1. 案情介绍
雷承菊诉宋学志离婚纠纷案1：
(1) 雷承菊(女，原审原告，被上诉人)和宋学志(原审被告，上诉人)于2003年5月19日登记结婚，双方均系再婚，婚后未生育子女。双方婚后因琐事感情失和，于2013年上半年产生矛盾，并于2014年2月分居。雷承菊曾于2014年3月起诉要求与宋学志离婚，经法院驳回后，双方感情未见好转。2015年1月，雷承菊再次诉至法院要求离婚，并依法分割夫妻共同财产。宋学志认为夫妻感情并未破裂、不同意离婚。一审判决准许离婚，二审予以维持。
(2) 双方共同的家具家电。一审根据双方的意愿进行了分配，二审予以维持。
(3) 面包车、摩托车等动产，原告主张系夫妻共同财产，但同意归被告所有；被告称系其婚前个人财产。一审按照当事人的意愿，判归被告所有；二审予以维持。
(4) 被告称原告名下有养老分红保险，原告否认，被告亦未举证。法院未予处理。
(5) 双方共同居住的房屋(简称“902号房屋”)，原告主张系夫妻共同财产，提交其银行存折证明还贷情况；被告称还贷的钱均出自其婚前个人财产。一审法院查明，该房屋由被告于2004年11月11日购买，价款为355,242元；2005年1月13日，原、被告共同办理贷款21万元，贷款期限自2005年1月13日至2015年1月13日；该房屋于2007年4月10日提前还清贷款本息。一审法院认为，该房屋系双方婚后购买，属双方共同财产，被告提交的证据并不足以证明其主张。一审判决该房屋归被告所有，由被告支付原告相应折价款；二审予以维持。
(6) 另一处房屋(简称“金家坟房屋”)，原告称系夫妻共同财产，但不要求分割；被告称该房屋已经分配给其前妻，并提交其和前妻的离婚纠纷判决书。法院认为，该房屋在被告和其前妻离婚纠纷案中已经处理，不属于本案夫妻共同财产，未予处理。
(7) 原告称被告名下有共同存款37万元，并提交存取款凭单、转账凭单作为证据；被告称该37万元来源于婚前房屋拆迁补偿款及养老金，现尚剩余20万元左右(含养老金14,322.48元)，并提交账户记录、判决书、案款收据等证据。
被告称原告名下有共同存款25万元，要求依法分割。原告不予认可，一审中提交其名下账户自2014年1月26日起的交易明细，显示至2014年12月21日该账户余额为262.37元。二审法院应被告的申请，调取了原告账户自2012年11月26日开户后的银行流水，显示原告于2013年4月30日通过ATM转账及卡取的方式将该账户内195,000元转至案外人雷某齐名下。被告认为该存款是其婚前房屋出租所得，应归双方共同所有，原告在离婚之前即将夫妻共同存款转移。原告提出该笔存款是其经营饭店所得，开始称该笔款已用于夫妻共同开销，后又称用于偿还借款，但原告对其主张均未提供相应证据。另外，原告在庭审中曾同意各自名下存款归各自所有，其另行支付被告10万元存款；后原告反悔，不同意支付。
一审法院认定被告名下的存款中包含其原房屋拆迁所得款项；判决双方各自名下的存款归各自所有，互不向对方支付折价款。二审认定原告存在转移、隐藏夫妻共同财产的行为，依法可以少分或者不分；撤销原审相应判项，改判双方各自名下的存款归各自所有，原告于二审判决生效之日起七日内支付被告12万元。
(8) 被告主张双方有债权人为谭永利的共同债务38,000元，用于申请专利；债权人为李书恒的共同债务85万元，用于专利开发；债权人为张显峰的共同债务146,823.4元，用于制作配件；并提交了欠条及民事调解书。原告对被告前述的夫妻债务及提交的证据均不认可。一审法院认为，被告主张的债权人为谭永利、张显峰的两项共同债务仅有欠条为证，且原告不予认可，难以查明该两项债务的真实性，双方可另行解决；债权人为李书恒的共同债务85万元，被告未能举证证明该借款系基于夫妻双方的合意或用于家庭共同生产生活，难以认定系夫妻共同债务，应当由被告个人承担；二审予以维持。
2. 问题提出
本案之(1)涉及离婚的法定理由，即夫妻感情破裂(《民法典》第1079条，原《婚姻法》第32条以及《认定夫妻感情确已破裂的若干意见》第7条)；本案之(2)~(7)涉及夫妻财产分割，核心是认定夫妻共同财产(《民法典》第1062条，原《婚姻法》第17条)以及婚前个人财产(《民法典》第1062条，原《婚姻法》第18条)；本案之(8)涉及夫妻债务承担，核心是认定该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示(《民法典》第1064条，原《夫妻债务纠纷解释》)。
对于本案之(1)~(6)及(8)，二审维持了一审的判决或者处理方式，本文点到即止；对于本案之(7)，二审撤销了一审对应的判项并予以改判，即：将“双方各自名下的存款归各自所有，互不向对方支付折价款”改判为“双方各自名下的存款归各自所有，原告于二审判决生效之日起七日内支付被告12万元”，理由是二审认定被上诉人(原审原告)存在转移、隐藏夫妻共同财产的情节，侵害了上诉人(原审被告)对共同财产的平等处理权(《婚姻法》第17条第2款)，依照《婚姻法》第47条2的规定，可以少分或不分财产。二审对本案之(7)对应判项的改判，也使得本案成为最高院的公报案例(2015年指导案例第66号)，理由是该案将《婚姻法》第47条首句的“离婚时”解释为“离婚诉讼期间或者离婚诉讼前”，对于理解第47条并将其适用于类似案例具有指导意义。《民法典》第1092条3删去了《婚姻法》第47条第1款“离婚时”的时间限定和第2款，并基于《婚姻法司法解释(三)》第4条增加了“挥霍”夫妻共同财产的情况。由此可推知，在编纂《民法典》时，第1092条吸收了本案二审[即(2015)三中民终字第08205号，指导案例第66号]的裁判要旨。
尽管《民法典》第1092条对《婚姻法》第47条进行了完善，但为了更好地理解与适用该条文，仍须对以下问题进行讨论和明晰：
1) 应将《婚姻法》第47条“离婚时”扩大解释为“离婚诉讼期间或者离婚诉讼前”的原因，以及《民法典》第1092条删除“离婚时”的原因；
2) 夫妻一方有“隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产”(简称“非法处置夫妻共同财产”，下同)的行为时，“可以少分或者不分”的法理、所对应的财产范围、以及适用标准(即“何种情形可以少分？何种情形可以不分？何种情形仍然均分？”)；
3) 对“非法处置夫妻共同财产”之六种典型行为的举证问题等。
3. “离婚时”的扩大解释与删除原因
3.1. “离婚时”应扩大解释为“离婚诉讼期间或者离婚诉讼前”
在本案作为指导案例66号发布前，理论界和实务界对于《婚姻法》第47条第1款中的“离婚时”之解释，存在三种观点：第一种观点认为，“离婚时”仅指“离婚诉讼期间”，非处于“离婚诉讼期间”的非法处置夫妻共同财产的行为，不得适用该条规定；第二种观点则允许从夫妻(因感情原因而)“分居时”起算，因为此时已产生离婚的可能性，故可作适度扩张；第三种观点认为，只要离婚时“发现”夫妻一方“曾经”存在非法处置夫妻共同财产的行为便可适用该条规定，即“离婚时”应扩张解释为“离婚诉讼期间或者离婚诉讼前”(亦即整个“婚姻关系存续期间”) [1]。本文赞同第三种观点，理由如下 [1]：
3.1.1. 充分保护夫妻对共同财产的平等处理权
《民法典》第1062条第2款(原《婚姻法》第17条第2款4)规定：“夫妻对共同财产，有平等的处理权。”《民法典》第1092条(原《婚姻法》第47条)则规定了违反前款规定的法律责任，即一方“非法处置夫妻共同财产”是对另一方“对夫妻共同财产的平等处理权”的侵犯，因而要受到法律制裁，即分割夫妻财产时，可以少分或者不分。唯有将该条适用于整个“婚姻关系存续期间”，才能完全、充分地保障夫妻对共同财产的平等处理权；如果将该条的适用范围限于“离婚诉讼期间”(或者任何小于“婚姻关系存续期间”的期间)，就会使很多“非法处置夫妻共同财产”的行为得不到规制而逍遥法外，与立法目的不符。
3.1.2. 符合人情常理与公平公正
但凡具有社会生活经验的主体都能意识到，离婚并不是突如其来的无因行为，而是夫妻感情逐渐破裂所导致的结果行为，在这一或长或短的渐进过程中，很可能就已经发生了夫妻一方或者双方“早做打算”而非法处置共同财产的行为，即离婚诉讼前就已经存在侵犯夫妻对共同财产的平等处理权的行为 [2]。法律，特别是民法，应公平公正，不应强人所难，违背人情常理；若将“离婚时”严格限定于“离婚诉讼期间”，不仅会使《婚姻法》第47条第1款的前半段难以得到适用(发生在“离婚诉讼期间”的非法处置夫妻共同财产的案件实在少之又少)，还会存在偏袒过错方、为难弱势方与无过错方之嫌疑。
3.1.3. 与该条后半段的“离婚后”形成自洽
根据该条规定，离婚后，夫妻一方发现另一方(曾经)有非法处置夫妻共同财产行为的，尚可以请求法院再次分割共同财产，更不必说“离婚时”了。因为离婚后发现的行为，一定是发生在过去(即“离婚前”)，这个过去的时间段并没有被明确限制为“离婚诉讼期间”，而应当理解为“离婚前”(即整个“婚姻关系存续期间”)。若要与该条后半段形成自洽(该条规定的核心在于“保护夫妻对共同财产的平等处理权”，前半段、后半段调整的行为期间应当相同)，就应将该条前半段的规制射程也延及整个婚姻关系存续期间，前半段没有理由只保护“离婚诉讼期间”的夫妻对共同财产的平等处理权 [3]。
因此，《婚姻法》第47条第1款中的“离婚时”应扩张解释为“离婚诉讼期间或者离婚诉讼前”或者“婚姻关系存续期间”；或者说，“离婚时”并不是“非法处置夫妻共同财产”行为的发生时间，而是该行为的法律后果的承担时间。
3.2. 《民法典》第1092条删除“离婚时”的原因
对比《婚姻法》第47条和《民法典》第1092条可以发现，后者将“离婚时”予以删除，究其原因，是“离婚时”带来的歧义太大，将之删除，可避免以下问题 [3]：
一方面，在最高院将本案作为指导案例第66号发布之前，实务中存在很多当事人或者代理律师在“离婚时”所指的期间上做文章来规避《婚姻法》第47条的适用；
另一方面，许多法官为了防止对“离婚时”的理解误差而造成法律适用错误，宁可舍近求远，适用已过时的93年《最高院关于审理离婚案件财产分割问题的意见》第21条5(因为该条司法解释中没有“离婚时”的“限定”)。但适用已过时的司法解释同样属于适用法律不当，鉴于两难之下的选择，可见《婚姻法》第47条给法官造成的困扰之大。
因此，《民法典》第1092条将“离婚时”删除，不仅对当事人和律师具有指引和提示作用，也使法官解释和适用法律更加简易，这一删改无疑是法律进步。
4. “可以少分或者不分”的相关问题
4.1. “可以少分或者不分”的法理
之所以夫妻一方“非法处置共同财产的，在分割夫妻财产时，可以少分或者不分”，是因为该行为侵犯了另一方“对夫妻共同财产的平等处理权”，需予以惩戒，令其承担责任。此外，《民法典》第1087条第1款(原《婚姻法》第39条第1款)规定了离婚时夫妻共同财产分割的处理原则，即协议优先，协议不成的，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则处理——“非法处置夫妻共同财产”逃避了夫妻的协商与协议阶段，违背了“协议优先”原则；而“照顾无过错方权益”原则是《民法典》新增，也为非法处置夫妻共同财产的一方(过错方)“可以少分或者不分”提供了更充分的法律逻辑支撑。
4.2. “可以少分或者不分”所对应的财产范围
对此，有的观点主张少分或者不分的指“全部共同财产”；还有的观点则主张少分或者不分的仅指“被非法处置的那一部分共同财产”，司法实务中也因此存在同案不同判的现象。本文赞同后一种观点，理由通过该条后半段的分析可得而知：“离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产”，其表述为“提起诉讼”和“请求再次分割”，说明立法者主张“另行起诉”，而非推翻先前判决；如果对应的是全部共同财产，则表述应为“申请再审”和“请求重新分割”。这也能从《适用民诉法的意见》第209条中找到线索：“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，……符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。”即已分割的财产适用再审程序，未作处理的财产适用另行起诉；而夫妻一方非法处置的共同财产，应属未作处理(遗漏分割)的财产 [4]。
4.3. “可以少分或者不分”的适用标准
需要明确，并非只要出现夫妻一方非法处置共同财产的行为，对该方就一定会少分或者不分财产。须注意法条表述，是“可以”而非“应当”，故法官此时拥有自由裁量权，根据个案的具体情况判断(如非法处置行为的情节严重程度)：是否需要少分或者不分？如果需要，是少分还是不分？如果少分，少分多少？一般只有在非法处置夫妻共同财产的情节特别恶劣的情况下，法官才有可能做出“不分”的判决；更多的情况是“少分”的裁量 [2]。
有研究者主张以“一方非法处置共同财产的行为对另一方生活的影响程度”来判断情节严重程度：如果对另一方生活的影响不大(情节轻微)，追回财产后均分即可；如果有一定影响(情节较轻)，可以少分；如果影响较大(情节严重)，则可以不分。还有观点主张统一规定“被非法处置的共同财产”占“全部夫妻共同财产”的“百分比”来量化情节严重程度：利用百分比划定三个区间，处于低值区间，可以均分；处于中间区间，可以少分；处于高值区间，则可以不分 [4]。两种方法各有优劣，前者容易实现个案正义，但对法官水平的要求较高；后者更加阳光透明，但取值划线未必合理普适，也有可能给不法当事人规避法律提供参考。权衡利弊之下，本文更倾向于适用第一种处理方式。
5. “非法处置夫妻共同财产”的举证问题
在民事诉讼中，举证责任分配的原则是“谁主张(积极事实)谁举证”，例外情形中采用“举证责任倒置”。从《民法典》第1092条(原《婚姻法》第47条)的表述来看，“夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产”的行为需要权利受损害的一方来举证；而能够非法处置夫妻共同财产的一方在夫妻关系中通常处于经济主导的地位，另一方(通常也是经济弱势方)很难对非法处置共同财产的行为进行举证，如果难以举证，就要承担证明责任，即败诉风险，这对其合法权益的保护是很不利的。当然，实务中也采取了一些补救措施，如由法官裁量双方对财产证明能力的高低，降低弱势方的举证责任 [5]。但前述措施受法官素质和水平的影响较大，难以充分保障所有类似案件。对此，一直以来都有很多学者主张在我国建立婚姻财产登记制度，但从《民法典》的编纂情况来看，这一主张仍然被继续搁置了。相比之下，采用“举证责任倒置”更为便宜，即由被告举证证明自己没有非法处置夫妻共同财产的行为。
6. 余论
对于非法处置夫妻共同财产的典型行为，除了《婚姻法》第47条规定的“隐藏、转移、变卖、毁损，或者伪造共同债务”这五种情形，我国《民法典》第1092条还基于《婚姻法司法解释(三)》第4条新增了“挥霍”行为，说明实务中可能大量存在通过“挥霍”夫妻共同财产的行为来规避被认定为《婚姻法》第47条中列举的五种情形；增加“挥霍”则更有利于充分保护夫妻对共同财产的平等处理权，同时也体现了我国法律努力克服其滞后性而与时俱进、不断完善的优秀品质。总之，《民法典》第1092条是法律进步的缩影。
NOTES
1“雷承菊诉宋学志离婚纠纷案”的一审案号为(2015)朝民初字第04854号[判日：2015年4月10日]，二审案号为(2015)三中民终字第08205号[判日：2015年10月19日]。
2《婚姻法》第47条：“一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。
3《民法典》第1092条：“夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或者不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”
4《婚姻法》第17条第2款原表述为：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”《民法典》第1062条第2款将“共同所有的财产”改述为“共同财产”，以防止受到物权法上“所有”含义的影响。
51993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件财产分割问题的若干具体意见》第21条：“一方将夫妻共同财产非法隐藏、转移拒不交出的，或非法变卖、毁损的，分割财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方，应予以少分或不分。”