1. FRAND承诺概述
专利的私权属性与标准的公权属性，在本质上是冲突的，但是随着知识产权战略的广泛实施，专利与标准融合的趋势不可避免，由此诞生标准必要专利。标准必要专利的出现，强化了专利的合法垄断权，而标准实施者为了适应市场竞争不得不使用该标准必要专利，由此使双方不能平等抗衡。为了平衡标准必要专利权人与标准实施者间不平等的地位，标准制定组织出台了FRAND承诺这一知识产权政策。FRAND承诺又称FRAND原则，是指标准制定组织以标准必要专利权人向标准实施者授予专利许可时，应当秉持“公平、合理、无歧视”原则收取许可费为将专利纳入标准的前提条件。
2. FRAND承诺之性质的学说辨析
(一) 单方法律行为说
西电索尼案一审认为，专利权人作出的FRAND承诺，性质属于单方民事法律行为，但专利权人作出的此项承诺并非象征其作出许可。换而言之，具有FRAND承诺不代表双方当事人间缔结了专利许可合同。在该案中，法院判决将FRAND承诺的性质定义为单方法律行为，却未对此进行相关阐述。对此问题，学界解释为，FRAND承诺由标准必要专利权人作出之后，使未来任意第三人相信专利权人对符合条件者，会按照FRAND承诺的内容——公平、合理、无歧视实施许可，若专利权人违背此承诺，第三人的信赖利益会受到损失。该种说法正确说明了标准必要专利权人被FRAND承诺所约束，还阐释了标准必要专利权人是出于真实意思而负担必要专利，这显然有一定道理，但仍然值得商榷。
第一，信赖问题。意思表示是单方法律行为的核心内容，行为人对自己的意思负责，体现了民法对信赖利益的保护。信赖利益是指“一方基于对另一方将与其订约的合理信赖所产生的利益” [1]。标准必要专利权人作出FRAND承诺之后，任意第三人相信标准必要专利权人会按照FRAND承诺进行许可并为此进行相关准备，但此论断未必成立。通常，标准实施者使用包涵该专利的标准是由于国家的强制规定或者产品兼容需求，而不是由于标准必要专利权人作出的FRAND承诺。即：即使标准必要专利权人未作出FRAND承诺，标准实施者也要适用该标准，标准实施者信赖的只是标准必要专利权人会按照FRAND承诺进行许可。此种情况下，将FRAND承诺性质定性为单方法律行为说，其中的信赖利益这一条件在法律解释上患有阻碍。
第二，法定问题。民法以意思自治为主要原则之一，民事主体可依其自由意志从事民事活动，即非依当事人意思表示不能对当事人发生权利变动 [2]。但是单方法律行为与多方法律行为不同，只凭一方意思表示使法律关系变动，这属于例外情形。例外情形必须由法律严格限制，而FRAND承诺并未在法定之中 [3]。再看FRAND承诺，由于单方法律行为遵循法定原则，标准必要专利权人一做出此承诺就对自己产生约束力，但未必能够在我国法律体系下产生如单方法律行为一样的法律效果。再者，在FRAND承诺之下，标准必要专利权人负担着需以公平、合理、无歧视的原则开展许可的义务，标准实施者需满足缴纳许可费等合规行为的条件，这与传统的单方法律行为不同，此时将其狭隘的理解为单方法律行为说有失偏颇。
(二) 第三人利益合同说
第三人利益合同又称利益第三人合同，是指合同双方当事人约定，由合同中一方当事人向合同以外第三人为给付的合同。该合同突破了传统合同的双方结构，属于三方结构。利益第三人契约分为真正的利益第三人契约与不真正的利益第三人契约，主要区别在于第三人是否对债务人有合同上的请求权资格。第三人利益合同与一般合同一样，都需要经过要约和承诺阶段，但是此合同的成立无需第三人同意。第三人利益合同通常具有以下特点：合同中的第三方仅享有纯获利益的权利；合同双方指定的第三人是特定人；第三人利益合同的条款应当具体明确可履行。
在美国的微软诉摩托罗拉一案中，美国法院大部分认为标准必要专利权人所作的FRAND承诺在其与标准制定组织间成立利益第三人合同关系。微软公司创造性地向法院提出违约之诉，主张摩托罗拉公司作出的FRAND承诺与标准制定组织IEEE和ITU之间成立有效的合同关系，微软公司是该承诺的利益第三人。被告摩托罗拉公司主张对标准制定组织作出的承诺仅为单方要约。该案罗伯特法官认为当标准必要专利权人摩托罗拉公司向标准制定组织作出FRAND承诺之后，两者间成立第三人利益合同关系，标准实施者微软公司是利益第三人，有权要求标准必要专利权人摩托罗拉公司以FRAND条件签订合同。摩托罗拉公司进一步辩称，即使FRAND承诺成立合同关系，微软公司作为利益第三人仍然需要受到以下两个条件限定：1) 向摩托罗拉公司请求许可；2) 就FRAND承诺进行协商，微软公司并未遵守，由此认定其放弃了作为利益第三人的权利 [4]。法院关于这个问题的观点是：FRAND承诺这一知识产权政策由标准制定组织制定，未要求标准实施者微软公司在许可前向摩托罗拉公司协商。理由一：作为标准制定组织制定的重要知识产权政策之一的FRAND承诺，制定的初衷是希望专利许可市场能够达到公平、合理、无歧视的境地，通过合理限制标准必要专利权人的权利，促进双方当事人完成许可活动，以进一步使标准可以获得广泛推广，如果认定利益第三人的前提条件要增加向标准必要专利权人请求这一条件，就意味着标准必要专利权人有拒绝的权利，会与FRAND承诺的目的相悖，难以发挥其应有作用；理由二：若双方当事人需要针对专利许可进行协商，会降低效率，因为协商是个漫长的过程，不利于标准推广实施。
我国部分学者倾向于将FRAND承诺的性质理解为第三人利益合同说，理由如下：一、标准实施者因FRAND承诺而享有要求标准必要专利权人按照FRAND承诺进行许可的权利；二、第三人利益合同仅对标准必要专利权人课加义务；三、标准实施者有权要求标准必要专利权人践行FRAND承诺；四、标准制定组织与标准必要专利权人之间签订的FRAND承诺合同，不必征求标准实施者同意 [5]。但是，依据相关学理学说，将FRAND承诺的性质理解为此说有待商榷。
第一，民法学界的通说观点认为债权是相对权，效力及于合同双方当事人；而物权是绝对权，效力及于权利主体以外的任何人。虽然第三人利益合同突破了合同的相对性原理，但其效力也仅及于该第三人。反观FRAND承诺，多数学者将FRAND承诺的性质解释为第三人利益合同说，利益第三人是标准实施者。标准可以被重复使用并且不会穷尽的特性可以满足向所有潜在标准实施者履行 [6]。一则，合同相对性原理认为合同的效力仅限于合同双方当事人，但是FRAND承诺的对象是标准实施者，而标准实施者是不特定的潜在的第三人，这种对世效力与合同相对性原理相斥。二则，当标准必要专利权人未按照FRAND承诺的要求与标准实施者完成专利许可活动，标准实施者能独立请求其履行，但产生该请求权的基础并不一定是基于第三人利益合同，其他如要约等也可产生此类法律效果。
第二，作为FRAND承诺中利益第三人的标准实施者不是纯获利益。任何人未经其同意，不被加以义务，此法则同样适用于第三人利益合同，即标准实施者获得的利益是纯获法律上的利益，是不被加以任何义务的。但现实是，为了平衡标准制定组织、标准必要专利权人与标准实施者这三者间的利益，由此诞生的FRAND承诺赋予标准实施者一定义务，其需要按照FRAND承诺的要求向标准必要专利权人支付许可费，才能得到相应的专利权利。可见，若将FRAND承诺的性质理解为第三人利益合同，则利益第三人实际上要承担支付许可费的义务，有悖于第三人利益合同的基本法律理念。
第三，作为合同种类之一的第三人利益合同，其条款应当具体明确，但FRAND承诺的含义是公平、合理、无歧视，本身内涵模糊，两者相悖。要约可被执行的前提条件是要约自身内容明确具体，举轻以明重，FRAND承诺作为合同条款应该比要约更加具体明确，所以在第三人利益合同中应明晰第三人享有的权利，避免使第三人利益受损，而FRAND承诺的内容明显模糊不确定。
第四，若将FRAND承诺的性质理解为第三人利益合同说，则间接承认了专利权有效，否定了标准实施者能够抗辩专利权无效，进而提起诉讼。为了平衡各方利益，标准制定组织与标准必要专利权人达成FRAND承诺，而此FRAND承诺作为第三人利益合同，内容是专利权人将自己的专利纳入标准，同时也需按照FRAND承诺的要求，对合同以外的利益第三人即标准实施者开展许可活动，这相当于默认专利权有效，但实际该专利权未必有效，大量实践表明无效专利普遍存在，此举相反还剥夺了标准实施者抗辩专利权无效的权利，未能很好解决实务问题。
(三) 强制缔约说
华为诉IDC案是我国“标准必要专利第一案”，在该案中，法院否定了将FRAND承诺的性质理解为第三人利益合同的观点，认为应理解为：标准必要专利权人对标准实施者负有专利实施许可义务，该许可须秉持FRAND承诺的要求，并且与供水、供电、供气等垄断企业所负担的强制缔约义务一样不得拒绝许可 [7]。支持该说的学者认为，在FRAND承诺中，标准必要专利权人应遵循FRAND承诺的要求与标准实施者进行关于专利许可的磋商活动，并且该许可无正当理由，不得拒绝，此性质类似于强制缔约义务。
强制缔约义务是指，根据法律规定某些民事主体具有与他人订立合同的义务，且无正当理由不得拒绝订立合同，而强制缔约义务恰恰是对该合同法核心精神意思自治的合理限制。强制缔约义务是基于维护社会公共利益的需要而设置，旨在平衡谈判地位不对等的当事人，希望合同能够达到实质公平，因此其适用范围需法律明确规定且严格限制范围，大多适用于供水、供电、供气等事关民生且为社会提供必需品的经营者。对比FRAND承诺与强制缔约义务，可以总结发现强制缔约义务的以下特点：第一、强制缔约义务必须源于法律明文规定；第二、强制缔约义务属于对合同自由的合理限制；第三、强制缔约的目的是平衡合同双方力量，维护社会公益；第四、强制缔约义务属于合同范畴，缔约过程要经过要约和承诺的程序 [8]。通过比较二者差别，发现若将FRAND承诺的性质理解为强制缔约义务说有以下几点不妥：
第一，供水、供电、供气、交通、医疗救护等事关人权民生的领域，属于强制缔约义务规制的对象。这些主体属于公共事业经营者，为社会公众提供基础性服务，旨在稳定社会，维护公共利益。标准必要专利是公权与私权的结合体，标准具有公权属性，专利具有私权属性，专利的这种私权属性不符合强制缔约义务中规制的企业的公共属性。
第二，强制缔约义务的着眼点不同于FRAND承诺。强制缔约义务着眼于供水、供电、供气等公共事业经营者是否可拒绝与消费者订立合同；FRAND承诺虽然也包含拒绝许可的意思，但其着眼于标准必要专利权人与标准实施者是否善意协商，许可费是否与FRAND承诺相符合。
第三，民法的核心精神是意思自治、契约自由，强制缔约义务是对其非正常的限制，同时法律对强制缔约义务的适用范围也有严格限制，仅适用于为社会提供基础服务的领域。将FRAND承诺的性质理解为强制缔约义务，则可能使标准必要专利权人承担相当压力。正如上文所述，标准必要专利是公权与私权的结合，实质更偏向于私权，而FRAND承诺的出台是为了平衡双方利益，具有防止专利劫持、专利反劫持的作用，在一定程度上可以引导标准实施者支付许可费，以此激励标准必要专利权人。若将FRAND承诺的性质理解为强制缔约义务说，则也许会打破双方平衡，标准实施者反而成为强势方，导致出现拖延谈判等恶劣情况。
(四) 要约邀请说
要约邀请说主要盛行在欧洲，并且在相关国家已有司法实践。该说认为FRAND承诺在标准必要专利权人与标准实施者之间并未成立专利许可合同，相反，当标准实施者申请专利许可时，标准必要专利权人承担按照FRAND承诺的内容开展专利许可活动的义务，这是标准必要专利权人提出的要约邀请，而FRAND承诺构成要约请求权的基础。我国《合同法》第15条规定，要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示，是当事人订立合同的预备行为。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。从中看出，要约邀请本质为要约勾引，旨在引诱他人向自己发出要约，不因相对人的承诺而成立合同。但细看，将FRAND承诺理解为要约邀请说有些许漏洞存在。
第一，从我国《合同法》中对要约邀请的解释得知，要约邀请的实质是要约引诱，要约邀请人有权撤回或者撤销其邀请，撤回要约邀请的通知应当在要约邀请到达受要约人之前或者与要约邀请同时到达受要约人，并且未给善意相对人造成信赖利益损失，这种情况下的要约邀请人一般不承担任何责任。而FRAND承诺是标准制定组织为了平衡各方利益、约束标准必要专利权人和救济标准实施者制定的一项重要的知识产权政策，不允许撤销或撤回。所以将FRAND承诺的性质理解为要约邀请说，与要约邀请说的本质不符。
第二，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，对受要约人没有强制约束力，而FRAND承诺是标准制定组织制定的重要政策之一，专利权人要想成为标准必要专利权人，条件是同意按照FRAND承诺的要求与标准实施者进行专利许可活动，可见FRAND承诺会对合同双方当事人产生较强约束力，此点与要约邀请说的约束力完全不同。
3. 总结
虽然大部分学者倾向于将FRAND承诺的性质理解为第三人利益合同说，但是该学说的重要弊端在于，我国《合同法》第64条未赋予利益第三人直接对标准必要专利权人提起诉讼的权利。因此通过对比上文各种学说，发现单方法律行为说更具有说服力。若要将FRAND承诺的性质理解为单方法律行为说，需要知晓FRAND承诺的价值追求，看其与单方法律行为说产生的法律效果能否匹配。FRAND承诺的价值追求有如下三点：
第一，FRAND承诺有助于平衡利益。一是平衡标准制定组织内部的利益。标准，是经由协商一致并由一个公认的机构制定、批准的文件，其规定了活动或活动的规则、准则或特性，供共同与反复使用，以期待实现在预定领域内的最佳秩序和效益。伴随科技的不断发展，标准不仅应用于日常的商品或服务等，更多的技术标准应运而生，某专利技术被技术标准体系认为是标准实施时不可或缺且不可替代的专利技术，但同时专利权人独占该专利技术，此谓标准必要专利。从以上标准必要专利的定义中可以看出，一方面为了保证该技术标准的先进性和高质量，其制定需要多方参与，另一方面标准制定组织为了减少专利劫持和专利垄断带来的危害，需要确保该技术标准可被采纳。二是保持标准必要专利权人和标准实施者间的利益平衡。FRAND承诺出现的内在要求就是平衡FRAND许可纠纷中直接当事人，即标准必要专利权人和标准实施者的利益。若出现利益失衡的情况，则标准实施者难以用合理的代价获得标准必要专利许可，同时标准必要专利权人的专利价值也无法实现，二者终将损害对方利益，不能达到共赢局面。
第二，FRAND承诺有助于约束专利权人。在标准必要专利的标准制定中，通常专利权人的地位与角色发生重大变化——由弱变强。在标准开始制定的时候，专利权人属于被选择方，地位较低，因为标准制定组织拥有选择权，可以在符合要求的专利中选择合适的专利成为标准必要专利，同时专利权人为了获得将专利可以被纳入标准的好处，需要以作出FRAND承诺为前提条件，但由于该承诺不会损害专利权人的利益，所以专利权人会作出FRAND承诺。此后，专利权人成为标准必要专利权人，地位强势，而FRAND承诺的制定目的就是调节标准必要专利权人和标准实施者间的关系，这也恰好从另一角度印证标准制定组织为何要求专利权人作出FRAND承诺。总而言之，FRAND承诺作为标准制定组织制定的重要知识产权政策之一，从标准必要专利权人与标准实施者开始进行专利许可谈判，进而专利权人同意授予专利许可，再到双方当事人关于专利许可出现纠纷进行专利诉讼，FRAND承诺贯穿全程，标准必要专利权人与标准实施者均受其限制。
第三，FRAND承诺有助于救济标准实施者。标准必要组织以FRAND承诺约束标准必要专利权人，减少标准必要专利权人实施许可时作出损害标准实施者利益之事的可能性，因此FRAND承诺也在发生纠纷时为标准实施者提供救济。“如果专利权人拒绝进行FRAND许可，这会引起潜在的被许可人提起诉讼，并且这不会影响标准制定组织单独针对专利权人提起违反合同之诉。”由此能看出，标准必要专利权人针对授予专利许可与标准实施者进行谈判过程中，若标准必要专利权人以自身优势向标准实施者索要不符合FRAND承诺的许可费时，标准实施者可以标准必要专利权人未遵守FRAND承诺为由起诉，避免标准必要专利权人一味依靠自身优势而提出无理的要求。关于标准必要专利许可费的问题，在FRAND承诺身上未能完美解决，相反FRAND承诺仅提供解决该问题的渠道，再通过该渠道如司法途径进入下一个纠纷解决平台。司法实践中，FRAND许可争议案中，通常标准实施者作为原告方，以标准必要专利权人为被告，理由是被告未按照FRAND承诺授予许可。
实质上，FRAND承诺就是标准必要专利权人与标准制定组织间进行交换的结果，目的是其专利可以被标准制定组织纳入标准，同时标准必要专利权人就授予专利许可事项与标准实施者开始进行谈判时，FRAND承诺又成为两者共同应当遵循的原则。地域性是知识产权的典型特征，因此世界各国对FRAND承诺的定性有差别，同时FRAND承诺本身模糊不清，导致产生很多司法实践问题，因此需要从单方法律行为说视角看待FRAND承诺的性质，并进行深入探析。
首先针对上文关于单方法律行为说存在的问题作出如下解释：一是信赖问题。就像产品被生产出来是由市场需求或工艺支持或法律规定所影响，标准必要专利被标准实施者采纳也是如此。标准实施者采用某一项标准必要专利是受国家强制规定或者产品兼容影响，各方面影响标准实施者采用某一项标准必要专利的因素就像已经连接成功的电路，每一个电路部分连接成功后形成一个闭塞的圈子，而成为这个闭塞的圈子上面必不可少的一个部分就是标准实施者对标准必要专利权人的信赖，否则这个圈子不会闭塞，会导致出现标准实施者因忧虑实施的专利是否侵权而放弃实行标准必要专利的结果。由此看出，标准实施者对标准必要专利权人的信赖不可或缺，而这种信赖正是基于FRAND承诺的效力。因此，若将FRAND承诺的性质理解为单方法律行为说，必然强化和保障此种信赖，有利于标准必要专利推广和实施。二是法定问题。如前文所述，单方法律行为是仅需一方意思表示即可成立的民事法律行为，暗含其仅可处分自己权利的意思，但不能否认处分该权利也会产生其他法律效果。作为单方法律行为的典型代表之一的悬赏广告，旨在使行为人可以依法获取报酬，但前提是行为人要履行，该前提是对悬赏人有利的，但有利于悬赏人和行为人获取报酬这两个法律效果并不冲突。FRAND承诺也是如此。专利劫持现状日益严峻，标准制定组织为了缓解此种现象，进而出台了FRAND承诺这一知识产权政策，目的是平衡标准必要专利权人和标准实施者间的利益杠杆，保证标准实施者可以从标准必要专利权人处获得公平、合理、无歧视的专利实施权利。由此可见，当标准实施者向标准必要专利权人提出专利许可申请时，标准必要专利权人需按照公平、合理、无歧视的原则进行，此举相当于完成了FRAND承诺的使命，此后缴纳许可费不属于FRAND承诺的内容。综上，将FRAND承诺的性质理解为单方法律行为说并没有违反法律规定，可以做此解释。
其次，将FRAND承诺的性质理解为单方法律行为说，能够与上文所述的FRAND承诺的价值追求相契合。第一，将FRAND承诺的性质理解为单方法律行为说，有利于增强标准实施者的信赖。产生债的原因之一是单方法律行为，在这一法律关系中的主体受到法律预先确定的规则的规制，从而使当事人之间产生互相信赖，这一预先确定的规则同时也加强了标准实施者与标准必要专利权人之间的合理信赖。将FRAND承诺的性质理解为单方法律行为说，可以使标准实施者和标准必要专利权人的利益达到平衡，降低专利劫持等不良现象发生的概率。此举不仅使标准实施者信赖标准必要专利权人会遵循FRAND承诺行使专利许可权，还会使标准必要专利权人信赖标准实施者会按照FRAND承诺申请专利许可。第二，将FRAND承诺的性质理解为单方法律行为说，有利于提高标准制定组织的稳定。专利权人一旦成为标准必要专利权人，相对于标准实施者处于优势地位，导致二者利益难以达到平衡，由此标准制定组织出台FRAND承诺这一知识产权政策，但还存在一部分标准制定组织未出台这一政策。为了更好的解决这一问题，可以将FRAND承诺的性质理解为单方法律行为说，因为不可撤销的性质是单方法律行为的特点，由此可以大量减少不良现象发生的频率，如专利权人在成为标准必要专利之后，为了个人私利又宣布不按照FRAND承诺进行专利许可，这不利于标准制定组织的稳定性和权威性。第三，将FRAND承诺的性质理解为单方法律行为说，有利于约束标准必要专利权人。FRAND承诺的性质若为单方法律行为，会导致即使没有标准实施者的接受，FRAND承诺仍然约束标准必要专利权人，这是一种自我约束，并且包含不得拒绝许可的含义。标准必要专利权人的这种自我限制类似于买卖不破租赁，不受专利权转让的影响，该限制因标准必要专利权人与标准制定组织签订的知识产权文件而产生公信力，由此避免了标准必要专利权人通过转让专利权的方式来规避FRAND承诺的可能性。
最后，无论将FRAND承诺的性质理解为何种性质，都应该以FRAND承诺的价值为出发点，以期达到普及标准和便利社会的利益。专利权人急于将专利纳入标准，标准与专利相融导致标准必要专利案件日益增多，而国际标准化组织制定FRAND承诺这一重要的知识产权政策，有助于解决实践难题、营造良好的竞争环境。本文通过梳理各种FRAND承诺的性质学说，以期为FRAND承诺的纠纷解决提供参考。