1. 问题的提出
所有权保留买卖合同原则上以动产为标的物。股权1作为具有财产性质的权利，能否作为所有权保留买卖合同之标的物，法律条文虽无明文禁止，但仍需形式上或实质上的证立。假使股权有作为标的物之资格，因《公司法》之规定，与一般动产以占有为物权变动之公示不同，其以股东所有权登记为权利行使之前提和权利变动之公示，这可能会与以所有权归属为内容的所有权保留登记产生冲突，为解决该问题，须以所有权保留买卖合同之功能实现为目的，并结合公司法，厘清股份所有权保留买卖的规范构造。此外，在股份所有权保留买卖的设立和实现过程中，会出现设立保留买卖时股份所有权有从现存股东(出卖人)向公司外第三人(买受人)移转之可能，实现所有权保留买卖合同之担保功能时，股份所有权因出卖人行使取回权有会从买受人(现存股东)向出卖人(公司外第三人)回归之可能。在股权让与的过程中赋予公司股东优先购买权之行使是为维护公司人合性之期待，保障公司内部股东关系之稳定，在股权保留买卖的设立与实现过程中，股东能够行使以及何时行使优先购买权，须视情况分类讨论。下文将详述之。
2. 功能主义路径下的股份所有权保留买卖
2.1. 股权保留买卖之可能
所有权保留买卖是指在转移所有权的交易中，根据买卖双方的约定，出卖人转移标的物的占有给买受人，在买受人履行支付价款或者其他义务之后，标的物的所有权才发生转移的买卖，被保留的所有权具有担保功能 [1] 。若要在规范上构造股份所有权保留买卖，首先要明确的是股份能否作为所有权保留买卖的对象或者说股份能否作为所有权保留买卖合同的标的物。《民法典》第641条2并未对标的物作出限制性规定，但《买卖合同司法解释》第25条3将该标的物限于动产。不动产以登记作为物权变动的公示要件，若买卖双方的另行约定在法律效力上优于不动产变动登记，会损害不动产登记的公信力，进而危及我国不动产物权变动公示制度 [2] ，有学者认为可以通过在不动产登记簿上增添所有权保留登记事宜来保障不动产登记的公信力 [3] 。在修订《买卖合同司法解释》之前，最高法院曾认为不动产可以作为所有权保留买卖的标的物。股权同样以登记作为物权变动的公示手段 [4] ，且《民法典》第641条条文中的“占有”一词的使用，都构成了股份成为所有权保留买卖合同标的物的障碍，但成文法对此并未作禁止性规定，在规范上有解释之余地，需进一步分析论证。
从经济效率出发，《民法典》第388条4承认具有担保功能的合同能够设立担保物权，这是对我国物权法定原则的缓和。
比较法上，动产担保法立法有形式主义和功能主义两种。前者依据交易形式的不同对担保进行分类，后者则将功能上能够承担担保作用的交易进行统一并予以规制。就形式主义与功能主义立法方法的采用而言，我国《民法典》上的所有权保留规范是一种“形式与功能主义结合”的立场 [5] ，所有权保留买卖既有担保功能，也有确认物权归属之功能。有关所有权保留买卖的性质问题虽有争议，但学说讨论以及实证法能够达成一个共识：所有权保留是“一项具有担保功能的权益”。同样通过所有权让与来担保债权实现的有让与担保。学理上，让与担保通常是指“债务人或者第三人为担保债务人之债务而将担保标的物的财产权转移给担保权人，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人得就该标的物受偿的非典型担保 [6] 。让与担保的标的物中，股权仅次于房屋排名第二，股权让与担保在实践中因其便捷性而广受欢迎，并在交易中得到了广泛运用。为回应实践的需求以及促进经济效率，《担保解释》第69条5对股权让与担保作了实证法上的确认。所有权保留买卖与让与担保都具有担保功能，区别在于前者担保的是保留买卖合同的价款债权，后者担保的是第三方的价款债权。股权让与担保，是以股权担保其他债权的实现，认可股权作为让与担保的标的物能够促进商事交易；股权所有权保留买卖是以股权担保本买卖债权的实现，认可股权作为所有权保留买卖的标的物同样能够激励股权在市场上的流转并提高经济效率，以此观之，认可股份作为所有权保留买卖标的物之资格，在规范上是一种妥当的安排。
2.2. 股权保留之涵义
从功能角度出发，担保无论形式如何，其是以保障债权人对担保标的物优先受偿的实现为目的，这是不同形式担保得以实现统一的基础，但所有权保留买卖有其特殊之结构，所有权除担保债权外，其本身的移转亦得为合同之目的，因而需要维持所有权的特别效果 [7] 。作为所有权保留买卖之标的物，相较于动产原则上以占有为物权变动之公示要件，股权在概念上无“占有”之可能，其物权变动的公示为股东登记，而保留买卖中，非登记不可以对抗善意之第三人。在动产所有权保留买卖中会出现动产占有之公示与登记之公示矛盾，在股权保留买卖中，虽无占有之公示，但依然会发生股东登记与所有权保留登记之矛盾。
在所有权保留买卖中，担保出卖人的价款债权的实现是当事人的合意，但实现买受人对待给付利益同样是当事人的合意，从担保合同的角度来说，买卖合同中的担保合意仅是一个从合同(相对于买卖合同本身)，如何保障买受人的对待给付利益？在动产所有权保留买卖合同中，所有权虽未移转，但此时的买受人因动产之性质依然能够占有、使用及收益，德国法上为了进一步保障买受人在此买卖合同中的权益，发展出了一种期待权制度6。对于股权来说，无论从概念上抑或是事实上，都无“占有”之可能，仅借鉴德国的期待权制度根本无法保障买受人在所有权保留买卖合同中的利益，为保障其利益、不使其在法律上处于一种不利地位，须结合股权之特殊性质来明晰买受人在股权保留买卖中的应然权益。
股权具有社员权特性，且其转让有组织法特性，就社员权特性而言，社员权是一种复合型的权利，其中既有具经济性质的自益权，也有不具经济性质的共益权，前者如资产收益权，后者如参与决策权。但其权利的行使不同于物权、债权，股权的行使受到组织规则的约束 [8] ，虽然股权是一种复合型权利，但认定该权利归属时不能将之分离，如将具有经济性质的自益权归属于买受人，不具有经济性质的共益权归属于出卖人。自益权和共益权在现实行使时虽可以分离，但分离归属此二者对于权利拥有者将产生极大的不利，在有限责任公司的运行中，具有经济性质的自益权其可能产生的财产性利益很大程度上取决于公司的经营情况，而股东会议对于公司的经营情况起决定性作用，况且若买受人仅有比如资产收益权而没有参与决策权，其收益可能会被拥有决策权的人恶意排除，比如股东决议不分红或者减少分红等情况的出现；而仅拥有共益权的一方，也会因其无法从参与决策等事项中无法获得收益而损害其参与公司管理的积极性，也因两种权利的分离而给了上述损害自益权权利人可能之先决条件。若要保障买受人在股权所有权保留买卖中的对待给付利益，避免其处于一种劣势的法律地位，就必须赋予其一定的股东权利，否则，其交付了价款，但除了股权期待权外一无所得，而根据上述关于股权性质的分析，股权的自益权和共益权是一种全有或全无的状态，那么此时买受人受让的便是一个完全性质的股权即既有自益权利又有共益权利的股权，由上述可知买受人若要享有此种股东权利，需公司对其进行股东登记。但这样的法律效果会与所有权保留买卖之效果指向产生矛盾：所有权保留买卖是出卖人通过对所有权的保留来担保其价款债权的实现，并通过“所有权保留登记”使其担保能够对抗善意第三人，若买受人能够享有完全的股东权利并进行股东登记，其实质上成为了股份的所有权人，与保留买卖之规范目的相矛盾。
2.3. 功能主义下的股权保留买卖
矛盾之处在于“所有权保留登记”与“股东登记”表示的所有权归属不同，前者公示所有权归于出卖人；后者公示所有权归于买受人，出现此种矛盾的根源在于股权的物权变动特性，买受人只有完成股东登记后方能享有股东权利。以下从“登记”的概念出发，以功能主义进路来解决此种矛盾冲突。
首先要明确的是两种“登记”之规范目的不尽相同。所有权保留买卖只有登记公示后方有其对世效力，《民法典》第641条中的“登记”是指所有权保留买卖的登记，与股东内部名册和外部公司登记机关的登记所指不同，二者有着不同的规范目的，不能混为一谈。两种登记都是物权变动公示的目的，但并不完全相同。所有权保留登记是一种担保的公示，其担保效果通过所有权保留来实现，一是以所有权的交换价值来保证其债权得以实现，是担保功能之体现；二是以所有权的支配权能来督促债务人履行债务和保障债权人债权的实现；在进行所有权保留公示后，相对人若仅依买受人占有动产而相信其拥有该物之所有权，法律不予保护。其实，所有权归属和担保权益仅依据所有权保留买卖合同就可以发生法律效力(其他具有担保功能的合同)，但其效果是仅限于合同当事人间，仅有相对性，而“所有权保留登记”使其拥有了对世的效力。“股东登记”是一种表明股东身份的登记，有此“登记”，相对人即可相信该登记所指之人为股份的所有权人，且公司法上通过该登记确定股东权利的和股东责任的拥有者和承担人。“保留所有权登记”和“股东登记”都有证明股份所有权的效果，那么当二者指向不一致时，该如何认定登记之效力？可行的方案或有三：方案一是认可“股东登记”的所有权归属而不认可“所有权保留登记”的所有权归属；方案二是认可“所有权保留登记”的所有权归属，否认“股东登记”的所有权归属；方案三是既认可“股东登记”的所有权归属又认可“所有权保留”的所有权归属。三种方案应采何种，需结合所有权保留买卖来分析其各自可能产生的法律效果来决定。
方案一：“所有权保留登记”是股份所有权归属公示，使得股权保留买卖出卖人的担保权能够对抗善意第三人进而能够限制买受人对于股权的二次处分和担保。若否定“所有权保留登记”，那么该对抗效力便不复存在。股权保留买卖的出卖人的担保利益也会遭受很大的贬损，甚至可以说否定“所有权保留登记”的效力就是在否定股权保留买卖的担保效力。
方案二：“所有权保留登记”能够保障股权保留买卖中出卖人的利益，但否认“股东登记”的效力会导致违背物权法定原则。物权法定为物权与债权之界分标准，表现为“类型强制”与“类型固定”，不得约定法律未规定的物权类型是为类型强制，不得约定创设与法定内容相异的物权内容是为类型固定 [9] 。买受人在进行了“股东登记”后，就成为了该股份的所有权人，但却因其所有权保留买卖而否认“股东登记”之效力，使其不能行使对该股份的所有权或者说其满足了物权变动的公示要件却无法达成相应的物权效果，这是对于物权法定原则的背离。
方案三：否认“所有权保留登记”会导致所有权保留买卖担保作用的虚置，而否认“股东登记”则悖于物权法定原则，那么是否可以同时认可两种登记的效力呢？单从概念上，两种登记都对于所有权的归属进行了公示，所以二者的相容是不可能的，但若以一种功能性的进路改变“所有权保留登记”的涵义，便有可能调和二者的冲突。站在功能主义的立场，出卖人保留所有权是为保障债权之实现，而非取得物之所有权 [5] 。 “所有权保留登记”也是通过对抗善意第三人来充分保障出卖人的担保利益，以公示方式表明所有权的归属是所有权保留买卖中赋予出卖人担保权益对世性的唯一方式，其中，公示之手段是必须的，而所有权的概念在形式主义下须符合《民法典》赋予其的涵义，为完全所有权7。但站在功能主义的立场，该所有权完全可以限缩为担保性所有权8，即该所有权概念其使用是为了保证出卖人债权之实现，其概念内涵不必拘泥于形式，可以完全成为为该目的服务的工具。此时被用以担保的“所有权”无占有、使用及收益之权能而仅以其交换价值以保障债权实现，此所谓所有权的工具化或功能化。沿此思路，“所有权保留登记”中的完全所有权修正为担保性所有权，仅有担保的效力，该登记达成对抗善意第三人的方式因此改变：为完全所有权时，登记通过公示所有权归属于出卖人来对抗善意第三人；为担保性所有权时，登记仅需公示出卖人对该股份有担保权益并通过对所有权保留买卖合同的公示来对抗第三人受让股份的善意即可，无需通过对完全所有权之归属作出公示来对抗第三人。此时“股东登记”因“所有权保留登记”不公示股份所有权之归属，认可其对于股东权利登记的效力也不会产生矛盾。
上述分析中，方案一和方案二因虚置出卖人担保利益和违反物权法定原则，在规范上的适用并不妥当。方案三采功能性的进路，对“所有权保留登记”之涵义进行限缩，避免与“股东登记”之效力产生不可调和的冲突，使之并存。在不背离物权法定原则的情况下保障了出卖人的担保利益，同时能够股权的登记股东享有《公司法》赋予其的权利。事实上，采功能主义进路调和“所有权保留登记”与“股东登记”的冲突，就是站在功能主义立场，构造股份保留买卖的概念。至此，可以得出股权所有权保留买卖的概念：在移转股权的交易中，出卖人有协助买受人进行公司股东登记的义务，并对保留所有权进行登记，该登记仅具有对抗善意第三人的效果而不具有所有权归属效力，在买受人履行支付价款或者其他义务之后，涂消所有权保留登记。该所有权保留合同具有担保功能，其担保的是合同价款债权。
3. 股权保留买卖的设立、实行与优先购买权
股权保留买卖的设立需对买受人进行股东登记，这实质上是一种股权转让行为，而《民法典》对于所有权保留买卖特设取回权制度，这同样涉及到股权转让行为，公司法规范中与股权转让紧密关联的便是股东优先购买权制度，下文将对股权保留买卖中的股东优先购买权问题作分析。
股权作为一种社员性质的权利，其转让具有组织法特性 [8] ，即“股权的转让毋宁说是纯粹的权利的转让，还不如说是身份的概括继受”，对于其他股东，法律通过优先购买权9来保障人合性。《公司法》以“法定和章程排除”的形式规定了股东优先购买权，并将股权转让分为两类，一类是转让股东向公司其他股东的转让即对内转让，不受法律限制；另一类是转让股东向股东以外的人转让即对外转让，受到法律限制，下文所称股权转让，除特别说明外皆为对外转让。有关优先购买权的性质问题，有学者认为其属特别法上的形成权 [10] ，亦有观点认为请求权说能够兼顾有限公司的资合性与人合性，应作请求权理解 [11] 。与优先购买权性质之争议成鲜明对比的是，学界对于优先购买权之规范目的有着共同的认识：保障原有的公司内部股东关系的稳定，维护有限责任公司的人合性。优先购买权其权利性质为何并不会影响到本文股权保留买卖中股东优先购买权问题的讨论，请求权性质学说与形成权性质学说的争论，论证焦点在于如何行使股东优先购买权；而股权保留买卖中股东优先购买权问题的重心是股东能否行使以及何时行使其优先购买权，对于得否行使以及何时行使权利的讨论，应立足于股东优先购买权之规范目的来论证。
3.1. 设立过程中的优先购买权行使
首先是股权保留买卖设立时的股权转让，必须明确的是出卖人与买受人间的所有权保留买卖是否构成股权让与。对于该问题的回答决定了股东是否可以行使其优先购买权，根据《公司法》之规定，有股权让与行为，即有优先购买权之存在。是否为股权让与在于买受人是否继受了出卖人的股东权利，出卖人作为有限责任公司的现有股东是无疑的，有疑问的是买受人是否因该买卖而继受了出卖人的股东权利，由前文可知，买受人在股权所有权保留买卖中完成了股东登记并且实质上享有了股份的自益权和共益权，因此可以认定买受人继受了出卖人的股东权利，股权保留买卖的设立中存在股权让与行为，至此可以得出一个结论，现有股东为股权所有权保留买卖行为时，公司的其他股东可以行使优先购买权。接踵的问题便是优先购买权行使的最早时点是何时？应为买卖合同生效后买受人进行股东登记前。因股东优先购买权设立之目的是维持公司的人合性，保障原有的公司内部股东关系的稳定，买受人在完成股东登记后即可参与公司决策并享有相应的自益权，所以若不允许股东在登记前行使优先购买权将背离其规范目的。
3.2. 担保权益实现中的优先购买权
所有权保留买卖中出卖人的担保利益是依靠取回权制度得以实现的，《民法典》第642条10中的“参照适用担保物权的实现程序”，其仅指通过司法程序取回，并不包含其中的变价程序，这意味着股份所有权向出卖人的回归。但取回制度规范其内涵不仅有出卖人对于所有权的取回，还包括买受人在回赎期限内的回赎，若在期限内未回赎，该所有权方确切回归于出卖人。在出卖人担保权益实现的过程即取回权制度发挥作用的过程中，是否有股东优先购买权之行使余地？应视情况之不同而分别讨论：一种可能是买受人在回赎期间内回赎股份，在这一取回和回赎的过程中，股东登记未有所变更，实质上的股份所有权也未发生移转，即并未出现股权让与的行为，所以在该种情形下没有股东优先购买权行使的可能。另外一种可能是出卖人取回后买受人未赎回，在赎回期间过后其他股东可以行使其优先购买权。股权保留买卖中出卖人虽为原股东权利人，但股东优先购买权之目的在于保障现有的公司股东内部关系稳定，而非先前的股东关系，所以回赎期间后变更登记前其他股东可以行使其优 先购买权，且出卖人可以通过《民法典》第643条第二款11来保证自己担保权益的实现，不使保留买卖合同的担保功能虚置。
4. 结语
所有权保留买卖合同与让与担保相同，都是一种具有担保功能的合同，其不同之处在于前者担保买卖合同价款债权的实现，后者担保其他债权的实现。为回应实践的需求以及提高经济效率，股份须成为所有权保留买卖合同之标的物。所有权保留买卖以所有权保留登记来保证出卖人的担保权益能够对抗善意第三人，其虽是一种具有担保功能的合同，但不只为担保服务，所有权除担保债权实现外，其自身同样是合同之目的。沿此，在一般动产作为所有权保留买卖标的物时，为实现合同之目的，买受人可以通过占有动产并使用收益来实现其在买卖合同中的给付利益；而在股权作为所有权保留买卖合同标的物时，股权无论在概念上抑或在事实上都无占有之可能，但却有“使用”、“收益”之可能，表现为使买受人能够享有股权的自益权和共益权，根据《公司法》之规定，买受人需完成股东登记方能享有此权利。此时，股东登记之公示内涵为所有权归属买受人，所有权保留登记内涵为所有权归属出卖人，为调和此矛盾，须以保障出卖人担保利益为目的来对所有权保留登记的涵义进行解释，使其不具有归属效力，仅有对抗善意第三人的效力，如此方能在规范上建构股权保留买卖的概念。在股权保留买卖的设立和实现过程中有股权让与行为，优先购买权在此须发挥其应有之法律效力。在股份所有权保留买卖的设立过程中，买受人须完成股东登记，为了实现股东优先购买权维护公司人合性期待之规范目的，其他股东在买受人完成股东登记前可以行使优先购买权。此外，所有权保留买卖合同下可能发生取回，取回权规范包括出卖人对标的物的取回和买受人对标的物的回赎，于出卖人取回标的物发生回赎时，因该过程中实质上未发生股权让与行为，所以不能行使股东优先购买权；在买受人未回赎的情形下，股东优先购买权在此须发挥其法律效力，阻止股权从现有股东买受人向公司外第三人出卖人的移转，以实现其维护公司内部股东关系的规范目的。
NOTES
1本文所称股份(股权)，皆为有限责任公司之股份(股权)。
2当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。
3买卖合同当事人主张《民法典》第六百四十一条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。
4设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。
5股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。
6期待权是德国民法中发展出的一项权利，也被称为“所有权减”。在付清价款之前，虽然买受人未取得标的物所有权，因此买受人无权处分标的物所有权，但是买受人可以处分其期待权。当买受人付清价款、取得标的物所有权后，其出卖的期待权和在期待权上设立的担保权也相应转化为物之所有权和担保物权。如果买受人不能付清价款，允许第三人帮助清偿剩余价款使得买受人获得标的物所有权，从而保证自己在期待权上所设立的权利转化为完全物权。
7即权利人可以对所有权对象占有、使用、收益、处分。
8不必有所有权中的占有、使用、收益、处分的权能，只须有保障债权之实现的权能。
9股东优先购买权是指有限责任公司的现有股东向第三人转让股权时，在同等条件下，该公司的其他股东享有优先于第三人购买该股权的权利。
10当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一的，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：(一) 未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；(二) 未按照约定完成特定条件；(三) 将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照使用担保物权的实现程序。
11“买受人在回赎期间内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格将标的物出卖给第三人，出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人；不足部分由买受人清偿。”其他股东即为这里的“第三人”。