1. 引言
《刑法修正案(十二) (草案)》将行贿罪前两档法定刑的界分标准从“五年有期徒刑”调整为“三年有期徒刑”。结合刑修十二草案增设行贿罪从重处罚条款的规定，学界普遍认为此次下调行贿罪法定刑界分标准的修订是为与受贿罪法定刑相匹配，实现受贿惩治与行贿惩治的有效衔接，而非欲轻缓化处理行贿犯罪 [1] 。加之近年来党的工作报告、纪检监察工作会议都对“坚持受贿行贿一起查”进行了再三强调，该刑法修正案的修改意见被认为是对贿赂犯罪“并重惩治”刑事政策的重申。
行贿犯罪与受贿犯罪的对向性被认为是实现“行贿受贿并重惩治”刑事政策的重要理论基础，然而由于我国理论与实务针对对向犯概念及立法态度的不甚明确，以及贿赂犯罪本身对向的不完全性，使得对向犯概念及相关理论是否具有规范意义始存疑义，对贿赂犯罪对向性的强调也使得司法实践面临着诸多困境。现有矛盾与困境并不是对贿赂犯罪对向性质及“行贿受贿并重惩治”刑事政策的否定，相反，当是一种呼吁，该政策与十九大报告提出的“坚持受贿行贿一起查”要求相呼应，能够对贿赂犯罪不完全对向性引起的各种司法迷茫及困境起到一定的补足作用，进而完善我国贿赂犯罪的查处与治理。
2. 不完全对向性的表现及司法困境
对向犯概念对我国来说是典型的舶来语，属于德日刑法共同犯罪理论下的一个概念，在我国刑法体制中素有争议。就对向犯的概念也并无定论，有学者认为，对向犯的对向性集中表现为目标的一致性及构成要件的对向性，即行为两方主体依据各自主观目的，目的虽有不同，但最终目标一致，进而以对方之对向行为作为己方构成要件内容的犯罪 [2] 。亦有学者认为，对向犯以对向关系为前提，辅之以对向行为，即犯罪构成要件的满足，需要有利于对向关系的他方为一定符合对向的行为，才能够成立的犯罪，并且这里有利于对象关系的他方自然排除作为犯罪侵害对象的受害人 [2] 。在我国法律规范中，行贿犯罪与受贿犯罪构成要件、刑事责任承担及量刑设置都存在不对向性，进而给司法实务产生一定疑问，即行贿方主观的不对向与受贿方客观的不对向是否会影响到彼罪的成立。
分别以“刑事–行贿罪”“刑事–受贿罪”为案由，审判程序“一审”、文书类型“判决书”进行筛选，在威科先行法律数据库中检索近三年的贿赂犯罪案件，得到以受贿罪判处的案件1459件，以行贿罪判处的案件仅410件。作为对向犯的两罪，在学理上被认为成立的条件是双方行为人互以对方的行为为存在条件而成就自己的犯罪行为，即双方行为人的行为是引发对方犯罪行为的必要条件和逻辑起点 [3] 。然而本应该互相依存和不可或缺性的两罪，却在司法实务当中存在着如此大相径庭的惩处情况，究其原因可溯至行贿犯罪与受贿犯罪之间的诸多不对向性上，具体表现为如下几个方面。
2.1. 立法规范不对向
1) 构成要件不对向
首先，贿赂犯罪最明显的不对向表现在构成要件对“利益”的不同要求上。行贿罪或对非国家工作人员行贿罪，两罪的构成要件中都将欲谋取的利益限定为“不正当利益”，而受贿罪与非国家工作人员受贿罪只要求“为他人谋取利益”。基于此，在为谋取正当利益而行贿的案件中，受贿方构成受贿犯罪，而行贿方并不符合犯罪构成要件，进而不构成行贿犯罪。有学者针对这一“重受轻予”现象，以中国裁判文书网公布的行贿案例为样本，对行贿获取不正当财产性利益的处置现状、存在问题进行了司法实务案件统计，并得出了包括“行贿获利鲜被纳入司法处置视野”在内的初步结论 [4] 。该构成要件的不对向也是造成司法实务中行贿犯罪与受贿犯罪比例明显失调的主要原因，抑制贿赂犯罪未起到有效作用，这也是为什么2021年8月中央纪委国家监委联合中央组织部等六部门联合发布了《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，为该不对向性产生的司法迷茫指明了基本方向。
2) 量刑设置不对向
其次，行贿犯罪与受贿犯罪的量刑设置同样存在着明显的不对向。刑修十二草案生效之前，行贿罪第一档法定刑为五年以下有期徒刑，而受贿罪为三年以下有期徒刑，从不法与责任的角度出发，我们认可犯罪需要进行独立判断而不能以预防其他犯罪的必要性为根据来决定，但是就一般观念来说，受贿罪主体具有特殊职权与特殊义务，侵犯客体为职务行为的不可收买性，其他考量因素相当的情况下，受贿罪的不法与责任均胜于行贿罪，但是在量刑初档却轻缓于行贿罪，故而刑修十二草案的修订是具有合理性的。此外，《刑法》第三百九十条明确规定，对于行贿人在被追诉之前主动交代的行贿行为，可以适用法定从轻或减轻处罚条款。对非国家工作人员行贿罪同样规定了类似主动交代减轻处罚或者免除处罚的条款。但是对应的受贿罪及非国家工作受贿罪并无类似的规定，也导致同一案件中两罪的入罪情况有所不同。这些规定的立法趣旨能够理解为是为了鼓励行贿人坦白，弥补贿赂犯罪取证困难的局限，利于侦破案件，但是同样会产生一系列问题。
3) 罪名设置不对向
再次，我国刑法对贿赂犯罪的罪名设置同样存在着不对向的情况，集中表现在非国家工作人员受贿罪与对非国家工作人员行贿罪之间。我国刑法第三百八十八条规定了受贿罪的特殊形式——斡旋受贿，即国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的行为。但是，我国刑法并没有规定非国家工作人员受贿罪的特殊形式。刑法第一百六十三条仅规定了非国家工作人员受贿罪的一般形式，没有额外规定斡旋形式。因此，如果非国家工作人员，通过其他非国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，理论上是无法找到定罪依据的。对此，黎宏教授也认为非国家工作人员受贿罪中的“利用职务上的便利”应该限制于直接利用自己的职务便利，而不包括间接利用他人的职务便利 [5] 。然而对应的行贿行为却完全符合对非国家工作人员行贿罪“为谋取不正当利益”“给予财物”“数额较大”的构成要件，贴合权钱交易的本质。换言之，作为非国家工作人员的受贿者斡旋使用权利，法无明文规定，但是行贿者却又明确的法律规定予以定罪处罚，这样的判处显然有失公平，这样的不对向性也使得司法实践当中存在许多矛盾的处理方式。
4) 追诉时效不对向
最后，我国针对贿赂犯罪规定的不对向性对同案犯的追诉时效同样有所影响。同样以非国家工作人员受贿罪与对非国家工作人员行贿罪为例，若犯罪数额在100万至200万之间时，行贿方属于数额较大的情形，基准刑在三年以下有期徒刑或拘役；而受贿方属于数额巨大的情形，基准刑在三年以上十年以下有期徒刑，从而导致金额相同时，两罪量刑差距甚大，产生同一案件行贿方与受贿方追诉时效不同的情况。
2.2. 行贿方主观不对向
在典型的曲线贷款案例中能够明显地看出行贿方主观的不对向情况。如下案例：甲因不符合银行贷款条件，于是请托乙帮助自己寻找小额贷款公司贷款100万。乙找到某小额贷款公司负责人丙，为甲贷款。丙答应贷款给甲的同时提出要在乙任职行长的银行申请贷款弥补资金缺口。于是按照计划，乙利用职务便利贷款给丙，丙为甲提供100万贷款，但在甲的认知中这笔贷款来自小额贷款公司，之后向乙支付了几万元以示感谢。
在此案例中，如果单独分析乙的行为：主观上，乙明知所谓“感谢费”是自己利用职权转贷的结果；客观上，乙与丙存在共谋，且利用了职务便利实现转贷，并基于此接受了甲给予的“感谢费”，符合受贿罪构成要件，属于受贿罪既遂。但若按照对向犯理论衡量乙的行为，我们会发现一个直接的问题行贿主体并不知道对方利用职务便利在为自己谋利，即行贿主体并无行贿故意，贿赂犯罪也不存在所谓过失犯罪的情形，那么此时没有“贿”，又何来的“受”呢？ [6] 。完全忽视贿赂犯罪中此种不对向性，割裂地判断行贿或受贿的单独一方，而忽视另一方的主观状态、客观行为，确实容易产生司法实务中逻辑不自洽的判断。
2.3. 受贿方客观不对向
贿赂犯罪的司法认定困难除了体现着主观故意判断上，亦表现在客观职务便利利用行为的证明、对方财物性质的认定上等客观方面的判断上。用“受贿罪”为关键词搜索中国裁判文书网上的案例，大多数判决书在受贿罪事实认定上仅做了一些简单表述，如“被告人利用其担任前述职务的便利，收受贿赂款**元，并为行贿人谋取利益，构成受贿罪。”本身司法实践在受贿方客观方面的认定是存有模糊性的，因为大量贿赂事实发生在一对一场合，很难获取受贿人存有许诺意思的事实表达，进而对行贿人或是双方言词证据的采集具有极强的依赖性，除此之外只能通过受贿人是否有进一步谋取利益的行为来判断承诺的有无。
从构成要件上看，受贿方客观行为确实还可能表现在无真实谋利、未利用职务便利等情形，如职务便利与一般工作便利区分的议题下，若受贿方真的凭借谋利未利用职务便利辩护成功，那么该认定又是否会影响到对应行贿犯罪的认定呢？行贿方的犯罪构成要件并不存在任何职权存在的要求，但是作为保护职务行为廉洁法益，否定权钱交易而设立的对向犯罪，“权”已不存在，又怎么会不影响到金钱给付一方行为的认定呢？
3. 不完全对向性的补足：并重惩治
3.1. 行贿受贿并重惩治的依据
“行贿受贿并重惩治”刑事政策具有坚实政策依据及可能的立法依据支撑。刑修十二草案调整了行贿罪的起刑点与量刑档次，并规定了六类从重处罚情形。该修订是对“受贿行贿一起查”“行贿受贿并重惩治”刑事政策进一步推进，不仅从立法上加大了对行贿罪的打击力度，亦会影响司法实践中对此类贿赂犯罪的查处重点及制裁力度。此修正案生效后，可能会将以往不按照犯罪处理的案件纳入刑事惩处范围，平衡同案犯之间罪与非罪、轻罪与重罪的平衡性。
我国立法及司法在对贿赂犯罪的处理中，素有“重受贿，轻行贿”弊端，早在1997年刑法中就设置了行贿犯罪特别自首制度，意图利用“囚徒困境”分化行贿人与受贿人之间的同盟关系。该制度设立的目的即是为了让行贿人能主动检举揭发受贿人，从而与行贿人达成的一种“交易”。具体到司法实践中，这一制度体现的更为直接。例如，1999年“两高”发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中就指出，要通过打击行贿犯罪、介绍贿赂犯罪，来促进受贿犯罪大案要案的查处工作。当时就有学者认为这一规范性文件中的表述隐含着“打击行贿犯罪服务于查处受贿犯罪”的观念及政策。再到刑修九修改时，立法者似乎意识到了这一传统观念的弊端，对行贿罪的法定刑也进行了调整，并主张对行贿罪主动交代从宽处罚条款进行限缩适用，使行贿罪量刑具有了从严处罚的倾向。然而这一修改非但没有解决实践中行贿与受贿案件数量严重失衡的问题，反而产生了另一种不平衡，乃至极端现象，例如存在同一案件中对行贿罪的处罚重于受贿罪的情况。即有学者所述“《刑法修正案(九)》颁布后，我国对行贿罪的刑事立法采取的是一种‘厉而不严’”的模式。” [6] 。这才有了党中央“坚持受贿行贿一起查”的再三强调，才有了如今刑修十二草案对行贿罪量刑的进一步修改与完善，足见贿赂犯罪并重惩治坚实的政策及法律依据，且是饱含合理性的依据。
3.2. 并重惩治的实质内涵及限缩适用
贿赂犯罪并重惩治的刑事政策，即将行贿行为与受贿行为一起查，并将二者置于惩治贿赂犯罪过程中同样重要的位置和环节，对两者采取配置轻重相称、宽严相当的定罪标准与量刑尺度。
当然，对于“并重惩治”亦存有不少质疑与反对的声音，批评者认为，行贿与受贿二者并非为因果关系，其社会危害程度完全不能相提并论，对二者实行同等规制并不合理。该反对论的本质是反对将受贿、行贿并重打击、同等处罚，该本质并不与实行贿赂犯罪并重惩治相矛盾，因为“并重惩治”并不等同于“同等处罚”，对并重惩处的实质内涵进行解释与限缩是必要的。
行贿与受贿虽然是对向犯，但是二者所反映的社会危害程度是不同的，正如我国学者所言，对向犯概念仅意味着一犯罪行为的成立以他方行为的实施为前提，并不意味着二行为的不法与责任相同，故而不应当直接科以相同刑罚 [7] 。概言之，对向犯的对向是客观行为的对向。作为对向犯，行贿罪与受贿罪在性质、侵犯法益上具有一致性，但在主体以及对法益的侵害程度上不同，一味强加轻重相同的刑罚可能有违反罪刑相适应原则之嫌。因此，要求行贿与受贿并重惩治并非要求同等处罚，而在具体把握“行贿受贿并重惩治”刑事政策的实质内涵时，我们还要重点把握以下几个方面的内容。
第一，摒除“重受贿，轻行贿”观念，明白立法及政策对行贿行为根本性的否定态度，而非仅仅借助行贿人的供述作为侦破受贿案件的工具。德日刑法将贿赂犯罪这类对向犯看做是必要共同犯罪，与两罪之间本身的互生互存关系密不可分，行贿不查，受贿不止，绝不能以行贿行为附带的经济性来掩饰其权钱交易的本质，弱化其社会危害性，对行贿犯罪的并治是必要的。
第二，刑事诉讼程序的各环节、各流程应同时、同等查处贿赂犯罪各参与人。《刑法》第三百九十条规定对被追诉前主动交代行贿行为的行贿人，适用特殊从宽制度，这是考虑到行贿行为在贿赂犯罪中具有源头作为，以及诉讼取证对于双方言辞证据具有较强依赖性，行贿人的配合对于案件侦破起到关键且难以替代的作用，该规定是为了鼓励行贿人自首、立功，利于案件侦破。但这绝不能使行贿人在贿赂案件中以证人身份替代其作为犯罪嫌疑人、被告人的身份，为了避免案件量刑失衡等问题的产生，对于同一案件中的行贿人与受贿人并重惩治同样重要。
第三，“并重惩治”不能简单地理解为“同等处罚”。这与学者对于“受贿行贿一起查”政策的理解是相同的，需要注意“一起查”和“同等罚”的不能等同性。“一起查”着眼点为对犯罪的一同查处，而“同等罚”则强调量刑配置的同等水平。与此相类似，“并重惩治”着眼点为犯罪治理，强调的是案件查处的环节、地位、法定刑设置等方面的轻重相称、均衡合理，而非“同等处罚”所对应的“一刀切”式量刑。在理解实质内涵基础上进行限缩适用的“并重惩治”政策并不会违背公平正义原则，也能够与传统对向性理论相契合 [8] 。
第四，“并重惩治”的适用当从犯罪整体把握，不苛求行贿犯罪与贿赂犯罪量刑的完全对等。就目前的立法来说，行贿犯罪与受贿犯罪本身存在着众多诸如量刑设置、构成要件等不对向性，若要强行使二者在最终裁量上“对向”，只会顾此失彼，产生新的适用错误问题。如何补足两罪对向关系与裁量不对向之间的矛盾，就需要在两罪定罪量刑之间建立起或述寻找到一定程度的对应关系，以此作为解决问题的出发点，从整体进行把握，而避免过于关注某一环节的单一性 [9] 。
4. 慎审并重惩治现有障碍
为了避免行贿罪范围的不当扩张，避免将一般人情往来或竞争优势误入刑法处置范围，亦为了避免索贿行为牵涉无辜“行贿人”，1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一次通过立法形式明确了“谋取不正当利益”为行贿罪的犯罪构成要件，1997年刑法予以沿用。1997年至今，“不正当利益”的内涵几经变化，1999年规定的“不正当利益”主要是指通过违反法律法规政策等方式获取的利益；2008年将“不正当利益”扩大至招投标、政府采购等商业领域，并对原有法条进行了扩大解释。2013年两高《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将“谋取不正当利益”解释为违法法律、法规等规章制度的规定，以及违背公平正义原则等谋取竞争优势的行为，这一解释被认为是目前最全的规定。
然而作为行贿犯罪与受贿犯罪最明显的构成要件不对向性的表现，“不正当利益”从其内涵外延要存在合理性等方面均饱受争议。最前提的问题是对“不正当利益”内涵或本质的不同理解，包括“非法利益说”“不应得利益说”“手段不正当说”“不确定利益说”等不同的学说观点。
虽然自刑法规定以来，从立法到释法都有不少关于“谋取不正当利益”具体内涵、外延的解释，企图理清这一抽象概念，但也始终存在着取消“谋取不正当利益”这一构成要件的否定声音。否定论的主要观点有二，一是着眼于法益论，认为行贿罪背后侵害的法益为职务行为的廉洁性，行贿人所欲谋取的利益正当与否并不会影响到侵害该法益与否的判断，行贿人只要为了作为职务收买行为象征的财物给付行为时，该法益已然受到侵犯。二是从目前的立法来看，关于贿赂犯罪的司法解释虽然不少，但是并没有为“谋取不正当利益”这一较为抽象的概念提供一个切实可行的明确认定标准，容易引起司法茫然 [10] 。此外，“为谋取不正当利益”的要件与我国已经参加的《联合国反腐败公约》的相关规定相违背，从比较刑法的角度来看，在域外刑法中，大多没有类似“谋取不正当利益”的规定，这一规定并不符合当今世界惩治贿赂犯罪的立法惯例。
在呼吁“行贿受贿并重惩治”刑事政策的背景下，对行贿犯罪“谋取不正当利益”入罪要件的强调，会使得司法判断更加迷茫。“为谋取不正当利益”这一构成要件实际上限制了刑法对行贿行为的处罚范围，但并没有限制作为其对向犯的受贿罪的处罚范围。就可能出现如前所述为谋取正当利益而行贿的案件，受贿方构成受贿犯罪，而行贿方并不符合犯罪构成要件，进而明知其具有与对向受贿罪相似、相同，甚至更甚的社会危害性、刑事不法性、主观恶性，但却缺乏法律明文规定的入罪依据，从而束手无策，或以有所争议的罪名草率入罪的情况。由此可见，“谋取不正当利益”是目前实现贿赂犯罪并重惩治最显著的障碍之一，欲趋向合理合法，我国制度规范建设与司法政策调整仍需要得到进一步的明确与完善。
此外，张明楷教授曾就贿赂犯罪查处问题提出“置贿赂者于囚徒困境”的观点，以其所述，为我国刑法对行贿犯罪被追诉前主动交代所设置的特殊从宽条款，是契合贿赂犯罪查处所需的立法，但是在从宽的限度上还需要再做让步，仅规定“可以减轻处罚”与“可以免除处罚”，使得行贿人仍然具有被追诉的可能，囚徒困境下的希望不够强大，不足以使囚徒抛弃一切冲突困境，使得置身于囚徒困境本身失去了意义。进而主张在立法上再做放宽，可以将“不以犯罪论处”“不追究刑事责任”一同纳入特殊条款可能的适用范围，以更好达到特殊从宽条款所预期的实践效果 [11] 。然而对行贿人主动交代行贿事实不予追究刑事责任，难以确保行贿人告发权利不被滥用，行贿行为本身对社会危害性也被置若罔闻，过于极端的出罪实际上缺乏正当性依据，但是“囚徒困境”理论本身对于平衡贿赂犯罪量刑适用具有参考价值，而协调作用得以实现的杠杆应是在司法实务当中妥善运用好认罪认罚从宽制度，而非出罪本身。