1. 问题缘起
商业秘密是企业经营发展的重要财富，其产生过程凝结着劳动者的智慧与辛勤劳动，企业人才的流动也对商业秘密的保护构成现实挑战。据不完全统计，有80%以上的侵犯商业秘密犯罪案件涉及企业员工或者前员工，并且核心技术岗位和高级管理岗位是涉案人员较为集中的岗位。为了解决企业人员流动可能产生的商业秘密泄露问题，我国劳动合同法中规定了竞业限制制度。但近年来，在实践中出现用人单位出于保护商业秘密目的，超出合理界限，利用缔约强势地位不当泛化、滥用竞业限制制度的趋势，使之滑向了侵害劳动者劳动权利的另一极端，带来了商业秘密保护与劳动权保护的冲突，有损劳资双方及社会利益。因此，对竞业限制的合理性标准进行分析、考察并在实践中进行有效把握，对发挥竞业限制制度应有的价值，实现商业秘密保护与劳动权保护的平衡具有重要意义。
2. 商业秘密与劳动权保护的冲突及表现
商业秘密对企业经营与市场竞争具有至关重要的影响，并且商业秘密具有“一旦丧失即永久丧失”的特点，为企业未来的市场竞争带来巨大损害，并且企业在前期商业秘密形成过程中投入的巨大人力、物力成本也会付之东流，因此企业会极力对商业秘密进行严密的保护。虽然在民法、刑法、反不正当竞争法、劳动法等多部门法中都有涉及对商业秘密的保护，但是更多的体现为事后的损害填平和消极制裁，侵害行为对于商业秘密持有人的利益和竞争优势的损害已然发生，简单的事后法律救济无法实现企业对商业秘密的周全保护。而竞业限制是为防范人员流动给商业秘密带来的侵害风险而设立的一种制度安排，相比于侵害商业秘密民事赔偿与刑罚制裁，竞业限制最大的价值与作用体现在一种事先的防范，是对负有保密义务的人员“可能发生的破坏商业秘密的行为进行预先约束，是一种对推定损害事先防范的制度” [1] 。然而企业采取此种手段进行商业秘密保护的事先防范，对于劳动者职业选择自由产生的约束以及对劳动权产生的侵害确是现实发生的，由此带来了商业秘密保护与劳动权保护的现实冲突，这种冲突主要表现为以下方面：一是对竞业限制适用主体的泛化。竞业限制制度设立的初衷是为防止知悉用人单位商业秘密的劳动者不当利用该信息损害其商业秘密权利，保密义务也是雇员忠实义务在理论上的一项重要内容体现，构成竞业限制的法学依据，因此竞业限制的适用对象应是负有保密义务的人员。但实践中一些企业利用其在劳动关系中的强势地位，违背劳动者意愿，不合理扩大了竞业限制适用主体范围，与不接触商业秘密的普通岗位劳动者也进行竞业限制约定，或者通过采取在离职时拒开离职证明等手段变相迫使员工签订竞业限制协议，对劳动权造成了侵害，亦违背了竞业限制制度设立的初衷。例如，在李彤彤诉南京康语启明心理辅导有限公司竞业限制纠纷一案中，1被告以格式条款的形式与包括原告在内的所有员工进行了竞业限制约定。案件审理中法院也将该竞业限制条款的效力作为争议焦点。本案原告仅为具有一定专业技能的普通劳动者，工作内容并不涉及被告商业秘密，且被告也未对其所主张的商业秘密采取保密措施。因此，法院认为被告的竞业限制格式条款违背了竞业限制法律规则中的劳动者范围具有必要性、限定性、合法性特征。二是对竞业限制范围的过度扩展。对于竞业限制的范围法律给予用人单位很大的适用自主权，由用人单位在不违反法律、法规规定的前提下与劳动者进行约定。这也导致实践中用人单位为了维护自身商业秘密权利与竞争优势，不合理地将竞业限制范围铺展得过于宽泛。并且随着业务的扩张与发展需要，当下许多企业有集团化经营的趋向，为了达到商业秘密保护的最大化，企业往往会将其关联方的经营范围也纳入到与劳动者竞业限制的协议约定中，使得负有竞业限制义务劳动者离职后的再择业变得举步维艰，有失公平。例如，在周星辰诉广州欢聚传媒有限公司劳动争议案件中，2用人单位在与劳动者的竞业限制协议中约定限制范围包括了与其自身以及关联公司有竞争关系的公司且不限于劳动者在本公司从事的专门业务。这种约定突破了劳动者所接触的工作内容，扩展到用人单位所有业务范围，显得过于宽泛且不清，与保护用人单位商业秘密的目的不成比例，造成对劳动者择业机会与范围的过度限缩，侵害劳动者权益。
3. 商业秘密保护与劳动权保护冲突的法哲学思考
3.1. 权利属性的冲突对抗
商业秘密是企业在生产经营中创造的一类特殊无形财产，是受到法律保护的一项正当权利。企业作为商业秘密权利人享有对权利客体进行支配，享受利益的积极权能，同时又享有禁止他人实施侵害行为，排除干涉的消极权能。
劳动权是公民一项宪法性权利，通过自身劳动获得基本生存所需的物质也是基本人权的体现。国内也有学者从劳动权基本内容完整性角度，对劳动权进行了更加广泛层面的理解，认为劳动权“应包括劳动就业权、劳动报酬权、劳动安全卫生权、休息休假权、社会保险权、就业保障权、集体劳动权，还应包括职业自由权” [2] 。由于劳动者在工作中获得知识、经验与技能有属人性质，与其人身自由密切相关，因此也使得劳动权兼具人格权与财产权双重属性。
商业秘密权利与劳动权都是受法律保护的合法权利，权利保护的冲突来源于对信息的争夺。企业商业秘密信息能够为企业带来收益并提升市场竞争优势，其产生过程凝结着员工辛勤劳动，劳动者这一商业秘密“活化载体”的流动对企业商业秘密保护构成了现实威胁，不论是劳动者去往与原单位有竞争关系的企业工作或自立门户从事同类经营，不当利用原单位的商业秘密会对企业生产经营及市场竞争带来不可逆的损失。人员流动所带来的商业秘密泄露风险使得企业不得不利用竞业限制协议对员工的再择业做出约束，这也是企业作为商业秘密权利人享有排除他人干涉的消极权能之体现。而从劳动者角度看，其自身也希望能够借助更大、更好的平台实现自我发展，达到自我价值的最大化实现。但这种目标的实现是建立在就业自由的基础之上，与工作相关的知识、经验和技能就是其寻求更高发展平台的有力筹码，而当这些信息落入企业商业秘密范畴，劳动者便不能自由使用，用人单位通过竞业限制协议限制劳动者择业自由必然会对员工劳动权产生不利影响，破坏了商业秘密保护与劳动权保护的平衡。
虽然企业为保护自身商业秘密利用竞业限制协议来限制离职员工的择业自由，但为了在激烈的市场竞争中进行人才的争夺实现企业迅速发展，一些企业往往又会成为劳动者违反竞业限制协议的“帮凶”。利用更具有诱惑力的薪酬、职位以及工作条件等，竭力挖角从其他企业跳槽而来的员工，并采取借助外包公司签署补充协议、签订第三方公司或采用签订劳务合同等方式和措施帮助跳槽员工规避掉竞业限制责任，原本紧张的劳资关系变得更加复杂。这种明知或应知劳动者负有对前用人单位竞业限制义务而依旧与之建立劳动关系的行为已然构成了“引诱违约” [3] 。竞争对手企业为争夺人才采取不正当竞争手段的行为又在一定程度上加剧了行业内企业普遍的危机感，企业将此转嫁至劳动者，企图通过与其签订严格的竞业限制协议对其离职后的职业选择形成约束，造成的结果是竞业限制的泛化适用，加剧商业秘密保护与劳动权保护的矛盾。
3.2. 商业秘密与劳动者自身知识、经验难区分
商业秘密是人类智力活动的成果，其作为一类特殊的无形财产而成为知识产权的客体受到法律的保护是不争的事实。《反不正当竞争法》第九条对商业秘密构成要件及内容做出规定，但是面对现实社会纷繁复杂的情况，这些规定有些时候也难以给商业秘密划出清晰的界限。在劳动法领域内，一个现实的难题就是企业商业秘密与劳动者自身知识、经验难区分。“商业秘密的产生、保护、流失与劳动关系有着密切的关联” [4] ，劳动关系的一个重要特征就是兼具人格和经济的从属性，“受雇人对雇主既有从属关系，其劳动力之提供，事实上即成为人格本身的从属” [5] 。雇主商业秘密的产生是雇员劳动过程的产物，从这个意义上讲，人是商业秘密的重要承载主体，商业秘密也在其形成、使用与保护的每个环节内化于人，这些因素使得“商业秘密在保护和使用方面呈现出人格化特征” [4] ，加大了商业秘密与劳动者自身知识和经验进行区别的难度。
根据2011年最高人民法院发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第26条规定，除属于单位商业秘密的情形外，职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能构成人格的组成部分，可以在离职之后进行自主利用。该规定一方面关照了商业秘密保护与劳动者正当就业、创业的权利平衡，但在一定程度上也承认了劳动者在工作中获得的相关知识、经验与技能与商业秘密存在重合部分，使得两者的界限愈发模糊。由此造成了实践中用人单位出于自身利益维护的目的对“商业秘密”进行扩大解释以扩展保密义务人员范围，滥用竞业限制协议的隐患，损害劳动权，加剧了商业秘密保护与劳动权保护的冲突。
3.3. 法律规定原则化、概括化，用人单位适用存在较大自由空间
我国规范性法律文件中对于竞业限制这一概念的使用大致可追溯至1997年国家科学技术委员会颁布的部门规章。而2007年《劳动合同法》的颁布是“竞业限制”这一概念首次出现在法律中，其中仅用了第23条与第24条两个条文对竞业限制适用人员、经济补偿以及违约金、适用期限做了原则性、概括性的规定。3对于竞业限制的适用人员法律采用了列举加兜底式规定，即“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。对于竞业限制期限，规定不超过两年，而关于竞业限制的范围、地域、期限等条件则给予用人单位较大的自由约定空间，法律仅做了“竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”之限定。法律中对于竞业限制的原则性规定，为用人单位过度强调商业秘密保护，利用优势地位滥用竞业限制协议损害劳动权的行为带来了可能。在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称“司法解释(一)”)中第36~40条对竞业限制经济补偿标准、履行以及解除又做出了进一步规定，4但是面对实践中的一些问题这些规定仍显得较为宽泛与原则化。在竞业限制实际运用过程中，对于制度设计、合法性与合理性需要司法解释予以进一步的补充和完善 [6] 。
4. 商业秘密与劳动权利保护的协调与平衡——以完善竞业限制为切入
4.1. 协调商业秘密保护与劳动权保护的原则
4.1.1. 谦抑性原则
劳动者脱离相关领域一段时间再进入时不得不面临劳动技能重置的现实问题，尤其在当今社会，新兴产业的迅猛发展和技术迭代的日新月异带来了劳动力市场的结构性变化，市场对高技能劳动力需求量显著增大，这些因素都会导致“劳动者技能重置的成本大大增加” [4] 。此外，对劳动者职业选择做出限制实质上是对劳动者智力成果、专业技能的限制，阻止了劳动者利用已掌握的技能为社会持续地创造价值。因此，企业在与劳动者进行竞业限制约定时应采取谦抑态度，防止对劳动权形成过度损害。
4.1.2. 利益平衡与兼顾原则
对企业商业秘密的保护不仅是维护权利人经济利益的有效举措，也有助于维护市场正常竞争秩序、营造良好营商环境。并且在经济全球化的今天，加强商业秘密保护对我国积极参与世界经济一体化也十分必要。就业是最大的民生，是劳动者获取生存资源、实现自我发展的途径。而从人类社会发展的宏观视角来看，劳动也会促进人的全面发展并推动人类文明进步，保障劳动权也是对人权的保障。给予劳动权充分的尊重，对个体及社会秩序的稳定与社会经济的发展都会产生影响。在竞业限制中涉及雇主、雇员、整个社会的多层级、多种类的权利和利益，需要坚持以权利为本位的思想，进行权衡，选择有助于实现社会财富最大化、提高社会生产力、维护市场秩序的方案，并对权利受损方给予补偿，以实现利益兼顾，实现社会和谐发展 [1] 。
4.1.3. 合理限制原则
竞业限制剥夺了员工在离职之后自由选择更高经济利益职位的机会，由此也产生了对劳动力市场人才竞争的限制。在一定程度上提高信息应用的门槛，抑制了知识的传播，妨碍与限制了市场自由、公平竞争，被滥用后极大可能演变为垄断市场的手段 [7] 。企业为了防止人员流动可能带来的商业秘密泄露风险而利用竞业限制对离职员工的职业选择行为进行约束，其带来的影响不仅限于双方，还会在更广泛范围内对社会公共利益造成影响。因此，为避免对劳动者及社会利益产生不良影响，需要从竞业限制适用主体、行业及地域范围、期限、补偿等角度进行合理把握，以实现制度应有价值。
4.2. 竞业限制合理性的考量因素与制度构想
虽然竞业限制在事实上对劳动者的职业选择自由产生了约束，一定程度上有违宪法与劳动法对劳动权保护的基本精神与原则，但由于其在保护商业秘密方面存在的价值与作用，现实中该制度仍被世界多国或地区接受并使用。按照我国相关法律法规规定，竞业限制条款想要产生法律上的约束力，需要在形式上满足合法性，即应为用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，而非仅规定于规章制度中。此外，还需要满足合理性要件，否则相关的竞业限制条款也会因缺乏合理性而被法院否定。因此，为了有效发挥竞业限制制度应有的价值，并减小其对劳动者及社会公共利益带来的负面影响，用人单位在竞业限制协议的设计与签订过程中应把握合理性边界，以避免强势地位的滥用给劳动者权益造成侵害。竞业限制的合理性因素应从适用主体、范围、补偿、期限等方面进行把握。
4.2.1. 合理划定商业秘密范围
为解决商业秘密保护与劳动权保护之间的冲突，需要按照商业秘密构成要件将劳动者在工作获得的知识、技能与企业商业秘密进行划分，防止企业将一般性的知识、经验划归商业秘密从而为劳动者设定竞业限制，妨碍其在今后的就业与创业中进行使用以造成劳动权的损害。就如何区分商业秘密与常识经验或普通技能，商业秘密比较法中的一些法律实践经验或许值得借鉴：首先是将信息区分为一般性信息和特殊性信息。商业秘密应当是一种具有特殊性的信息，是在特殊的商业经营上以及长期雇佣关系中发展而来，因此与一般信息不同。其次是依据所有人是否在雇佣关系中禁止受雇人使用，确定是否为商业秘密。此外，还要依据受雇人的能力，即是否有足够的智慧、知识、经验自行发展商业秘密等进行判断 [8] 。具体可以以涉密信息的性质、涉密信息的获取时间、涉密信息是否损害公共利益及劳动者人格性权利为标准处理商业秘密与劳动者自身知识、经验的冲突。例如，对于劳动者在入职之前就已经掌握或者享有的知识、经验和技能等就不宜对其主张商业秘密。并且由于劳动者获取的知识与技能等具有属人性质，与人身自由密不可分，从而形成其人格权的一部分，所以可将劳动者人格利益、社会公共利益与商业秘密为企业带来的利益进行权衡比较，考量商业秘密保护给劳动者及社会公众带来的影响 [9] ，进而为解决商业秘密与劳动者知识、经验与技能冲突提供指引。
4.2.2. 合理限定竞业限制主体
劳动合同法赋予了用人单位自主划定“负有保密义务”人员范围进而决定是否对其适用竞业限制的自由。从竞业限制设立的目的来看是为保护商业秘密，其适用主体绝非全部员工，而是应限定在有机会掌握或接触到企业商业秘密的关键性岗位人员范围内。因此企业不得滥用法律所赋予的自由，不合理地将不掌握或不接触商业秘密的普通员工也纳入竞业限制范围。并且由于企业各自生产经营范围、业务特点以及所采取的商业秘密保护措施不同，能够接触商业秘密的岗位或人员范围也不尽相同。因此企业应根据其自身特点在符合法律规定的前提下合理划定保密义务人员范围，防止对适用竞业限制的主体进行无限扩张，从而对劳动者劳动权形成侵害。
4.2.3. 合理限定竞业限制行业范围
从竞业限制制度设立的目的上看，是为了防止掌握用人单位商业秘密的劳动者不当利用该信息为自己或为他人谋利，从而抢占原用人单位在市场中的份额，对其竞争利益造成影响，所以竞争关系是划定竞业限制行业范围以及判断劳动者是否违反竞业限制协议时所考察的关键因素。关于竞争关系的判断，我国的一些司法案例也对此做出指引。例如在指导案例190号中，5法院就劳动者是否违反竞业限制协议进行审查时，认为考虑到在实践中企业登记经营事项与实际经营事项不一致且登记的经营范围是工商部门进行的大类别划分。因此摆脱了营业执照登记的营业范围限制，从企业间的实际经营范围、服务对象、产品受众、对应市场等角度是否重合对竞争关系这一要素进行审查，认为劳动者任职的前公司与现公司虽然在经营范围上存在一定重合，但均是互联网企业在登记注册时通常包含的经营项目范围。进而根据劳动者举证前公司在手机终端的宣传，其业务受众主要面向金融机构，对比现任职公司主营文化社区和视频平台的业务，认为两家公司在经营模式、对应市场、受众、涉猎领域上均存在显著差别，最终综合各方证据否定了一审法院仅以两公司经营范围存在重合为由认定劳动者违反竞业限制协议约定的判决理由。这样的判别标准平衡与兼顾了用人单位与劳动者的利益。因此，用人单位应为离职劳动者进入劳动力市场留足自由的空间，谨慎划定竞业限制范围。
4.2.4. 设计合理的补偿金标准
《劳动合同法》对竞业限制补偿并未规定具体数额计算，而在司法解释(一)中规定当竞业限制协议未约定经济补偿而劳动者履行竞业限制义务，可以按劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%的标准请求按月支付经济补偿。但我国各地区经济发展水平差异明显，司法解释也很难普适性地解决所有地区的竞业限制补偿数额问题，一些地方也根据自身经济发展状况制定文件，将竞业限制补偿金标准进一步细化，例如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》《浙江省技术秘密保护办法》。6未来，地方可根据实际经济发展情况细化补偿规则，为企业合理适用竞业限制作出指引。用人单位也应意识到竞业限制补偿金是对劳动者劳动自由权限制的一种补偿，当不约定或约定的补偿标准不合理时则与劳动者放弃自由择业所付出的代价无法匹配，竞业限制运用的目的也无法实现。因此，对于竞业限制补偿具体标准应结合企业实际发展情况以及涉密劳动者的职位与薪资状况、自身技能经验、掌握商业秘密程度等因素综合考量，使补偿标准合理化以促使员工自愿遵守竞业协议，达到维护商业秘密的真正目的。
4.2.5. 约定合理的竞业限制期限
竞业限制期限是对劳动者职业选择自由进行约束与限制的期限，不合理的竞业限制期限约定将不能达到保护商业秘密的制度目标，并且会损害劳动者权益。我国劳动合同法中对于竞业限制期限规定为不超过两年，这仅是法律规定的上限，在进行具体的竞业限制期限设定时可以从该制度设立的目的出发进行考虑，从而形成对期限划定合理性的认识标准。竞业限制时间受许多因素影响，如雇主商业秘密等竞业利益在市场竞争中的竞争优势、信息更新速度、商业秘密性质以及劳动者对于商业秘密的掌握程度。因此，企业在竞业限制协议的具体制定过程中可以根据不同职位人员在接触商业秘密方面的质量差别，在法律规定的范围内对竞业限制的期限以及经济补偿方面做出更有针对性的、差异化的规定 [1] ，以体现合理性，既顾及商业秘密保护，又避免因竞业限制时间的不合理限定而损害劳动者职业自由。
5. 结语
在人才快速流动的当今时代，为竞业限制框定合理界限，对用人单位竞业限制进行约束，协调企业商业秘密保护与劳动者职业自由权可以促使掌握技术的劳动者发挥专长、技能，投入新的工作岗位以实现自身价值，为社会创造财富，同时也有利于构建和谐有序的劳资关系，规范劳动用工市场秩序。
NOTES
1参见(2020)苏0106民初4708号民事判决书。
2参见(2021)粤01民终26227、26228号民事判决书。
3《劳动合同法》第23条“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。第24条“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”。
4《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第36条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付”。第37条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”。第38条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”。第39条“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持”。第40条“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”。
5参见(2021)沪01民终12282号民事判决书。
6《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第24条“竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算”。
《浙江省技术秘密保护办法》第15条“竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算”。