1. 《刑法修正案(十一)》实施对非法经营罪的影响
1.1. 非法经营罪的扩张适用问题
1.1.1. 非法经营罪扩张适用的原因
非法经营罪的前身是1979年《刑法》规定的投机倒把罪[1]，但当时的法律未对投机倒把行为进行明文列举，具有非常大的模糊性，导致在司法实践中大量经济领域的经营行为被纳入其中，形成一个巨大的“口袋”。1997年颁布的《刑法》将罪刑法定原则作为刑法基本原则，废除投机倒把罪，并把该罪所包含的多种行为按类型拆分，分别以非法经营罪以及生产、销售伪劣产品罪等相关罪名予以处理。然而，现行《刑法》对非法经营罪采用“空白罪状＋兜底条款”的方式进行规定，仍然具有模糊性，一直为学界所批判。一方面，立法上的不明确性以及司法实践中对非法经营罪所保护的客体、罪状要素的认识存在模糊和差异。另一方面，不断出台的司法解释以及诸多法院判决，使得该罪的适用范围不断扩张。非法经营罪看似是一个罪名，但其涵盖的范围广泛，事实上包含了数十个甚至上百个以非法经营罪为名义的犯罪[2]。此意义上来看非法经营罪由最初立法时为了适应社会发展需求而预留的“小口袋”逐步演化为阻碍经济社会发展的“大口袋”[3]。因此，对非法经营罪的适用进行理性限缩是极为必要的。
1.1.2. 非法经营罪扩张适用现状
现在理论和实务上，都在积极探索非法经营罪限缩适用的路径，许多学者从教义学的角度对非法经营罪的构成要件进行实质解释以限制其涵摄范围。在司法实务层面，2011最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》要求严格把握刑法规定中非法经营罪的兜底条款。一方面要求司法工作人员按照有关司法解释进行裁判以限制司法人员的自由裁量权，另一方面规定了审理法院的逐级请示制度，审理法院对有关司法解释未作明确规定的“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定需要逐级向最高法请示。理论和实务界的努力，对非法经营罪的适用起到了一定的限缩作用，但现在非法经营罪在实践中涉及到的情形仍然非常多，截至目前有近30个司法解释，涉及近30种行政许可。随着社会的发展，新产品、新领域、新兴产业形态等的出现，社会上的经营行为不断多样化、复杂化，对非法经营罪的适用造成一定的冲击。再加上非法经营罪作为行政犯，受到国家法律、行政法规等调整的影响。因此，结合现行法律变动，经济社会发展情况，对非法经营罪的限缩适用进行研究仍然是具有重要意义的。
1.2. 《刑法修正案(十一)》对非法经营罪适用的限缩
自2021年3月1日起施行的《刑法修正案(十一)》(以下简称《刑修十一》)，表面上没有对非法经营罪进行直接修改，但对非法经营罪的适用产生了显著影响。《刑修十一》第4条增设危险作业罪，其中第3款将违反安全管理规定，未经依法批准或许可擅自从事危险化学品生产作业且具有现实危险的行为纳入规制。这一规定将部分无证经营危险化学品的行为纳入危险作业罪调整范围而不是非法经营罪；《刑修十一》第7条增设妨害药品管理罪，将未取得药品相关批准证明文件生产、销售药品的行为从非法经营罪中分流出来；第20条修改侵犯著作权罪，将非法出售游戏“外挂”程序的行为认定为侵犯著作权罪，而改变了以往适用非法经营罪的做法。
在安全生产领域，无证经营成品油的刑事案件存在易发、多发的情况。成品油是对原油进行生产加工形成的油品，包括汽油、柴油、煤油，从广义上还包括其他具有相同用途的替代燃料[4]，如乙醇汽油、石蜡油等。其中部分成品油如汽油、煤油属于典型危险化学品，至于柴油，自2022年10月有关部门对《危险化学品目录》进行调整，不再根据柴油的闭杯闪点进行区分，而是都纳入目录[5]。至此，汽油、柴油、煤油都被纳入危险化学品目录，属于危险化学品。根据成品油的性质以及个案证据情况，无证经营成品油的行为在非法经营罪和危险作业罪的适用上存在争议。因此，无证经营成品油行为的定性和法律适用问题具有重要的研究的意义。本文拟从无证经营成品油行为的定性问题进行调研，辨析非法经营罪与危险作业罪，为实务中仍然存在的同案不同判的问题提供解决方案，同时为非法经营罪的限缩适用提供新的思路。
2. 实务中无证经营成品油行为的罪名适用
通过检索梳理案例发现，在实务中，《刑修十一》中危险作业罪的增设对无证经营成品油的定性问题产生了较大的影响。
利用威科先行，以“裁判结果：非法经营罪”、“全文：成品油”、“案由：刑事”三个词作为关键词进行搜索，发现近五年法院审理裁判结果为非法经营罪的成品油类案件共1226起，而其中2023年和2024年的案件数为0，2022年的案件数仅为1起，2021年审理的案件数也从2020年的922起锐减到128起。而以“裁判结果：危险作业罪”、“全文：成品油”、“案由：刑事”作为关键词进行搜索，发现从2021年该罪增设，法院审理裁判结果为危险作业罪的成品油类案件共80起，其中2021年案件数为10起，2022年案件数为21起，2023年案件数为32起，2024年至今案件数为17。
首先，从公开的法律文书数据来看，自《刑修十一》实施后，无证经营成品油的行为被认定为非法经营罪的案件明显减少，而多被认定为危险作业罪。如在潘某危险作业案中[6]，行为人在没有取得有关部门的批准和危险化学品许可证的情况下，私自利用改装的车辆运输、存储汽油并为他人加油作业，从事经营行为，过程中导致起火事件，具有造成重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险，应当认定为危险作业罪。在高某海等危险作业案中[7]，行为人未经批准、许可，擅自违法经营存储汽油这一危险化学品的行为，构成危险作业罪。除此之外，在卢其根等虚开增值税专用发票、非法经营案中1，行为人在2017年期间无证生产、经营汽油。法院认为，行为发生期间以及一审审理期间，依当时的法律规定已经构成非法经营罪，但二审审理期间适逢《刑修十一》出台并实施，行为亦符合危险作业罪的构成要件，便根据从旧兼从轻原则，将其以危险作业罪论处。还有王北镇非法经营案2，行为人无证经营汽油，公诉机关指控构成非法经营罪，但在审理期间，适逢《刑修十一》施行，法院认为行为人的犯罪行为与修正案所增设的危险作业罪的犯罪构成更为契合，公诉机关也变更指控罪名为危险作业罪，最终以危险作业罪定罪处罚。由此可知，《刑修十一》的实施，在司法实务中确实产生了限缩适用非法经营罪的效果。
其次，《刑修十一》实施后，由于两罪在构成要件上存在交叉重合部分，无证经营成品油行为的定性在实务中部分地区确实存在同案不同判的现象，对于两罪的区分存在混淆、模糊以及说理论证不足的问题。广东省人民检察院、广东省应急管理厅联合发布的典型案例黎某炳、黎某展和李某某危险作业案[8]，河南省秦杰危险作业案3，行为人都是未经批准、许可，自备储油罐和加油设备，储存、销售散装汽油，以危险作业罪论处。而同是《刑修十一》实施之后审理的案件，王克、李喜念非法经营案4，邓伟光、邓南土非法经营案5，行为人同样是无危险化学品、成品油经营手续，自备储油罐、加油枪等加油设备，非法储存、销售汽油，最终却是以非法经营罪论处。从案情来看，这两个案件与前述两个案件十分相似，不同法院却作出了不同的定罪判决。
3. 无证经营成品油行为的定性
3.1. 前置法层面
非法经营罪和危险作业罪均属于行政犯，也称法定犯，两者都以违反前置法为前提。不过，两者的区别在于所依托的前置法各不相同，而这恰恰是区分这两个罪名的关键所在。
3.1.1. 前置法适用差异
就前置法层级而言，非法经营罪要求触犯的是“国家规定”。依据《刑法》第96条，这里的“国家规定”严格限定为由全国人大及其常委会、国务院所制定的法律、行政法规，并不涵盖其他主体制订的部门规章、其他规范性文件，同样不包含人大和国务院授权主体制定的文件。与之不同，危险作业罪对前置法的层级并无这般严格限定，仅要求违反安全管理规定即可。所以，唯有涉案经营行为违反了法律、行政法规层级的规定，才具备考虑认定为非法经营罪的可能。倘若行为人仅仅违反了部门规章、地方性规范，但若其行为存在现实危险，那么有可能符合危险作业罪的构成要件，却绝无构成非法经营罪的余地。
此外，两罪在前置法的具体内容方面也存在差别。非法经营罪主要涉及市场准入方面的相关规定，而危险作业罪不仅要求考量危险作业中的资质问题，还需审视行为是否违反了安全管理方面的规定。
3.1.2. 从前置法方面分析非法经营罪的适用
实务中，司法机关判定无证经营成品油的行为构成非法经营罪，主要依据的是《刑法》第225条第一款规定。从前置法视角切入，将成品油认定为是“其他限制买卖的物品”存在以下两者不同的认定路径，对应两类各异的前置法。
其一，从成品油经营资格审批沿革角度来看，国家针对成品油经营活动的管控历经了早期限制、许可经营以及调整变化这三个阶段。上世纪，原油加工由国家依照计划统一调配；到了2006年12月，商务部颁布《成品油市场管理办法》，自此成品油经营被纳入行政许可的范畴之中，并且国务院还专门以决定的形式，对该项行政许可予以认定[9]，2012年公安部经侦局作出批示进一步明确，国务院以决定形式针对成品油经营活动设立行政许可，满足非法经营罪中“违反国家规定”的构成要件。因此，在此期间的司法实践中多以此为依据处理非法经营成品油案件。然而，2020年7月1日商务部正式废止《成品油市场管理办法》，明确成品油的批发、仓储无需经营资格许可，并将零售资格的审批权限下放至地市级人民政府。
对此，有观点认为，尽管相关规定取消了成品油批发、仓储经营资格审批环节，然而成品油零售环节的行政许可制度依旧保留，仅仅是审批权限下放。基于此，该观点提出，在未取得成品油零售资格的情形下售卖成品油，应当被认定为非法经营罪。这一观点在司法实践中不乏实际案例支撑，以王某某非法经营案为例6，在再审审查以及审判监督程序当中，法院经审查后认定，被告人所提交的证据材料仅仅能够证实公司具备从事成品油批发业务以及仓储经营的资质，却无法提供市级人民政府批准、许可其经营成品油零售业务的相关手续，于是驳回了再审申请。然而，2020年商务部取消成品油批发、仓储经营资格审批这一举措，已然清晰地表明国家对成品油经营领域的管制正逐步走向宽松。如果仍将未经零售审批便经营成品油的行为判定为犯罪，不但与当下国家政策所呈现出的宽松导向背道而驰，而且也有悖于刑法所秉持的谦抑性原则。所以，按照第一条路径认定无证经营成品油的行为构成非法经营罪已然失去了前置法依据。
第二，从危险化学品的角度来看，国务院《危险化学品安全管理条例》第23条规定经营危险化学品需要行政许可。司法实务中将无证经营危险化学品性质成品油认定为非法经营罪的论证逻辑是，“设定行政许可”等于“限制买卖”，《危险化学品管理条例》属于行政法规，即属于国家规定，因此，未经行政许可经营危险化学品性质成品油的行为属于《刑法》第225条第1款规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的其他限制买卖的物品”。然而，此论证逻辑存在漏洞，“设定行政许可”的物品和“限制买卖的物品”二者不应被等同看待。并不是所有设定行政许可的物品都是限制买卖的物品，对于这一点，需要结合两者的实质内涵对前置法进行规范审查。
最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2019年10月24日公布的《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》提到，许可证是一种常见的行政管理措施，并非实行许可证管理的货物、物品就一概属于国家限制经营的对象。根据我国法律规定行政许可是通过对相对人从事特定活动的资格审查，确保其具备相应的条件和能力。包括一般许可、特许、认可、核准、登记等不同类型分类，无论是哪种类型的许可，实际上是对相对人行使某项特定经营行为的权利设定条件[10]。设定行政许可的目的主要是为了合理配置资源、规范市场秩序，保障经营活动符合质量和安全标准。而“限制买卖的物品”通常是国家基于国家安全、社会公共利益、人民生命健康等因素考虑，在一定时期对某项特殊物品限制经营的行为。判断一个物品是否属于限制经营的范畴，关键在于国家对其进行限制的目的。如果是基于对物品本身性质，(危险性、易成瘾性等)以及可能对社会造成的危害程度，(对公共安全、公众健康等方面)来限制其流通，那么就是限制经营。而如果许可证的颁发主要是为了管理经营活动的规范性、质量和安全等一般性市场管理因素，就不属于限制经营的范畴。
对“限制买卖的物品”内涵进行准确理解不能脱离整体法律规范，需要采用体系解释的方法，结合“其他限制买卖的物品”在刑法中非法经营罪规定的上下文进行分析。在非法经营罪的规定中“其他限制买卖的物品”是与“专营、专卖”并列的，在我国专营专卖设定的是垄断经营，是对某种产品实行独占经营，是一种特殊的行政管理手段，如烟草专卖。依同类解释原则，“限制买卖的物品”也应当是指国家对其买卖活动予以严格管控的物品，属于法律的禁止性规范，这与行政许可是对权利设定一定条件的性质存在根本的差异。
对危化品实行行政许可并不代表纳入危险化学品名录的物品就属于非法经营罪中规定的“其他限制买卖的物品”，区分两者的一个重要标准在于是否对物品的买卖实行严格管控。比如对于剧毒化学品和易制爆的危险化学品，因其本身所具有的危险性，《危险化学品管理条例》规定对购买和贩卖活动都进行限制，体现了国家的严格管控，应当属于非法经营罪中所规定的“其他限制买卖的物品”。因此，对于危险化学品性质成品油无证经营的，应当对前置法规范进行审查，是否有法律、行政法规明确规定对该类成品油的“买”和“卖”行为实行严格管控，以此判断是否属于法律、行政法规明确规定的“限制买卖的物品”，不属于的，不应当再认定为非法经营罪。
3.2. 法益保护层面
法益是刑事司法的指引，是判断此罪与彼罪的重要标准之一。区分非法经营罪与危险作业罪需要明确两罪各自所保护的法益。
非法经营罪的保护法益主要有市场管理制度说、市场管理活动说、市场秩序说和市场准入说这几个观点[11]。市场管理制度说和市场管理活动说，都是认为非法经秩序营罪保护的法益是国家对市场的管理活动，只是在语言表述上稍有不同。而市场秩序本身包括市场经济秩序、交易秩序以及管理秩序，范围太大，与非法经营罪所处章节保护的同类法益重合，不具有罪名区分功能，易导致适用范围扩大。根据现行《刑法》规定，非法经营罪前三项行为方式所具有的共同本质是侵犯市场准入秩序[12]，根据同类解释，当同一刑法规范存在不同的行为结构时，由于适用罪名和法定刑罚的同一性，必须对这两个行为结构的价值进行等质或等置解释[13]，因此，非法经营罪所保护的法益是特定经营活动的市场准入秩序。
通过考察危险作业罪的立法初衷可知，危险作业罪的增设反映了国家对安全生产的重视，在生产作业中将安全置于首位。对危害行为进行事前预防，其改变了事后处罚的立法模式，将刑事处罚放于事前，目的是降低风险，起到事故预防的作用[14]。由此可知，该罪所保护的法益是公共安全。
对无证经营危险化学品性质的成品油进行刑事处罚，主要是因为危险化学品具有危险性，无证经营危险化学品可能对公共安全造成威胁或侵害。《危险化学品管理条例》的制定目的也在于加强对危化品的安全管理，保护安全。因此，以刑法惩治无证经营危险化学品性质的成品油的行为更多地是为了保护公共安全法益而不是市场准入秩序。所以从法益保护层面看，将该行为认定为危险作业罪更为契合。
3.3. 其他罪状要素——“现实危险”的判断
危险作业罪要求具有现实危险，正确理解危险作业罪中“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”对于分析无证经营成品油行为的定性十分重要。但在实务中，对于无证经营危险化学品性质成品油的行为是否具有“现实危险”存在认定标准不一、论证说理不充分的问题。
比如最高法发布的平安中国建设第一批典型案例潘某某危险作业案中，法院论证说理时提到被告人在经营作业的过程中造成车辆起火，是因为消防人员及时赶到救援才未造成重大火灾。起火事件的发生表明被告人无证经营汽油的行为具有重大安全隐患，具有“现实危险”。这个典型案件的论证具有示范性作用，反映了法院在实务中认定具有“现实危险”的一个标准在于在造成重大事故之前是否有出现过小事故，比如气体泄漏、小的起火或者爆等。但在其他案件中，“现实危险”的认定标准较低，如李鹏鹏危险作业案7，被告人未取得执照和许可证的情况下，进购汽油，存储在轿车后备箱及洗车间内，并向他人销售。法院判决对“现实危险”没有论证，仅有一句“经评估，行为属于高度危险的生产作业活动，会造成人员伤亡或其它严重后果，存在现实危险”。在许多案件中亦是如此，如秦杰危险作业案8，闫某某、赵某某危险作业案9，认定“现实危险”的依据不明晰，仅凭被告人未取得经营许可证、违反安全管理规定，从事危险化学品生产作业活动，就认定其构成危险作业罪。
对于“现实危险”的判断，最高检、最高法在《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》这一司法解释的理解与适用中将其限制在具体的、非常紧迫的危险[15]，即“明显且即刻”的危险。对此，最高检、最高法明确了原则上的情形，即行为已经导致出现了重大险情或者已经造成了小事故但由于偶然因素未造成重大事故后果的应当视为“现实危险”。同时这种理解和适用也是将一般的、数量众多的仅仅违反安全管理规定但是并非具有重大事故隐患的行为排除出危险作业罪的规制范围，按照行政法规范进行惩治即可。
“现实危险”的判断不仅是法律适用问题，更是事实认定和证据判断问题。实际上在司法实务中，司法机关通常将非法储存、运输危险化学品的行为直接认定为具备现实危险，缺乏以事实和证据为基础的实质审查。行为违反安全管理规定无证非法经营危险化学品性质成品油的行为仅仅是属于创设出抽象的行为危险，达到危险作业罪所要求的现实危险，需要考察后续是否有危险表征的出现以及衡量促进危险实现造成危险结果的积极因素和阻止危险实现的消极因素。在无证经营危化品性质成品油案件中，危险表征主要是指在重大事故发生前发生的具有警示性的小事故，如小的起火、爆炸等，这一点在上文也有论述，司法机关也将其作为判断的重要标准。而关于危险实现的促进因素和阻止因素，主要是以行为当时各种客观、具体的情况为根据，结合在案证据情况和案件特点，从行业属性、违规行为严重程度、周边环境、专业机构评估结果等不同方面进行综合判断。比如储存油和加油的设备是否是自制的、比较粗糙的、未经过安全检验的设备；进行操作的人员是否具有相关从业经验或者进行过专业的培训；行为人在经营时是否有相关违规操作；经营行为附近是否存在触发危化品起火或者爆炸的物质或火源等；存储、销售地点是否在人群聚集的区域等。
4. 结语
从前置法、法益保护、其他罪状要素三个层面，对非法经营罪和危险作业罪进行辨析，明确无证经营成品油定性问题，即无证经营非危险化学品性质的成品油不再认定为非法经营罪或者危险作业罪，达到行政违法程度的按照行政法规定处罚；无证经营危险化学品性质成品油的，不能仅因危险化学品属于行政许可而认定其属于“限制买卖的物品”，应当对前置法进行规范审查，法律、行政法规明确规定为国家对买卖活动进行管制的物品才属于“限制买卖的物品”，从而认定为非法经营罪。并且从法益保护和其他罪状要素层面分析认为无证经营化学品性质成品油的行为，具有“现实危险”的，认定为危险作业罪更为合理。同时，这一做法对其他领域的非法经营罪的限缩适用具有启示意义，即通过轻罪立法或者司法解释将涉非法经营行为分流到其他罪名中，从而达到非法经营罪限缩适用的目的。
NOTES
1参见“卢其根等虚开增值税专用发票罪、非法经营案”(2020)浙04刑终268号。
2参见“王北镇非法经营案”(2021)鲁1625刑初26号。
3参见“秦杰危险作业案”(2021)豫0581刑初277号。
4参见“王克、李喜念非法经营案”(2021)豫1322刑初108号。
5参见“邓伟光、邓南土非法经营罪案”(2021)粤0703刑初135号。
6参见“王亚生非法经营案”(2020)京0103刑初847号、(2021)京03刑终192号、(2022)京03刑申13号。
7参见“李鹏鹏危险作业案”(2023)辽01刑终614号。
8参见“秦杰危险作业案”(2021)豫0581刑初277号。
9参见“闫某某、赵某某危险作业案”(2019)豫04刑终504号。