浅谈行政协议的范围

On the Scope of Administrative Agreement

摘要: 自上世纪末以来，行政协议的概念和范围界定就一直成为国学学者讨论的热点，并且在实践中也萌发出了行政协议的种子。与此同时纵观西方各国和我国台湾地区，对此形成了许多学说来认定行政协议，主要包括主体标准、目的标准、法律关系标准以及行政优益权标准等等。但是我国在法律框架内并未明确什么是行政协议，直到2015年，最高人民法院出台司法解释定义了行政协议，并将其纳入行政诉讼的范围。2019，最高人民法院在此基础上又进一步界定了行政协议。但是宽泛的行政协议范围势必会造成行政权力的滥用以及与民事合同的区分困难等一系列问题，最终损害的是法治的统一。虽然国内也有学者尝试进一步明确行政协议的范围，并区别于民事合同，但是在现行法律和司法解释框架之内显得还不够全面，因此有必要结合域外经验和我国实践对此进行探讨。

Abstract: Since the end of the last century, the concept and scope of administrative agreement has been a hot topic for scholars of Sinology, and the seeds of administrative agreement have sprouted in practice. At the same time, throughout the western countries and Taiwan area of China, many theories have been formed to identify the administrative agreement, the legal relationship standard and the administrative priority right standard. However, in China, in the legal framework and in order to clarify what is the administrative agreement, until 2015, the Supreme People's Court issued a judicial interpretation to define the administrative agreement and put it into the scope of administrative litigation. In 2019, the Supreme People's Court further defines the administrative agreement on this basis. However, the wide scope of administrative agreement will inevitably lead to a series of problems, such as the abuse of administrative power and the difficulty of distinguishing from civil contract, which will ultimately damage the unity of the rule of law. Al-though some domestic scholars try to further clarify the scope of administrative agreement and distinguish it from civil contract, it is not comprehensive within the framework of current law and judicial interpretation. Therefore, it is necessary to explore it in combination with foreign expe-rience and China’s practice.

1. 问题的提出

自19世纪世界各国推进国家与社会的民主化、现代化以来，特别是第二次世界大战以后，各国政府普遍发现一元执法的模式、刚性执法的方式已经满足不了社会的各方面发展以及服务型政府的建设。于是，执法机构开始寻求多元执法模式，积极引入社会力量加入执法来改变只有行政机关的单一执法。同时在一部分执法领域也开始探索柔性执法方式，试图改变以往执法中行政机关对行政相对人所采取的命令与服从的方式，转而采取对行政相对人指导、激励、引导、协商等方式。当然，多元执法与柔性执法的出现必然需要行政机关与公民、法人或其他组织达成共识后签订协议。于是，为了行政机关多元执法模式与柔性执法方式的转变，行政协议由此诞生。

在各国都探索行政管理多元化和柔化的背景之下，我国政府也积极寻求向服务型政府转型。在这个过程中，行政协议具有必不可少的作用。纵观我国行政协议的发展历程，自十一届三中全会之后，政企体制改革导致政府职能转变，出现了大量具有行政性质的协议。例如家庭联产承包责任制之下的农村土地使用权承包协议，以及粮食棉花订购合同以及企业承包合同等 [1]。从改革开放以来，实践中已经大量出现了行政协议，但是在学术界，对于行政协议的范围、界定等一系列理论体系却没有系统的认识。学者们只能参考国外的行政合同来认识这一阶段的行政协议。与此同时，在立法层面，1989 年实施的《行政诉讼法》规定行政诉讼的受案范围仅包括具体行政行为。而行政协议与具体行政行为有本质上的区别，具体行政行为属于单方职权行为，行政协议则属于双方行为，因此公民、法人或其他组织不能对行政协议提起行政诉讼。到了21世纪，2000年最高人民法院发布《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，该解释把行政诉讼的受案范围由具体行政行为变更为行政行为。随后在2004年，最高人民法院在《关于规范行政案件案由的通知》中明确把行政合同作为行政行为种类。与此同时，在实践中，各地法院对于行政协议的归属依旧含糊不清，有的法院认为应纳入民事诉讼，有的则主张纳入行政诉讼。一直到2015年，最高人民法院才在《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中明确指出行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法中规定的行政协议。同时列举政府特许经营协议和土地、房屋等征收征用补偿协议以及其他行政协议纳入行政诉讼的范围。到了2019年，最高人民法院专门针对行政协议颁布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》，将行政协议重新定义为“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”，并且在2015的司法解释的基础上增加了国有自然资源使用权出让协议、政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议以及政府与社会资本合作协议三类行政协议。至此，行政协议范围变得更加的丰富，其概念也得到了进一步的认识。

随着政府与公民、法人或其他组织的合作增加，以及柔性执法、多元执法的需要，行政协议在各个领域的应用也会逐渐增加，虽然司法解释中明确列举了五类具体的行政协议，也阐述了行政协议的定义与范围，但是该定义的范围仍然不够清晰。现实中，一方面行政协议的范围过度扩大解读，往往导致一些行政机关以公共利益的名义，滥用行政优益权，任意解除合同、单方违约，并拒不承担民事责任，严重破坏了合同严守原则，有害于交易安全和交易秩序 [2]。另一方面，随着行政协议在实践中的广泛应用，行政协议的种类不断增加，由此也导致了行政协议的不当扩张，不少实际上属于民事法律关系的协议也被错误的认定为行政协议。为此非常有必要对行政协议的范围做一次限缩解释，从而防止行政权力的滥用，同时也能够更好地区别于民事合同。

2. 行政协议范围的现实运行

2.1. 国外理论界对行政协议范围的界定

在界定我国行政协议的范围之前应对国内外的一些学者或实践做一次的梳理，并最终结合我国的实际来做出取舍。法国是世界上最早出现行政协议的国家，但其并没有系统的对行政协议进行概念的界定。但行政法院判决出大量关于行政协议的案件，从而可以归纳出法国行政协议的一些条件：其一是行政协议的一方当事人须为行政主体；其二是行政协议的目的应以执行公务为目的；其三是行政主体有权单方面调整协议所约定之权利与义务关系。因此，符合这三个条件的协议在法国即可被认定为行政协议。在日本，以田中二朗、和田英夫教授为主流的学者认为“以公法上的效果发生为目的，由复数的对街者之间相反的意思达到一致而后成立的公法行为” [3]，也就是说，日本通说认为，判断一个契约是民事合同还是行政协议，主要看该契约是否是为了实现特定的行政管理的目标。在德国，《行政程序法》中明确了行政协议的范围和概念。德国行政法学家哈特穆特·毛雷尔认为，根据《行政程序法》中的规定，行政协议与其他协议的区别在于客体而不在于主体，双方当事人是否是行政主体并不重要。若协议一方或者双方是公法上的行政主体，并不能够确定该协议就是行政协议，行政主体之间签订的协议也可能是私法协议 [4]。因此可以得出结论，德国认定行政协议的标准是该协议是否涉及公法领域的法律关系。我国台湾地区由于受到德国法学界的影响，也同样采用了德国这一类似的界定方式。黄异认为所谓的行政契约是指行政主体、行政机关或人民针对行政事务处理问题，在公法领域中达成的共识 [5]。吴庚主张行政协议是能够发生行政法上的法律效果的双方法律行为 [6]。张家洋指出行政协议是行政法关系由联立当事人，各别以平行意思表示的结合所形成者 [7]。

2.2. 国内理论界对行政协议范围的界定

自我国建设社会主义法治国家以来，我国服务型法治政府的进程就逐步加快。在这样的背景之下，行政机关以单方、命令式的传统行政管理方式，也正逐渐向以协商、合作式的方向转变。并开始注重于行政相对人的合作，优先采用行政协议的方式达到行政服务的目标。因此我国学者自上世纪末也纷纷开始行政协议，并提出自己的主张与见解。杨临宏教授是我国大陆地区较早研究行政协议的学者，他认为行政协议是行政主体间为确保国家行政权力的有效行使及国家行政管理职能的切实实现，明晰职责权限而意见一致达成的双方行政行为 [8] 胡建淼教授认为判断行政协议是“主体兼目的”的标准，也即行政合同是指行政主体为实现一定的行政目标，在法律并不禁止的范围内与行政相对人就有关公益事项经协商一致达成的协议 [9]。余凌云教授在《行政契约论》一书中系统的阐述了行政协议的理论，这是我国第一部专门针对行政协议理论的著作。他主张将行政契约应当包括行政机关和其所属下级机构或公务员之间存在的行政契约关系。也就说余凌云教授所论述的行政契约是一个广义的概念。

姜明安教授则比较赞同德国对于行政协议的判断标准，即是否属于公法领域的法律关系。同时还将行政合同区分为广义与狭义之不同，狭义的行政合同仅包括行政主体与行政相对人之间签订的涉及公共利益的合同。广义的行政合同不仅包括行政主体为实现行政目标而与行政相对人签订的合同，以及行政主体相互之间签订的合同 [10]。与此同时，行政协议在民法学界也引起激烈的讨论，一些学者认为判断一份协议是行政协议还是民事协议，且这份协议同时存在行政性质与民商法律关系的属性的情况下，若行政性质处于重要的地位，起主导作用，则为行政协议，反之若民商性质处于更重要的地位，更起主导作用，则为民商合同。

2.3. 实践中对行政协议范围的界定

以上为理论界对行政协议的范围的认识。在实践中，早在2019年年末最高人民法院发布司法解释之前，全国各级人民法院就已经对一些协议是否属于行政协议在案例中进行了认定。其一，对于土地、房屋征收征用协议，在二七区人民政府边钢剑房屋拆迁管理案中¹，郑州市中级人民法院认为在政府与被征用人之间签订的征用补偿协议的目的是为了实现经济发展、城市建设的需要，符合公共利益的标准。因此协议符合行政协议的主要特征，属于行政协议。其二，政府特许经营协议。在田阳新山新能燃气有限公司诉田阳县政府管道燃气特许经营案中²，广西壮族自治区高级人民法院认定行政机关与法人签订的城市管道燃气特许经营协议是行政协议，纠正了一审二审中下级人民法院对其民事合同的界定。核心理由是因为该协议涉及到了公共利益的需要，由此被认定为行政协议。其三，招商引资协议。在香港斯托尔实业有限公司诉泰州市人民政府经贸行政管理一案中³，法院认为，该协议立该协议主要是为了实现行政管理目标。招商引资协议是行政机关在职责范围内出于行政管理的目标，为了公共利益，发展本地经济而签订的。同时该招商引资协议的核心内容应属于行政法律关系的范畴，双方所协商的权利义务是行政法上的权利义务关系，因此该协议是行政协议。其四，息诉息访协议。在陈明树、黎万琼诉四川省仪陇县人民政府行政协议一案中⁴，最高人民法院认为，该协议一方主体是行政机关，且协议是在行政机关的法定职责的范围内订立，目的为了实现公共利益或社会管理目标，同时协议是在双方主体自愿协商一致的情况下订立的，具有合意性。因此本案中的协议具备行政协议的核心要素，属于行政协议的范围。其五，由政府投资的保障性住房租赁、买卖协议。在陈志淮诉淮南市住房保障和房产管理局房屋租赁合同一案中，一审二审法院都认为该租赁协议是为了保障困难群众的住房问题，明显带有公共利益的因素。但最重要的是，住房保障局是监督者，而行政相对人则是被监督者，两者之间形成的是监督与被监督的行政法律关系。因此，该协议是行政协议。此外，还有行政机关与行政相对人签订的项目开发建设合作协议书、师范生免费教育协议书、政府采购合同、医疗保险协议书在实践中也被法院鉴定为行政协议。不过，这一鉴定是否正确还有待商榷。当然，有法院判决中将一些协议认定为行政协议，也会有法院把一部分协议不界定为行政协议。以农村土地承包协议为例，农村土地承包协议是家庭联产承包责任制背景下，一般由村集体与村民之间签订的协议。在周克荣诉通江县人民政府土地行政管理一案中，法院认为农村土地承包合同签订的双方属于民事法律关系的范畴，不认定为行政协议，因此不属于行政诉讼的受案范围。

3. 对现行行政协议范围判断标准的反思

通过阐述国内外专家和学者对于行政协议范围的判断标准以及实践中各级法院对于行政协议的认定，基本上可以总结为主体标准、目的标准、法律关系标准以及行政优益权标准四类对行政协议范围的认定标准。主体标准即认为签订协议的一方为行政主体就是行政协议。目的标准则主要判断协议的目的是否符合公共利益的需要或行政管理的目标。法律关系标准即主要观察协议的内容是否属于行政法上的权利义务，将行政法律关系作为判断的依据。行政优益权标准则根据行政机关在协议中是否享有行政优益权的标准，从而认定为行政协议。在2019年最新的司法解释中，最高人民法院认为行政协议指的是“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。这一概念实质上是把现存的认定行政协议的标准综合考虑，以主体标准、目的标准、法律关系标准、行政优益权标准为主要框架，将这些标准粘合在一起从而形成最后的概念。但是，无论是上述各种学说对行政协议的界定标准，还是2019最高人民法院的司法解释中的界定标准，这些界定标准都较为宽泛，在实践中，行政机关与各级人民法院依旧难以把握、认定不一。如此宽泛的标准会产生如前文所述的“行政机关打着公共利益的旗帜，滥用行政优益权”以及“民事合同与行政协议的界限不分”等问题。与此同时，也会导致法律的适用不一，损害了法律的统一性。

韩宁老师结合了前人和大量案例的基础上，对行政协议判断标准进行了重构。首先对实践中常见“疑似”的行政协议进行了整理，主要包括承包租赁合同、行政补偿协议、政府采购合同、政府特许经营协议、国有自然资源使用权出让合同以及和解协议等六种行政协议。

其次把行政权在各类行政协议中的“浓度”作为一把标尺，那么从浓度接近于零的承包、租赁合同开始，行政权在其他“疑似”行政协议中的渗透程度逐渐升高 ，直到和解协议中“浓度”达到最高。故承包、租赁合同并非行政协议，而其他几类“疑似”行政协议都是行政协议。最后在此基础上提出“行政法上权利义务”是认定行政协议的核心标准。具体来说，需要从三个层面来判断，其一是首先分析该协议中包含了哪些权利义务的内容；其二，权利义务的来源如果与行政法规范的内容无关，则为民事合同。如果其协议本身就在行政程序中开展，则必定就是行政协议。此外若受先行行政行为的波及，则一样被认定为行政协议；其三，行政机关在协议中所享有的权利中，有些权利能够产生质变而变成行政权，那么就有可能被认定为行政协议 [11]。王利明教授提出认定行政协议的关键因素在于非市场行为性。民事合同是当事人之间产生、变更、消灭民事法律关系的协议，其本质上是一种市场交易的产物。但行政协议并非如此，当行政机关与行政相对人订立协议时，并不是一种市场交易行为，而仍然具有高权性、代表公权力行使行政权的过程。原因就在于单一的行政行为管理模式有时候已经无法满足社会的发展与进步，而行政协议的出现为了行政管理的需要而补充或代替行政行为，其本质上依旧属于行政机关行使行政职权、履行行政职责的一种方式，由此而具备非市场行为性的特点。国内外的许多专家、学者也是持有类似的观点，例如易普森(Joerg Ipsen)和科赫(Thorsten Koch)、崔建远、杨临宏。与此同时，非市场行为性的认定标准也与我国目前法律制度相契合。一方面，该标准与《中国人民共和国民法总则》中“行政机关作为机关法人，可以从事为履行职能所需要的民事活动”相一致，也就是说，行政机关可以和其他民事主体一样参与民事活动并订立民事合同。另一方面，该标志与《行政诉讼法》的规定也相一致，该法第十二条中明确说明政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政协议是纳入行政诉讼的范围之内的。我们可以明显观察到，该条款中所列举的政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议是行政机关在行政审批权与征收权，即本质上是行使行政职权 [2]。

韩宁与王利明两位老师在现有的法律框架之内对行政协议的范围做了进一步限缩，明确了行政协议的具体界定标准，区别了行政协议和民事合同的不同。但以非市场行为性作为识别标准本质上还是行政法律关系的范畴，因为市场性行为代表着民事法律关系，开展的是民事上的权利义务关系。而以非市场行为性为标准的识别因素具有高权性，开展的确是行政法上的权利义务关系。同时韩宁老师提出“行政法上权利义务”三个层面的判断过程毫无疑问的也同样属于行政法律关系的范畴。因此，其实本质上说这两种不同的界定标准都是从行政法律关系、以行政法上的权利义务的角度去观察行政协议。可是，最新的司法解释中认为行政协议的概念是“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。很显然，这两种方式只是解析了该概念一半的内容，至于另外一半的内容并没有体现在其界定标准中。

4. 完善认定行政协议范围的标准

无论如何认定行政协议的范围，都必须在现有的法律框架内进行，因为跳脱出现有法律框架对实践是没有任何现实意义的，故而需要从最高人民法院给出的司法解释种对行政协议的定义进行分析。具体来说，可以从两个层面对该概念进行解读。

4.1. 对“实现行政管理或者公共服务目标”的分析

第一个层面主要从目的角度观察，据此行政协议的签订目的主要是为了实现行政管理或者公共服务目标，也就是说，协议的内容要反映出行政管理或者公共服务目标。但如何来认识行政管理或者公共服务的目标？行政管理一般来说指的是是拥有行政权力的组织，包括一切企业、事业单位和行政机关，运用行政手段对社会事务的管理行为。具体可包括经济、教育、文化、卫生、环境、社会秩序等各个领域。但此处的行政管理不可泛指，仅指行政机关。可见，行政管理的理解相对简单，协议内容上只要体现出行政机关根据其法定职权，履行法定职责管理相关事务都是行政管理。但是公共服务的认定则会复杂地多，因为如果公共服务地认定范围过宽，会导致行政机关不当滥用权力，若认定范围过窄，则会束缚行政机关的“手脚”，不利于公共利益的实现。为了实现二者之间的平衡，可以采用“协议内容与公共服务之间有直接、紧密地联系 [12]，且行政相对人能直接从该公共服务当中获得实质性的相关利益”的标准。具体来说，比如在政府特许经营协议中，行政机关通过行政协议委托行政相对人具体执行某种像天然气之类的公共服务，那么该协议就是与公共服务之间有直接、紧密地联系，且行政相对人直接能从通过该协议中公共服务的所提供的天然气获得实质性的好处。此外，还有在政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议中，此类协议就是通过与行政相对人签订协议直接去实施公共服务。也就是说该协议本身就构成了实施公共服务的手段，自然与公共服务之间有直接、紧密地联系，同时行政相对人通过与行政机关租赁、买卖的形式直接获得住房的利益。最后还有政府与社会资本合作协议，此类协议通过与社会资本签订协议将行政相对人纳入并长期参与公共服务的实施中。此类协议中社会资本直接参与了公共 服务的运行，明显与公共服务之间有直接、紧密地联系，并且社会资本也能直接从中获得经济利益。

4.2. 对“行政法上的权利义务”的分析

第二个层面则是从内容角度观察。根据司法解释的定义，行政协议在内容上需要有行政法上的权利义务。这也是行政协议的这一特征与民事合同中“民法上的权利义务”最大的区别。一份在内容上完全都是行政法上的权利义务，体现行政法律关系的协议必定是行政协议，同样一份在内容上完全都是民法上的权利义务，体现民事法律关系的协议则一定是合同。但是，在实践中，一份行政协议往往既包括行政法上的权利义务又包括民法上的权利义务。在法国一个国家私产相关的租赁合同案例中，国家将一块属于国家私产的场地租给私立学校，随后管理私立学校的公司破产，于是国家与私立学校之间产生争议。但这一案件究竟由普通法院还是行政法院管辖?巴黎上诉行政法院认为该合同中有两条内容不具有平等性，超出普通法条款的范围：一是条款中国家可以不经学校同意单方取消合同；二是国家对学校享有监督权。故该合同属于行政合同 [13]。我国对于行政法上的权利义务的认定可参考法国的标准，只要在协议中出现不平等的属于行政法律关系的内容，无论其内容多少，条款多少，都可被认定被行政法上的权利义务关系。因为行政机关完全适用这些少量的约定条款和内容行使其行政权力，而使协议失去民事法律关系的色彩。事实上，这一标准与韩宁老师的提出“行政法上权利义务”三个层面的判断过程有异曲同工之处。

通过以上两个层面的分析，我们可以总结出满足行政协议的范围的两个条件。其一，行政机关签订的协议在内容上要反映了实现行政管理或者公共服务目标。其中行政管理特指行政机关运用行政职权，履行职责管理相关社会事务的行为。另外公共服务的认定标准必须与协议内容之间有直接、紧密地联系，且行政相对人能直接从该公共服务当中获得实质性的相关利益；其二，协议在内容上需要有行政法上的权利义务。只要协议中出现不平等的、带有高权性、可纳入到行政法律关系的范畴中，无论其数量多少，都可被认定被行政法上的权利义务关系。综上所述，简单来说行政协议的范围包括内容上体现“行政管理+行政法上的权利义务”和“公共服务+行政法上的权利义务”两种模式。

5. 结语

行政协议在我国的发展从无到有，从有到多是历史发展的趋势，也是满足行政机关多元执法、柔性执法的需要。自然，为了契合这样一种发展方向，行政协议的范围扩大在所难免，但是行政协议过度的扩张不仅会导致行政机关滥用权力，还可能会损害行政相对人的相关利益。因此，对行政协议范围的扩张必须要有所节制，当然这种节制必须在法律的框架之内，同时也要适应社会现实的需求。本文在结合中外学者提出的理论、以及实践中案例的基础之上，并参考了2019年最高院发布对行政协议的界定，在现有法律体系的框架之内提出了新的限定行政协议的方式，即“行政管理 + 行政法上的权利义务”和“公共服务 + 行政法上的权利义务”两种模式。这两种模式的独特之处在于有较强的可操作性，一定程度上加深了对行政机关权力的控制，并且与目前司法解释中对行政协议的认定和法院对行政协议的界定相契合，因此，这或许能够进一步在实践中明确行政协议的范围，使行政协议获得有序发展。

NOTES

¹(2018)豫行终1093号判决书。

²(2014)百中行初字第1号判决书。

³(2017)最高法行99号判决书。

⁴最高人民法院[2016]最高法行申字第2513号行政裁定书。