1. 引言
在近代刑法学理论中，对于行为的界定一般分为作为与不作为两种基本形式，作为是指行为人以积极的身体动作构成的动作，而不作为形式指行为人以消极的身体动作构成的犯罪。但是这是从单纯的身体动静来区分的，如果我们从法律评价的角度来看，作为是指行为人违反了法律所规定的禁止规范，为法律不得为的行为。不作为则是行为人违反命令规范，不为法律所命令、期待其应为的行为。对于作为犯的犯罪可以依据刑法分则条文的明确规定直接进行处罚，但是对于不作为犯的犯罪我国刑法并没有做出明文规定，司法实践中对不真正不作为犯的处罚常常以作为犯的处罚为参照，因而也面临着与罪刑法定原则相矛盾的问题。
2. 不真正不作为犯的基本问题梳理
我国对不作为犯的研究最早可追溯到陈忠槐教授于1983年答辩通过的硕士论文《论我国刑法中的不作为犯罪》，陈忠槐教授在论及不作为犯的分类时，认为真正的不作为犯是只能由不作为形式实现的犯罪。而不真正的不作为犯是既可以由作为也可以由不作为形式构成的犯罪 [1]。不真正不作为犯作为不作为犯中的特殊存在，其相关问题比较复杂且目前尚存在较多争议，只有对基本问题概念进行完整阐释，才能进一步探讨其与罪刑法定原则的冲突问题。
(一) 不真正不作为犯的概念
犯罪理论中行为分为作为方式与不作为方式，而不作为犯又分为纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯。在德国刑法学理论中，韦赛尔斯认为不真正不作为犯即不作为者系一个保障人，承担着阻止结果发生的义务，他的不作为从价值评判的角度看相当于以作为的形式实现了法定构成要件。不真正不作为犯是作为犯的镜像图，常常也是结果犯的对称。如德国刑法典第13条第1款规定：“依法有义务防止犯罪结果发生而不防止其发生，且其不作为与因作为而实现犯罪构成相当者，依本法处罚。” [2] 该条规定表明德国刑法典确认了不真正不作为犯是从作为犯的构成要件中推断的，这个迄今是从习惯法的角度认可的推断，但是允许在整体权衡的框架内决定是否予以选择性的减轻刑罚。
笔者认为，韦赛尔斯所认为的不真正不作为犯是结果犯的对称这一观点存在一定的不合理性。虽然犯罪结果的发生是成立不真正不作为犯的必要条件，但是在行为犯中仍然可能成立不真正的不作为犯。例如作为行为犯的侵入住宅罪就可以成立不真正的不作为犯。如果父母未尽到监护义务，知晓自己的小孩侵入他人住宅而不加以制止，父母即是非法入侵住宅罪的不真正不作为犯。而对于日本通说观点以法规的规定形式为标准同样存在一定问题，首先行为的形态是会发生变化的，现行法规不可能完整准确的涵盖所有行为方式。其次，该种定义明显有悖于罪刑法定原则。既然法律并未明文规定不作为的方式可以构成犯罪，对该不作为以作为犯的刑罚进行处罚就是类推解释，这与罪刑法定原则的精神相冲突。对于我国的通说以“通常情况下”为标准明显不具有明确性，随着犯罪行为的形态变化难以做出准确科学的判断。总之，以上三种观点都存在一定缺陷。笔者认为，首先不真正不作为犯不应局限于结果犯，其次应当严格遵循罪刑法定原则，最后应展示出不真正不作为犯的特有属性，即不真正不作为犯的作为义务来源于刑法明文规定之外的非规范性事实。因此笔者认为：不真正不作为犯，指负有防止危害结果发生义务的行为人在能够履行其义务的情况下，不履行该义务而构成刑法规定中以作为方式成立该犯罪的不作为犯罪。
(二) 不真正不作为犯的作为义务
作为义务是不作为犯理论的核心问题，如果没有作为义务存在也就没有不作为犯的存在。在作为义务理论的完善过程中，作为义务的体系性地位主要经历了三个阶段：因果关系说、违法性说、构成要件说三种理论。因果关系说在自然实证主义全盛的二十世纪初期居于通说地位，又被称作自然主义的行为理论，其所理解的行为就是设定原因到结果发生的客观过程。因果关系在犯罪论阶层中属于构成要件的内容，在原因力的证明过程中提出作为义务也应当看成是在构成要件的范围内加以讨论。而违法性说认为作为义务不能成为判断因果关系是否存在的标准，只有在违法性的判断中才能考察作为义务。只要违反了作为义务即可认定为具有违法性。构成要件说与因果关系说基本一致，认为作为义务是在构成要件中作为构成要件要素进行考察的对象。也可以说在某种程度上，构成要件使得行为理论又回溯至自然实证主义时期的因果关系行为论。
在作为义务的来源问题上，大陆法系存在着一个从形式的作为义务论到实质的作为义务轮的转变过程。在十八世纪后期的德国，威斯特法通过分析当时的德国法院基于感觉、经验对不作为犯处罚的案例提出不作为犯成立的前提是行为人负有特别的作为义务。近代刑法学之父的费尔巴哈认为，不作为犯的成立通常是以法律规定之行为规范为前提的，无论任何人，缺乏这一根据都不能成立不作为犯。先行义务在性质上是以事实的各种关系为前提的，因此不能成为作为义务发生的根据。而斯鸠贝尔则认为先行义务可以产生法律上的作为义务。自斯鸠贝尔提出了先行行为作为义务，先行行为义务便与先前费尔巴哈所提出的法律义务和契约义务并称为作为义务的三大来源 [3]。尽管三大形式作为义务来源对后来的大陆刑法产生了深远的影响，但是其缺陷弊端也日益明显。首先，形式作为义务来源虽然把那些刑法以外的义务归纳整理成了刑法上可归责的行为，但是并没有说明其转化的理由和理论依据。例如，民法上规定了父母与子女之间有相互抚养的义务，虽然刑法上规定了双方应当避免对方法益受害的保证人义务，规定了遗弃罪、虐待罪等罪名，但形式说并未解释此等转化发生的原因。再如，保姆依据雇佣合同对未成年儿童进行照料，因家中发生火灾，抛弃未成年儿童独自逃命而致其死亡，保姆的行为依照我国刑法构成不作为的故意杀人，但从一般的合同性义务转化为承担刑事责任，依照形式说并不能得出其间的必然关系。因此在刑法与其他法律之间的关系中，刑法就会成为为其他法律服务的工具性刑罚工具，丧失其独立判断归责之独立性。其次，形式的作为义务会不自觉的扩大不作为犯的范围，比如在实践中发生失火罪与放火罪转化，行为人由于大意失火而引起了火灾危险，此时行为人能够及时扑灭，但无动于衷并不阻止火灾发生，此时可以认定行为人的主观心理状态已经发生变化，失火罪也应当转化为放火罪。因为在其先行的大意失火行为后，他已经具有阻止火灾的义务，而且行为人也具备阻止火灾的能力。但其却没有履行义务阻止火灾，已经完全具备了故意放火的主观心理。
形式作为义务来源说的缺陷促使了刑法学理论开始从形式化转向对作为义务的内涵范围实质化之思考判断。在大陆法系刑法学说理论的发展过程中，最初是由骚尔和其弟子基辛揭开了作为义务实质化的序幕，他们提出了以公平正义原则弥补实定法中的漏洞，以此矫正实定法构成要件中的失平之处，而违法性的基本标准便是“对于国家及其成员的害多于利”。
骚尔和基辛将作为义务分为基于不作为者自己的行为引起一定不法结果危险而产生的阻止义务，以及不作为者基于其法的社会地位而负担的作为义务。但是，限于实质违法观创立时仍处于尚未澄清不纯正不作为核心是不作为义务的混沌时期，他们提出的实质法义务理论过于简单，并未触及实质刑法理论的本质，真正开始将作为义务推向实质层面的是夏夫史坦和丹姆所提倡的整体考察法。整体考察法认为价值体系和存在体系并非相互独立，价值体系是可以从存在体系中归纳出来的，舍弃了形式上的法概念，从法的素材中寻求实质的法概念。他们认为即使是合法的无责的先行行为，如果加入了特定的情感因素也并非不能成为作为义务的法理依据。在德国，实质的作为义务理论被接受主要得益于保证人说的提出，保证人说虽然不认同基尔的实质违法伦，但认可其实质法义务说的基本观点。保证人说认为，并不是所有的人都负有作为义务。只有负有保证义务的保证人才有阻止结果发生的作为义务，保证人违反了作为义务致使结果发生，构成不纯正不作为犯。
笔者认为由于当前对于不纯正不作为犯在法律没有明文规定，因此基于保护人权的考虑，在实践中应当严格限制不纯正不作为犯成立的范围，限制的方法可以从作为义务的认定入手。从作为义务方面入手即应当坚持二元论的作为义务来源论，首先从形式方面进行限定，明确限定作为义务的种类为四类，坚持我国通说的形式来源的四分说。一是法律明文规定的义务，如民法、行政法、经济法等法律法规规定的义务。二是职业和业务上要求的义务。三是法律行为引起的义务，即因合同或自愿行为产生的义务。四是先行行为引起的义务，所谓先行行为是指行为人先前的某种行为成为侵害法益行为的原因。其次，从实质上进行限定，即在具备形式作为义务的前提下，进一步进行实质判断。这样一来，形式与实质相结合，能够使我们的理论在内容和形式上更好的把握不纯正不作为犯的范围。从实践上来说，对于形式作为义务的把握容易陷入僵化，而对实质作为义务的把握又容易模糊，用形式作为义务和实质作为义务相结合，这样就可以防止法官断案时的僵化与凭感觉随意认定作为义务。所以，二元论在理论和司法实践操作上更具有合理性。
3. 不真正不作为犯与罪刑法定原则
自从贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中提出了罪刑法定原则，罪刑法定原则便成为了世界各国刑法典通行的重要刑法原则。罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。对于任何犯罪行为的处罚都应当在刑法的明文中有迹可循，但是目前我国对于不真正不作为犯的处罚依据大多是依据相同法益保护之作为犯的处罚类推，这与我们所熟知的罪刑法定原则是大相庭径的。
(一) 不真正不作为犯与明确性原则
对不纯正不作为犯而言，关于罪刑法定主义明确性原则的质疑，主要集中在其作为义务不能像纯正不作为犯那样在刑法条文中得到明确确认。依据传统的绝对罪刑法定主义中明确性原则，立法者应当在立法过程中对所有的不真正不作为犯的作为义务都极尽详细的列举和描述，这是难以实现的。因为每一个不真正不作为犯的作为义务来源都是不同的，且法律的制定往往是具有滞后性的，所以想要满足罪刑法定原则对构成要件明确性的要求就不得不考虑开放的构成要件理论。开放的构成要件理论是相对于封闭的构成要件而言的，封闭的构成要件是指对某一犯罪的构成要件作了确切规定。笔者认为，使用开放的构成要件理论对于缓解处罚不真正不作为犯与罪刑法定原则的冲突有着积极的意义。明确性原则作为罪刑法定原则中的重要部分，其对刑法分则条文的要求并非是界定不真正不作为犯罪内容的标准，或者说应当对此处的明确性做出更大范围的认定。分则条文它是以抽象性的、一般性的用语来描述具体的犯罪行为方式，一些立法者在设立处罚不真正不作为犯的刑法条文时没有预想到的事实，完全可以通过解释涵射在刑法规范中。因此对于不真正不作为犯的处罚虽然不符合绝对的罪刑法定原则之明确性要求，但是在能够通过解释和法官判断的方式确定其处罚时其处罚之明确性也并非完全违背罪刑法定原则。
(二) 不真正不作为犯与禁止类推原则
所谓类推，是指将以法律条文扩展至法律中没有规定的或者是条文文字不再包含的案件。对于不真正不作为犯与禁止类推原则的争论主要集中于不真正不作为犯的处罚类推于作为犯的处罚是否违背罪刑法定原则。所以弄清楚了不真正不作为犯的规范违反性理论就弄清了其究竟是否违背罪刑法定原则。
刑法的谦抑性和惩罚性决定了刑法条文只能由义务性规范构成，所以在我国刑法典中违反命令性规范和禁止性规范就分别对应了纯正的不作为犯和作为犯。而对于以不遵守命令性规范形式的不作为方式实施违反禁止性规范作为方式的不纯正不作为犯罪其规范性该如何界定，学界存在不同观点。“禁止规范说”认为，不纯正不作为犯是以消极的动作形式实施了法律条文不允许其为的行为，形态上仍属于违背禁止性规范，只是方法手段上的不同。此观点为德、日刑法学界的通说，在我国台湾也获得了很多学者的支持 [4]。“命令规范说”是由德国刑法学者考夫曼通过分析刑法规范，在坚持“作为违反禁止性规范，不作为违反命令性规范”的基础上提出的。考夫曼认为不真正不作为犯与真正不作为犯一样都是违反了命令规范的不作为。此外还有学者认为不真正不作为犯既违反了命令规范又违反了禁止规范，以不作为的方式实现了违反禁止性规范的结果。虽然以违反命令规范为手段，但是这种对命令规范的违反是当然的包含于禁止性规范的。
笔者较为赞同上述第二种观点，第一种观点认为不真正不作为犯违反禁止性规范是错误的，禁止性规范要求行为人不作为，其犯罪的表现形式为作为，而不真正不作为犯的本质是不作为，与禁止性规范的表现形式完全不符。而第三种观点认为既违反命令规范又违反禁止规范也是不妥的，命令规范与禁止规范是两种不同的行为规范，两者的要求行为完全不一致，一个行为不可能同时符合命令规范和禁止规范。而第二种观点完全符合不真正不作为犯的不作为本质。即不真正不作为犯违反的是命令性规范，这与作为犯的处罚依据是禁止性规范相反的，如果依据作为犯来处罚不真正不作为犯明显违背罪刑法定原则。但是刑法的规范是具有复合型的，是裁判规范和行为规范的统一体。在大多数犯罪中，刑法规范并未预设这些犯罪只能由作为方式实施，裁判规范同时针对违反禁止规范和违反命令规范的行为进行处罚。因此，对不纯正不作为犯进行处罚正是依据相应的刑法规范进行的，并没有类推适用刑法，因此并不违反罪刑法定原则。
4. 不真正不作为犯与罪刑法定原则的冲突缓和
我国刑法中的规范多以作为犯的规范为主，不作为犯只占少数。而对于不纯正不作为犯并未作明确规定，因此，在对不纯正不作为犯的处罚问题上存在诸多争议，处罚不纯正不作为犯只能从作为犯的构成要件中寻找合理性根据，如何缓和不真正不作为犯处罚与罪刑法定原则的冲突可以从以下两个方面入手。
(一) 以不真正不作为犯的的等价性理论缓和冲突
在不作为理论发展历史进程中，最早提出不纯正不作为犯等价性问题的是德国学者考夫曼和亨克尔。他们所提出的新保证人说认为不纯正不作为犯所实现的并不是对应作为犯的构成要件，而是不具有成文形式的专属于不作为犯的构成要件。这个“专属不作为犯的构成要件”是在考虑对应作为犯的构成要件的基础上所提出的，即不真正不作为犯与作为犯的适用刑罚保持一种类似平衡的相同。
不真正不作为犯的处罚在认定成立犯罪的过程中始终存在一些难题：既然在刑法对故意杀人的条文表述中，我们通常想到的杀人方式都是通过作为行为的方式，那为什么以不作为的方式也可以构成这个犯罪呢？为什么以不作为的方式实施的危害行为也要共用同一个条文，按照故意杀人罪来追究刑事责任呢？这样去认定构成故意杀人的是否有违反罪刑法定原则的嫌疑？在这一问题的解决上，世界范围内的刑法都在探讨不真正不作为犯以什么样的方式去解释，或是说怎么去认定成立条件使得它才不可能违反罪刑法定原则。当然，解释出来的结论就是，行为人以不作为的方式实施的犯罪行为与以作为的方式实施的犯罪行为，二者之间必须具有一定的等价性，只有具有等价性才能按照通常是以作为方式实施犯罪的这个刑法条文对其定罪处罚。
我国台湾学者许玉秀在其《当代刑法思潮》一书中对等价性理论也持反对意见，她认为不作为与作为作为两种不同的行为方式，很难做到一致。“首先，作为与不作为构成完全不同。其次，将不作为与作为一起纳入刑罚制裁，并不是就表示作为与不作为具有法律的一致性。正如德国刑法在规定等价性的情况下又规定不纯正不作为犯可处以较作为犯为轻的处罚正表明作为犯和不作为犯不等价；最后，法规范不能无视在干扰情况存在的情况下，不作为在侵害法益的强度上比不上作为 [5]。
笔者认为在不真正不作为犯的认定上等价值理论作为一种价值判断，将不作为犯的法益侵害结果与作为犯的法益侵害结果对比从而确定不真正不作为犯的处罚是可取的，但是等价值性并不能成为独立的不真正不作为犯的构成要件认定。等价值性本质上仍然属于作为义务的研究范畴，没有独立的地位，只是作为义务的程度问题，应该放在作为义务要件中进行研究，没有将其单独列为不纯正不作为犯的成立要件的必要。正如福田平教授认为，“把等价值性作为对作为义务进行类型化的要素比将其作为独立的构成要件更加能够维护法律的明确性和安定性。” [6] 张明楷教授亦认为，“等价值性只是解释不纯正不作为犯客观构成要件的理由，并不是构成犯罪的具体要求，其指导意义在于为作为义务的发生根据奠定基础，并进一步限制其范围 [7]。不真正不作为犯是有作为义务的行为人在存在结果回避可能性的前提下，不履行其作为义务导致结果发生的不作为犯罪行为，每个不同违法构成要件因素的内容及其实现形态都决定了不真正不作为犯的违法程度，所以从违法层面的犯罪构成要件的全部完成这个方面，来讨论不真正不作为犯与作为犯实行行为等价是存在其一定合理性的。
(二) 从立法层面对冲突之缓和
对不真正不作为犯的立法应当采取何种形式,从各国的立法实践与刑法理论来看，大致分为总则规定说、分则规定说、总则与分则同时规定说三种观点。
大部分国家均采用总则设立说，例如德国刑法草案第13条规定“未防止属于法定构成要件之结果者，如依法有保证该结果不发生之义务，且其不防止，与以作为实现法定构成要件之情形等价时，以正犯或共犯罚之。”日本1974年改正刑法草案第12条规定“对于犯罪事实之发生有防止之责任者，虽能防止其发生，而蓄意不予防止，致使其事实发生时，与因作为而生犯罪事实者同。”但不纯正不作为犯具有复杂多样性，其中各种保证人类型根本不可能具体地一一完全纳入法律条文规定之中，因此总则规定说并非解决不真正不作为犯问题的解决办法。
分则规定说目前并未有立法实践，仅停留在理论讨论阶段。正如德国学者格林瓦尔德完全否定在刑法总则规定不真正不作为犯的意义，他说“以法规解决等价问题，其最大错误，乃不研究无预测可能之复杂性，并充实保证人地位之内涵，而设立总则之规定。” [8] 他主要认为首先等价性理论并非是指不作为恒等于作为犯，而是两者在违反刑法规范时的违法性内涵相同。两者具有完全独立不同的构成要件，不可能在总则中设立构成要件的类推适用，而是应当在分则中对于不真正不作为犯进行分别单独规定才符合罪刑法定原则。
总则与分则同时规定说认为，仅在刑法总则或者分则对不真正不作为犯进行规定，都满足不了构成要件的明确性要求只有在总则与分则同时作出规定，才能符合罪刑法定原则的要求。
例如日本大冢仁教授认为，在总则中做出一般性规定，虽然可以避开对于不纯正不作为犯的处罚受到罪刑法定原则的批判，但其进行刑罚适用仍不明确。因此，可以考虑对于可罚的不纯正不作为犯，在刑法分则条文中详尽作出规定。但并非对所有种类一一作出规定，而是仅对具有实际处罚之必要的不真正不作为犯规定处罚。而我国学者黎宏认为，不真正不作为犯与作为犯的等置必须在总则中作出规定。只有在总则中对两者的等置标准作出了明确的规定，才能确定不真正不作为犯的构成要件。
笔者认为，缓和不真正不作为犯的处罚与罪刑法定原则的冲突应该依照第一种观点即总则规定说进行规定。按照分则规定说的要求，现有的立法技术根本无法实现分则规定的要求。要在分则中具体地规定不真正不作为犯的成立条件，就必须对每一个犯罪的作为义务来源一一作出归纳，对每一个犯罪的等价性判断要素作出明确规定，这是完全不可能实现的一种理论性尝试。而依据总则规定说认为，各种保证人类型具有难以预测的复杂性，等价性判断属于总则研究的问题，所以，主张在总则中，对不真正不作为犯的成立条件，只要作出一般规定即可。至于作为义务的范围、界限，以及不作为与作为的等价性判断，则由法官根据总则的一般规定，结合分则各个具体的犯罪类型，进行解释和判断。不真正不作为犯的立法动机，最根本的在于实现构成要件的明确性，从而避免与罪刑法定原则之间的矛盾。只要在刑法总则中，对补充确定不真正不作为犯构成要件内容的标准，做出了明确规定，就应认为，刑法对不真正不作为犯成立条件的规定是明确的。同时，也是完全符合罪刑法定原则的。
5. 关于不真正不作为犯与罪刑法定原则的未来展望
当罪刑法定的思想从贝卡利亚的著作中被总结出来开始出现在所有人们的视野时，罪刑法定原则的含义也并非是一个绝对的定论，罪刑法定原则的理论基础究竟是三权分立思想还是费尔巴哈所提出的心理强制说，罪刑法定原则是绝对的罪刑法定原则还是相对的罪刑法定原则都经历了一个漫长的演变过程。所以当面对不真正不作为犯处罚与罪刑法定原则的冲突时，我们也需要基于刑法教义学的立场对其相关法律条文进行合目的性的理性思考与解释。
不真正不作为犯与罪刑法定原则冲突问题其实正是缺乏对不真正不作为犯确定一个合理性的边界的体现，等价性理论的介入有助于对不真正不作为犯处罚划定一个较为合理的边界，同时在立法工作中以理性的法律解释为基准，给不真正不作为犯的处罚困境找到破解方法。换言之，处罚不真正不作为犯只是欠缺一个作为义务的主体和内容的基准衡量，以此为突破口即可破除其与罪刑法定原则的矛盾状态。我们应当看到，随着犯罪的日益发展，不真正不作为犯的处罚问题只是冰山一角，因此在刑法的理论研究中我们应当坚持以刑法的解释为重心，通过对刑法不断地思考和解释进行完善，进而更好的预防犯罪，追求正义的实现。