1. 表演概念辨析
(一) 日常口语中的表演
现代汉语中的“表演”是指在戏剧、舞蹈、杂技等演出中，把其中的各个细节或人物特性表现出来(对应英文为perform)或者演员演出(剧本)或扮演(角色) (对应英文为act)。而人们日常口语中所说的“表演”则囊括了各种自然人(不论年龄、性别、阶层以及表演目的)在各种场合下所进行的能够表达一定思想感情的行为动作、声音、表情、姿势等或其组合，可见口语中的表演是广义的概念。
(二) 《著作权法》语境中的表演
著作权法中的表演包括表演权中的表演和表演者的表演。我国《著作权法》中的表演权本质上是一种传播权 [1] 。它是作品的著作权人所享有的一项财产性著作权，包括现场表演权和机械表演权。而表演者中的表演是指对表演者对作品或者民间文学艺术表达的表演，与之相应的概念“表演者”是指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或者艺术作品或者民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或者以其它方式进行表演的其他演员。1
可见，不论是在日常口语中还是在著作权法语境中，表演的概念都有所不同。而本文所说的应为著作权法语境中的表演者的表演。
2. 享有表演者权的构成要件
(一) 表演客体要件——作品或民间文学艺术表达
根据1961年签署的《罗马公约》第3条中关于表演者的规定，表演者表演的客体是文学或者艺术作品。根据《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(简称WPPT)第2条对表演者概念的规定可知，表演者所表演的客体须为文学或者艺术作品或民间文学艺术表达(expressions of folklore)。《视听表演北京条约》对此概念进行了延续。在我国现行的《中华人民共和国著作权法实施条例》中对表演者的规定中，表演客体为文学、艺术作品。我国作为WPPT和《视听表演北京条约》的成员国，应及时履行国际义务，将表演客体改为作品和民间文学艺术表达。民间文学艺术表达具体包括但不限于民间体育表演、民间杂技表演以及即兴民间表演类文学艺术表达 [2] 。
(二) 表演主体要件——自然人
我国现行《著作权法实施条例》第5条之(六)中规定表演者除了自然人之外还可以包括演出单位，这与国际条约和域外法律规定都是不同的。在WPPT中，对于表演者的概念为“‘performers’ are ……and other persons who……”，可见表演者应只为自然人。《罗马公约》、《视听表演北京条约》中亦然。在域外各国立法中，德国、西班牙、法国等国家的著作权法亦均明确指出表演者应为自然人 [3] 。
从表演的核心内涵上来说，“表演离不开‘演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家等’自然人，即自然人通过姿态动作、声音表情、乐器道具等，将其思想情感公开展现出来，以供他人欣赏。” [4] 在表演权概念下的表演行为是不需要思想情感的，只要该表演行为能够将作品外化表现出来即可，譬如TTS发声浏览器或者自动钢琴。在著作权法和版权法相结合的背景下，独创性的程度实质上是高或低的问题而不是有或无的问题 [5] 。“邻接权产生的主要原因，是某些有价值的成果由于‘独创性’不足(而非没有)或不符合著作权法规定的其他作品的构成要件，无法受到狭义著作权的保护。” [6] 著名舞蹈家与普通舞蹈演员之间的差距就是在于对于舞蹈作品的理解深浅不同，他们的表演的精湛程度以及带给观众的欣赏感受也各异。虽然在进行表演的时候，绝大多数表演者也需要受到其所表演的作品以及导演等的对其表演行为的约束，但是不同的表演者即便在完全相同的表演环境下所呈现的表演也绝对不是完全一样的；但及机器或者计算机程序则不然，只要程序、数据相同，不同的操控者或者运营者使其呈现的“表演”是完全一样的，其中没有任何机器人或者源于虚拟偶像自身的选择。表演者权作为一种邻接权，其独创性虽不及作品，但也应有最起码的独创性，能够向观众传达表演者自身的思想感情以及对作品的解读。笔者认为，目前只有自然人可以做到这一点。当然，如果随着科技的进步将来能够产生具有思想感情、能够脱离人类控制进行完全自主表演的主体，其或许能够成为著作权法意义上真正的表演者。
从立法目的来看，给予作者或者邻接权人以一定的专有权利，是为了能够使他们获得物质和精神激励，从而能够更好地投入到文学、艺术领域的创作中去，同时也能鼓舞更多的投入到文学和艺术领域的创作中，最终实现人类文学艺术繁荣发展的目的。正如猕猴的自拍照无法成为摄影作品、动物无法成为著作权法所激励的主体一样 [6] ，非自主表演主体也不能成为表演者来享有表演者权这一邻接权。
“新《著作权法》将权利主体回溯到自然人本身，并增设职务表演规定。” [7] 这一改动也说明了立法者亦认为表演者应为自然人。也只有自然人能够通过其表演行为表达其对于作品或者民间文学艺术表达的思想感情、受到邻接权的激励从而成为著作权法中适格的表演者，这是在当下任何除了自然人以外的包括演出单位在内的主体都不能实现的。
(三) 表演行为要件——只有进行了表演行为的主体才能成为表演者
表演者权基于表演者的表演而产生。表演行为是对表演者对作品或者民间文学艺术表达的外化。但表演行为并不需要公开进行，即便是在私密的录音室里面所进行的歌唱表演行为，在其所表演被固定下来之后有人未经许可对其表演进行信息网络传播就会侵犯表演者对其表演的信息网络传播权。
3. 虚拟偶像“表演行为”分析
要厘清与虚拟偶像相关的法律问题就必须明晰虚拟偶像是如何产生的，即作为一项新时代智能产物的虚拟偶像是如何被制造出来的。“从狭义上看，虚拟偶像指二次元文化中通过技术手段进行偶像活动的虚拟人物。从广义上看，虚拟偶像指基于‘技术工具’将人们想象中的艺术形象具现可观，采用集体管理名人的逻辑、具有多元的表现形态与娱乐功能并能在互联网等虚拟场景或现实场景中与粉丝自由交互、被高度中介化和虚拟化的‘消费符号’。” [8] 而根据不同的产生方式和表现形式，虚拟偶像也分为不同类别，笔者将其梳理为动作捕捉类虚拟偶像和声音同步类虚拟偶像以及完全程序类虚拟偶像，其中完全程序类虚拟偶像有包括无真人信息类虚拟偶像和真人分身类虚拟偶像，并进一步根据不同类别的虚拟偶像来对其产生方式和相关法律问题进行剖析。
(一) 动作捕捉类虚拟偶像
由于其所需技术难度较小，此类虚拟偶像是当下最为常见的一种。“在设计好虚拟形象的基础上，只要建立符合偶像设定的3D模型并配以动捕设备，就能构建简单的虚拟偶像。这一流程为：3D建模—动作捕捉，驱动人物模型—辅以‘中之人’动作和配音。” [9]
这种情况其实就相当于人偶表演，由真人表演者穿上卡通衣服和头套来进行声音和动作的表现或者表演。譬如近年来大火的迪士尼卡通人物玲娜贝儿，由于其可爱的外形和古灵精怪的性格而受到游客们和网友们的喜爱。而她古灵精怪的性格就是通过其皮囊之下的真人的各种动作来传递给游客的，比如叉腰歪头来表示生气，捂住嘴巴来表示惊讶等等。那么由这个玲娜贝儿所跳的一支舞蹈，其表演行为的实施者当然是其中的真人，也就是表演者。笔者将组成该玲娜贝儿的成分分为玲娜贝儿套装、穿着套装的演员以及将套装穿在身上这种将外形和表演的内核(即真人)的连接方式这三个部分，并将其与虚拟偶像进行类比：
在动作捕捉类虚拟偶像中，其外形不再是以套装这种实物的形式表现而是被转移到计算机等电子设备中去，通过屏幕展现出来；真人穿着动作捕捉设备来进行相关动作的表现和表演，而其也被赋予了一个新的名字——中之人；其连接方式由简单的穿着套装的形式变成了相关的高科技技术，如动捕设备和显示技术等。但核心部分是不变的：虚拟偶像是一个既定外表与“中之人”的行为动作的结合，没有中之人的表演行为，所谓的虚拟偶像就只是一具只有外观形象的空壳而已。“‘中之人’仅仅作为虚拟偶像提供面部表情、肢体动作和声音，就是在进行表层表演；而更多时候‘中之人’还调节并表达内在的情绪和认知，将自己由内而外地塑造成另一人格。至此，‘中之人’在粉丝的凝视和崇拜中消费着情感满足和情感支持，将自我规训为更符合粉丝期待视野的虚拟偶像形象。” [9] 因此，在动作捕捉类虚拟偶像当中，中之人即为表演者。
(二) 完全程序类虚拟偶像
近年来，虚拟偶像活跃在大荧幕上的事情屡见不鲜。与普通卡通动画片不同的是，在现场的观众可以看到“真实的”虚拟偶像，他们存在于空气中而不是大屏幕上，甚至能与观众进行实时的沟通与互动。(但并非所有虚拟偶像都可以以此种方式出现，后文将详细讲述。)这就是与虚拟偶像制造相关的计算机技术与全息投影技术的结合所产生的神奇效果。有研究者认为将表演者的范围限定在自然人的观点已经随着科技时代的到来而过时。对于新兴的产业发展现象，除了从传统著作权法视角来看，也要考虑社会经济效益等。因此，机器人、虚拟偶像等新科技时代的产物可以成为表演者 [10] 。
完全程序类虚拟偶像是完全由运营者通过计算机程序进行操控下的产物。运营者首先通过采集各种人类声音、姿势、动作等数据建立庞大的数据库，然后通过计算机程序从中抽调出相应的数据之后再进行整合，从而使虚拟偶像“活”了起来。“为纪念邓丽君逝世23周年，日本节目利用全息投影技术在舞台上‘复活’了一代歌后。” [11] 在2013年巨星周杰伦的演唱会上，“虚拟邓丽君”还与周杰伦进行了隔空对唱。这种真人分身类虚拟偶像容易给公众造成存在表演者的假象，但其实被分身的歌手本身并没有参与到表演行为中去。通过抽丝剥茧我们可以发现，在不论是真人分身类虚拟偶像还是无真人信息的完全程序类类虚拟偶像中都不存在所谓的表演者，因为它们都完全是程序与数据的结合的产物，其与会说话、会跳舞的机器人并无实质区别。他们所呈现出来的“表演”都完全在其运营者的掌控之中，虚拟偶像本身并不能对其所表演的作品有任何独特的感知、理解并在此基础上进行演绎。从法律意义上来说，完全程序类虚拟偶像的“表演”与动画片的播放本质上是一样的，虚拟偶像就好比动画片里的人物，整个虚拟偶像表演的视觉画面可以像动画片一样成为运营者的视听作品，但不能说动画片里的在唱歌的卡通人物是著作权法意义上的表演者。除了表现形式可能与动画片不完全相同以外，虚拟偶像的产生方式也跟更为复杂，其涉及到数据库的建立，那么被储存在数据库中并被运营者“喂”给虚拟偶像的声音、动作等数据的提供者能否成为表演者呢？笔者认为，也是不可以的。因为这些数据的提供者或来源者所提供的只是简单的声音特性或者简单的动作姿势，其在提供的时候并不能像动作捕捉类虚拟偶像中的中之人一样有对整个表演活动的认知和控制，正如前文所述，表演者权作为一项邻接权也需要一定的独创性，而完全程序类虚拟偶像中数据的来源者或提供者并不具有相应的要求，因此也不能成为表演者。
综上所述，在完全程序类虚拟偶像中没有人实施真正的表演行为，自然也不存在著作权法意义上的表演者。
(三) 声音同步类虚拟偶像
在介于动作捕捉类与完全程序类虚拟偶像中间还存在着声音同步类虚拟偶像，其主要特征是声音由中之人提供，而其外形动作则是由程序数据合成。其出现的场合也多为唱歌表演等节目。笔者认为，此时的表演者应为进行歌唱表演行为的中之人，并且其也只针对自己所进行的歌唱表演行为享有表演者权。但是需要结合实际进行考虑的是，这种情况下观众往往将声音的来源者自动地归结到虚拟偶像身上，并且运营者也往往会与中之人签订对其本人身份信息进行保密的合同，一般情况下中之人是不会主动表明其表演者身份并且实施其相关表演者权的。在许珊珊与中视新科动漫股份有限公司网络侵权责任纠纷案中，许珊珊作为虚拟偶像的中之人在披露自己的表演者身份信息之后就与虚拟偶像运营者中视新科产生了相关纠纷。2
因此，为了能够更好地保护运营者和中之人双方的利益，笔者提出以下建议：对于中之人来说，为了满足观众合理的期待与虚拟偶像娱乐市场的秩序，在签订合同的基础上应尽量保守自己是实际的表演者的“秘密”，同时在经济权利方面应得到来源于运营者的足够的支付与补偿，如果因为中之人精彩的表演使得虚拟偶像为运营者带来很高的经济利益，那么运营者也应给予中之人以一定的报酬和奖励。或许在二次获酬权能够普遍适用的今后，中之人也可以向运营者行使二次获酬权以获得物质激励。由于情况特殊，中之人一般不能够行使表明表演者身份权，那么其他的表演者所享有的人身权也很难行使，因此将其委托给运营者来行使以维护自己的身份权亦是一种比较适当的选择。只不过在这种情况下，中之人的相关权利很可能会受到运营者的剥削或压制，这就需要中之人在双方签订合同的时候就尽力维护和争取自己的财产性权利。换种说法来说，在一般情况下的表演者可以向所有以表演者权所控制的权利的方式来使用其表演的对象请求支付许可费；那么在虚拟偶像中，中之人的请求支付许可费的对象就换成了运营者而非全部的可能受众，并且许可费的权利基础也可能会有相应的变化。对于运营者来说，可在合同中约定由其代为行使相表演者的相关权利，但在物质条件上不应对中之人进行克扣。
著名歌手薛之谦在腾讯推出的《明日之子》节目中因为虚拟偶像赫兹占用晋级名额发怒从而引发热议，3有很多观众认为赫兹只是由计算机程序和数据拼接出来的高科技产物，不应该取代为了音乐梦想而努力奋斗的真人歌手。也有观众认为，赫兹所呈现出来的表演与真人表演其实并无太大差别，都能够使得观众欣赏到他们对于音乐的演绎，赫兹也能够成为一名真正的歌手。对于赫兹是否应享有表演者权，笔者的答案是否定的。因为如果是赫兹是动作捕捉类虚拟偶像，那么中之人可以成为表演者；如果是完全程序类虚拟偶像，将不存在所谓的虚拟偶像；如果是声音同步类虚拟偶像，那么幕后提供歌唱音源的中之人则是所唱歌曲表演的表演者。但无论哪种具体的类型，赫兹本身都不能成为表演者。
4. 虚拟偶像运营者应注意的问题——规避侵权与维权
在上述讨论中排除了虚拟偶像其本身权利行使的适格性，除了应注意与“中之人”之间的权利划分，“在实践中通常由虚拟偶像运营公司对虚拟偶像的表演是否允许他人商业使用作出许可” [12] ，同时运营者也为虚拟偶像的“表演行为”承担相应的责任或者义务。
(一) 运营虚拟偶像时应尽量避免侵权
在歌唱表演譬如歌唱比赛、演唱会等场景中，虚拟偶像唱“自己写的”歌或者翻唱他人歌曲，此时将涉及到何种著作权法所规制的权利？对此，针对不同种类的虚拟偶像也有不同的答案。
笔者认为，如果该虚拟偶像是完全程序类虚拟偶像，那么此时可以将其看作一个能播放歌曲的音响。运营者提供了音响并且按下了音响的播放键使其在比赛中播放歌曲(对现场公众传播属于机械表演)，主办方对音响中播放的歌曲进行网播(涉及广播权)或提供回看服务(涉及信息网络传播权)。因此，在这种情况下，虚拟偶像如果演唱的是他人创作的歌曲，运营者或者主办方则需要注意对于该歌曲的使用会涉及到相关著作权的行使，需要及时地获得歌曲著作权人的许可。
如果是包含了“中之人”的虚拟偶像，即前文所述的动作捕捉类虚拟偶像和声音同步类虚拟偶像，与完全程序类不同的是，这两种情况中出现了表演者的存在——“中之人”。根据《著作权法》第38条，演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。可以看出，即便增加了表演者的存在，“中之人”于情于理也不应承担相应的义务与责任，承担义务方应始终是虚拟偶像的运营者或者节目的主办方。
在目前，由于虚拟偶像的开发需要较高的技术要求和大量的资金支持，现实中运用者与主办方往往为同一主体。但在未来技术不断发展、虚拟偶像逐渐增多的情况下，笔者相信将会出现越来越多运营者与主办方分离的情况，届时则需要进一步分析“中之人”、运营者、主办方与歌曲著作权人等多主体之间的利益纠纷关系。
(二) 运营者保护其因运营虚拟偶像而产生的权利的措施
对于虚拟偶像的表演也可以看做动物表演，由“虚拟偶像创作”的作品其实是另有真实的自然人在进行操作(操作方法可能是创作作品或者使用数据库由计算机自动生成“作品”)，因而不能赋予虚拟偶像以表演者权或者著作权以及表演者身份或者作者身份。对于虚拟偶像的运营者或者歌唱比赛的主办方，可以给予他们录像制作者的身份来进行保护其相关权利。同时，由于虚拟偶像的形象由运营者设计、其一举一动也都在其运营者的掌控之中，因此最终呈现的视觉画面及声音的组合能够满足一定的独创性的可能性远远大于真人表演，由此形成的一系列连续画面就可能成为视听作品，而运营者则是该视听作品的著作权人。但至于具体是视听作品还是录像制品，则需要根据画面的独创性来进行个案的具体分析。
(1) 针对机械表演以及信息网络传播行为
以初音未来为例，如果他人未经许可将初音未来“演唱”的歌曲在商场或者餐厅等场所进行播放，则侵犯了该歌曲著作权人的表演权。如果他人未经许可将初音未来“演唱”的歌曲放置在互联网上供公众在其选择的时间与地点获取，则侵犯了该歌曲著作权人的信息网络传播权；如果有“中之人”存在的话，还会侵犯“中之人”作为表演者的信息网络传播权。但由于“中之人”表演者权的特殊性，其相关权利应由运营者按照双方签订的合同条款来代为行使。
(2) 针对同步转播行为
2021年6月开始实施的新《著作权法》第10条之(十一)对广播权进行了较大的改动，“广播权被改造为涵盖以任何技术手段进行非交互式传播的专有权利，可以规制‘网播’。其规制范围不限于传播作品创作完成时的原始形态，还包括传播作品的表演和表演的录制品。” [13] 通过互联网进行直播的行为自然也被纳入了这一范畴。因此，如果运营者将其虚拟偶像的“表演”进行直播的同时他人未经许可进行转播，那么被“表演”之作品的著作权人(多为虚拟偶像运营者)可以行使广播权来保护其权利。
(3) 针对现场直播行为
对于现场观众来说，能否实时看到虚拟偶像的存在也是一个比较重要的问题，这将关系到后续的著作权相关问题。由于技术有限，现在很多的现场表演在现场的观众是看不到虚拟偶像的，只能通过后续的技术加成在互联网终端的屏幕上由远程观众观看到。对于此种，其权利分析较为简单，并不存在现场直播权等问题的纠结。但是如果运用了全息投影技术4，使得现场观众可以用肉眼观看到虚拟偶像的表演也可以通过手机、相机等设备将其录制下来或者进行现场直播，那么将会产生比较复杂的著作权问题。
如上所述，如果虚拟偶像所“表演”之作品的著作权人或者相关权利人是其运营者，那么运营者就可以使用广播权对他人未经许可直播的行为进行规制。需要注意的是，此项行为的基础是针对作品的狭义的著作权。
在自然人的表演行为中，表演者还享有现场直播权。那么，该虚拟偶像的运营者是否能够行使现场直播权来保护其权利呢？需要明确的是，现场直播权是由表演者对其表演所享有的一项邻接权，如果不存在表演者则自然无法享有现场直播权。因此，如果存在“中之人”，运营者可以代为行使其现场直播权；如果不存在“中之人”，运营者将无法对他人将虚拟偶像的“表演”进行现场直播的行为进行规制或者收取补偿费用，这将会不合理地损害运营者的经济权利。因此，笔者认为可以删除视听作品的“固定”或者“设置在一定介质上”这一要件，从而使得运营者可以利用广播权来对他人的现场直播行为进行规制。具体理由如下：
首先，随着经济与科学技术的发展，将不断产生各种各样的新媒体形式，越来越多的满足视听作品实质要件的客体在产生之初并不是被固定下来的或者说并不是摄制在一定的介质上。只要是由一系列有声或者无声的有独创性的画面所组成的，能够借助设备传播的就可以成为视听作品，而无需具备已被固定这一形式要件。
其次，“在法律意义上，现场直播形成的连续画面可以以尚未录制的形式存在。” [14] 国际条约的规定也为删除以固定为要件奠定了一定的基础。在斯德哥尔摩外交会议中，各个国家对以类似摄制电影的方法表现的作品是否需要以“已固定”为保护条件产生了激烈的讨论，联邦德国、捷克斯洛伐克、意大利等国家反对将“已固定”作为保护前提，其中联邦德国认为以“已固定”为保护前提将产生固定行为主体不定以及对直播的非法使用等问题 [15] 。同时，在《伯尔尼公约》第2条第1款中并没有作品的保护以“已固定”为要件，只是允许各成员国自行加码规定。
最后，视听作品产生的核心是其连续画面的独创性程度，而非其传播形式。因此，即便运营者没有对虚拟偶像的“表演”进行直播，而是由他人在现场对其“表演”进行了现场直播(从而产生了视听作品)，在无其他约定的情况下该视听作品的著作权人也应是运营者而非直播者。
邻接权中的现场直播权所对应的现场直播行为属于狭义著作权之广播权中广播行为的范畴。因此，在对视听作品进行删除固定条件之后，针对由现场布景和虚拟偶像“表演”等元素组成的满足一定程度的独创性的一系列连续画面便可以成为视听作品受到广播权的保护。针对不能满足一定程度独创性要求的画面只能以邻接权中的录像制品来对待，其“已固定”的要求自然是不能摒弃的。而录像制作者没有现场直播权这一权利，因此也不会产生上述难题。
如此，对于虚拟偶像的运营者便形成了对作品的著作权加视听作品的著作权或者录像制品的相关邻接权的较为完善的保护体系。
5. 结语
爱奇艺曾首度推出的虚拟偶像选秀节目《跨次元新星》掀起热潮。中日韩等国家近年来也不断推出各种AI偶像，从虚拟偶像鼻祖日本的初音未来到中国的A-SOUL、韩国的MAVE，如此现象不胜枚举，“我们身处由数字化符号构建起的虚拟世界，人类设计创造出的虚拟形象替代人类承担起了信息传播的重担，人类身体得到了前所未有的解放，实现了传播活动与物理身体的分裂与断离。” [16] 随着科技的不断进步与发展，现在与未来将源源不断地出现各种各样新兴的客体，也会有越来越多的声音提出将它们纳入著作权法的体系中，但是在通过现象看到本质之后，我们也应发现数据程序与人类智力活动之间的实质区别——能够不断地促进社会发展与进步只有人类自身的智力活动，而这也往往是受著作权法所保护的前提要件。经济效益与价值固然十分重要，但法律不等于经济，也不宜将经济帝国主义 [17] 凌驾于著作权法固有的法律逻辑之上，我们应不断寻找合乎法律逻辑的解决新兴问题的办法。
NOTES
1《视听表演北京条约》第2条之(一)。
2许珊珊与中视新科动漫股份有限公司网络侵权责任纠纷案，北京互联网法院(2020)京0491民初17175号民事判决书。
3东易网：《薛之谦赫兹事件(明日之子赫兹事件)》，来源：https://www.ncdyrs.com/27097.html，2022年12月1日访问。
4全息投影技术是利用光的干涉和衍射原理，将记录样本的信息以干涉条纹的形式记录下来，并通过再现光照射记录介质还原记录样本的一种技术。核心原理包括干涉记录和衍射再现两个过程。