1. 引言
在世界经济全球化的背景下，我国国际工程承包企业借助国家“走出去”战略，加入世界贸易组织(WTO)、“一带一路”倡议等发展契机，国际工程承包业务快速发展，国际竞争力不断提高，在取得这些辉煌成绩1的同时，我们也要清醒地认识到，一方面，与国际一流企业相比，我们在技术和管理方面都还存在着一定差距，结果就是我们虽然完成了“规模扩张”1，但盈利能力落后一大截，迫切要求我国承包企业向“质量效益型”2转变；另一方面，国际工程市场目前是买方市场，竞争异常激烈，中标价格被压得很低，利润空间非常小，国内甚至流行着“中标靠低价，赚钱靠索赔”的说法。而受制于国内工程项目管理经验，我们的索赔意识比较薄弱，对于业主的违约行为，不敢按照双方合同进行索赔，害怕“得罪”业主影响后续工作实施和市场开发，仅仅限于不疼不痒地发发牢骚，业主无理拒绝或者措辞强硬回复后，最终还会被动满足业主要求。在项目完工后，如果无法实现预期利润，甚至出现巨大亏损，此时再想起来与业主索赔谈判，但已经丧失了索赔的最佳机会，无奈只得通过仲裁或诉讼来维护自己的利益。
对于走出去的工程承包企业来说，从最初期望通过友好方式解决争议，最后“被逼到”提起仲裁，由于缺乏精通索赔尤其是仲裁管理的专业人士，虽然有意向控制仲裁时间和费用，但不熟悉国际仲裁规则，导致仲裁周期和费用存在失控的风险；有的企业甚至害怕仲裁费用失控，“得不偿失”(对胜诉没有把握，即便胜诉了，仲裁费用占得到补偿款的非常大比例)，而不敢通过仲裁来维护自己的合法权益。鉴于上述原因，本文基于国际商会仲裁规则，用流程图和横道图两种形式体现了一个完整的仲裁过程，并详细分析了各个关键环节及注意事项，文章结尾部分给出了管理国际工程项目仲裁的建议，旨在为国际工程承包企业的索赔管理人员提供参考和借鉴。
2. 仲裁特点
在国际工程常用的合同范本如FIDIC、ICE、ICC等中，对于合同执行过程中发生的争议，提倡并鼓励双方首先通过温和的方式解决(友好协商、独立第三方)，如果一直无法达成一致，及时提请仲裁或诉讼则是维护权益受损方的重要途径。通常，仲裁是主要解决争议的最终方式，这是因为，与诉讼相比，仲裁有如下优点：① 具有排他性 [1]。在解决国际商事交易中争议的实践中，只有在当事人之间没有仲裁协议或者法院认为仲裁协议无效的情况下，或者当事人之间从未订立过通过仲裁解决他们之间争议的协议时，法院才对当事人之间的争议行使管辖权。② 高度意思自治性。仲裁是当事人依据事先或事后达成的仲裁协议，自愿将他们之间产生的或可能产生的争议交由临时仲裁庭或常设仲裁庭进行审理，并作出具有约束力裁决的解决方案。合同双方当事人可以约定仲裁协议、选择仲裁机构和仲裁地点、选择仲裁员、调整仲裁程序、选择仲裁程序适用法律等。而诉讼没有这方面的自由选择权利，需要严格依据各国的诉讼法规定的程序进行。③ 裁决可以有效地执行 [1]。与法院判决相比，仲裁裁决如需在国外执行，则具有更大的优势。因为世界上有一百多个国家均为《承认与执行外国仲裁裁决公约》(United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards)即《纽约公约》的缔约国，据此公约，缔约国有义务承认与执行在执行地国外作出的仲裁裁决，除非裁决有公约规定的拒绝承认和执行的理由。④ 公平公正。仲裁的实施受到裁决地法院和裁决执行地法院的双重监督。此外，各常设仲裁机构为了自己的声誉也将竭尽全力做到公平公正地处理争议事件。⑤ 保密性强。仲裁一般采用不公开审理的方法，除非当事人约定公开审理，这样可以较好地保护当事人的商业信誉和秘密。⑥ 专家判案。国际工程项目专业性强、涉及面广，合同额以及争议金额较大，动辄上百万上千万甚至过亿，当事人可以自主选择有相关专业背景、德高望重的人作为仲裁员，由信赖的专家做出的裁决更具有说服力。⑦ 程序灵活。与诉讼程序相比，仲裁程序更灵活，不拘泥于法庭形式，仲裁规则本身只提供了组织化和机构化的程序框架，没有规定仲裁的详细程序，如进行几轮答辩，听证会应如何进行，如何听取证人的证词等，双方当事人和仲裁庭可以根据争议的实际情况，综合考虑仲裁期限和费用与争议总额，约定适用于当事各方和仲裁员法律文化背景的、高效公正的具体程序，如采用简易程序、快速程序、书面审理、规定各种期限等，而不必像诉讼一样严格遵守各项条条框框。⑧ 快速解决争议。仲裁程序在充分考虑当事人意愿的同时，如果一方当事人不配合，有适当的规则可以保证程序继续进行，从而使得仲裁程序能以最短时间解决争议。以国际商会2017版仲裁规则为例，被申请人必须在第一次提交答辩书时提交拟任仲裁员的信息，否则秘书处将为指定仲裁员继续进行仲裁程序；双方当事人没有在规定的时间内提名拟任仲裁员，秘书处将指定仲裁员，组成仲裁庭；仲裁庭应在收到案卷后一个月内提交经当事人和仲裁员签署的审理范围书；如果当事人拒绝参与拟订或者签署审理范围书，仲裁院将批准审理范围书，然后程序继续进行；仲裁庭必须在签署或批准审理范围书后六个月内做出终局裁决等。
仲裁裁决作出的时间和仲裁费用是当事人决策是否提起仲裁的重要影响因素，而最终的仲裁费用与仲裁过程长短直接相关，仲裁过程的长短直接取决于对仲裁过程的管理与选取的仲裁程序。
3. 仲裁程序
国际商事仲裁程序是指国际民商事争议的一方当事人向有管辖权的仲裁机构提请仲裁，直至仲裁裁决得到执行，整个过程中有关仲裁机构、仲裁院、申请人、被申请人、证人、代理人、鉴定人等参与仲裁活动所必须遵守的程序和规则。
国际商会(International Chamber of Commerce, ICC)是1919年成立的世界商业服务型的非政府间国际组织，总部设在法国巴黎，其下设国际商会仲裁院(International Court of Arbitration)和国际商会国际ADR中心(International Centre for Alternative Dispute Resolution)，分别管理国际商会受理的仲裁和调解案件。目前最新的仲裁规则是2017年3月1日发布，调解规则是2014年1月1日发布。本文以最新版仲裁规则为例，阐述仲裁过程中需要注意的事项。
参照国际商会仲裁规则，一个完整的仲裁程序需要经历如下环节：申请人提交仲裁申请(Request for Arbitration)，被申请人对仲裁申请进行答辩并提出反请求(Answer to the Request，Counterclaim)，组成仲裁庭(Constitution of the Arbitral Tribunal)，确定审理范围书(Terms of Reference)，案件管理会以及程序时间表(Case Management Conference and Procedural Timetable)，确定案件事实(Establishing the Facts of the Case)；开庭(Hearing)；最终裁决(Final Award)。
仲裁各个环节涉及到仲裁院秘书处、申请人、被申请人、仲裁庭四个干系人，每个环节上四个干系人的工作相互制约，相互影响，对于初次接触的人来说，很难理清楚各个环节的工作重点和相互逻辑关系；而且在实际仲裁过程中各个环节可能是同时进行，不存在严格的分界线。“千言万语不如一张图”，为了方便理解整个过程，按照ICC仲裁规则约定的时间先后顺序，笔者绘制了仲裁流程图(见图1)和仲裁过程横道图(见图2)，以便可以清晰地展示各个环节每个干系人需要完成的工作，有助于高效地管理仲裁过程，从而制定相应的行动方案，以及改进和优化流程过程。其中，图1重点展示了仲裁程序的工作流，图2重点展示了不同环节之间的逻辑关系及时间限制。
Figure 1. Flow chart of arbitration process under ICC arbitration rule
图1. 基于国际商会仲裁规则的仲裁流程图
Figure 2. Gantt chart of arbitration process under ICC arbitration rule
图2. 基于国际商会仲裁规则的仲裁过程横道图
仲裁流程图和仲裁过程横道图是基于如下条件编制的：
a) 仲裁程序开始于秘书处收到申请人的申请书；
b) 被申请人应当在收到秘书处转来的申请书之日起一个月内提交答辩书和反请求(如果有的话)；
c) 仲裁庭最快应在申请人提交申请书后三个月内组成(理论上，一人仲裁庭确定时间比三人仲裁庭少；三人仲裁庭时，当事人应当在申请书和答辩书中提名仲裁员按一个半月考虑，仲裁院任命或当事人提名首席仲裁员一个半月)；
d) 审理范围书必须在仲裁庭收到案卷后一个月内完成；
e) 终局裁决必须在签署审理范围书后六个月内，或在程序时间表约定的时间内完成。
说明：① 只有c项在仲裁规则中没有强制要求，其余均为仲裁规则中要求的时间期限；② 被申请人提交答辩的时间、申请人对反请求书面回复的时间、仲裁庭提交审理范围书的时间、作出终局裁决的时间等都可以根据实际情况由仲裁院批准延长；③ 保全措施和临时措施、紧急仲裁员、仲裁过程中和解等特殊情况没有考虑。
从图2可以看出，理想情况下(双方当事人都很配合，没有申请延期提交资料和证据，仲裁庭也没有申请延期完成审理范围书和裁决书草案，双方当事人也没有追加当事人，没有提出临时保全措施和临时措施申请)，一个完整的仲裁过程(提交仲裁申请书至作出裁决书)需要约10个半月的时间；根据资料显示 [2]，一般的仲裁案件可能需要18到36个月才能作出终局裁决。正是由于仲裁案件普遍存在着超时问题，为了高效地解决争议，降低仲裁费用，迫切需要合理控制仲裁过程的时间，否则仲裁将失去其发展初期的高效低成本优势，进而可能导致其发展前景惨淡。
4. 仲裁程序中注意事项
4.1. 启动仲裁的阶段
① 有效的仲裁协议。它是申请人提交仲裁申请的前提条件，申请人必须保证所依据的协议有效，否则，仲裁机构可能不会立案，或者及时立案并作出了最终判决，但也可能在执行阶段被法院撤销。② 向有管辖权的仲裁机构提交申请。如果合同或仲裁协议中约定了仲裁机构，应当遵照执行，否则，同样可能面临被撤销或者被申请人抗辩的风险。③ 发起仲裁申请的程序。如果采用FIDIC、ICE、ICC等示范合同文本，通常都会约定争议解决的顺序，即双方项目代表友好协商、双方高层介入、独立第三方，然后才是仲裁。如果合同中所有争议必须经历规定前述阶段，然后才可以发起仲裁的话，必须要高度重视，否则可能面临被撤销或者被申请人抗辩的风险。④ 发起仲裁的时间点。在满足了合同争议解决程序的前提下，申请人必须在合同实体问题适用法律对争议事件规定的诉讼时效有效期内发起仲裁申请，否则，可能会被仲裁庭判定争议事件错过了时效。如英国法规定，诉讼时效为自违约之日起6年，法国法规定，自权利人权利受到损害之日起5年，中国法规定，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起3年。
4.2. 提名仲裁员与组成仲裁庭
① 仲裁机构是仲裁案件的管理者，主要职能是根据仲裁规则对仲裁程序实施管理；仲裁庭是案件的直接管理者，仲裁程序开始后的首要需要做的就是及时组成仲裁庭，以遍对机构所受理的仲裁案件进行审理。② 被申请人必须在收到秘书处转发的申请书30日之内提交拟任仲裁员，否则仲裁院将指定仲裁员继续仲裁程序。③ 双方当事人可以提名仲裁员，但仲裁员的任命由秘书处作出，并且仲裁员的工资和仲裁过程中发生的合理费用也由仲裁院支付，双方当事人坚决不能与仲裁员有任何经济往来，或者其他可能影响仲裁员公正仲裁的交易。
4.3. 费用缴纳
图1仲裁流程图中，① 序号为“003缴纳申请费”(A non-refundable filing fee)，是指仲裁申请的启动费用，该笔费用不论日后仲裁程序如何进行，都不退还；仲裁院秘书处只有收到申请费，才会将仲裁申请书转发给被申请人。② 序号为“006-10缴纳临时预付金”(A provisional advance)，是指仲裁院秘书长要求申请人缴纳的临时预付金，用于支付拟定审理范围书所需的费用；收到临时预付款，是仲裁院组成仲裁庭的前提条件。这笔费用首先由申请人支付，主要目的是为了保证仲裁程序可以顺利进行；申请人缴纳的该笔费用可以冲抵后续仲裁过程中应该由申请人缴纳的预付金，如序号为“006-20缴纳预付金”。③ 序号为“006-20缴纳预付金”(The advance on costs)，是仲裁院根据仲裁请求和反请求分别确定的预付金数额，各当事人应该各自缴纳其仲裁请求对应的预付金。如果没有反请求，仲裁院可以根据申请人的仲裁申请额确定一个预付金额，然后由双方当事人平均分担；如果一方当事人拒绝缴纳，已经缴纳的一方可以代替另一方缴纳。收到足额预付金，是仲裁庭进行下一步工作的前提条件。④ 序号为“016缴费、结算仲裁费”，是当事人各方或一方结算、缴清整个仲裁过程中发生的全部仲裁费用；它是秘书处发送裁决书的前提条件。⑤ 在仲裁过程中，仲裁院可以随时通知当事人缴纳预付金。⑥ 如果当事人没有在规定的时间内或者批准延长的时间内，仲裁程序将暂停；日后足额缴纳预付金后可以再次启动程序。
4.4. 延期申请
仲裁过程中仲裁庭应当公平和中立行事，确保所有当事人均有合理的陈述机会，为此，仲裁规则中，在多个环节允许双方当事人提出延期申请：① 申请人缴纳申请费(Filing Fee)的期限；② 被申请人提交答辩书的期限(不包括提名仲裁员的期限)；③ 申请人对被申请人发请求书面答复提交期限；④ 拟定审理范围书的期限；⑤ 双方当事人缴纳预付金的期限；⑥ 作出终局裁决的期限等。尽管当事人可以申请延期，但是应该尽量避免采用延期策略来消极应对仲裁过程，否则可能会导致仲裁庭在最终裁决中让其承担较大比例的仲裁费。
4.5. 裁决书
① 裁决书必须由仲裁院核准形式后才能签发，仲裁院对仲裁庭的裁决草案进行审查的目的主要是为了保证保障裁决书的质量，使裁决能够得到顺利的执行；② 当事人在仲裁任何阶段，都可以达成和解，可以请求仲裁庭将和解内容录入到裁决书中。
4.6. 裁决被撤销
撤裁申请需要在仲裁所在地有管辖权的法院，依据仲裁所在地仲裁程序法有关撤销裁决的法律规定提起。通常说来，有以下几个因素可能导致仲裁裁决被撤销 [1]：① 订立仲裁协议的当事人根据应当适用的法律为无行为能力者；② 仲裁协议的形式不符合要求；③ 仲裁协议的内容不合法；④ 裁决的作出违反正当程序；⑤ 管辖权问题；⑥ 仲裁庭组成不当；⑦ 违反公共政策。仲裁庭和当事人各方应当将导致裁决可能被撤销的情况熟记于心，尽量避免闯到雷区。
5. 国际工程项目仲裁管理
5.1. 仲裁的组织
鉴于上述国际工程仲裁过程的复杂性和周期长等特点，为了高效有计划地管理整个仲裁过程，在仲裁初期建立适应于特定仲裁案件的组织机构非常重要。根据笔者经验，建议建立如图3所示的仲裁组织结构图，可以根据争议额度的大小、案件的复杂性、人员分布情况灵活调整。
Figure 3. Organization chart of arbitration management
图3. 仲裁组织结构图
在上述组织结构图中，由三部分人员组织：企业领导及归口管理部门、项目部团队和外部专家，企业领导及归口管理部门负责制定仲裁的策略，并监督项目部按照既定策略开展具体工作；项目经理及项目部团队是仲裁阶段主要负责人员，配合外部专家完成仲裁庭要求的各项证据收集与整理；外部专家负责起草仲裁过程中的报告和书面材料，并随时提供各种咨询建议及风险提示。各个角色的主要职责如下：
① 总经理。根据主管领导、归口部门和项目部的汇报，确定启动仲裁、仲裁过程的整体策略、和解方案以及其他变动较大的方案或策略。
② 主管领导及归口部门。根据总经理制定的策略，督促项目经理开展具体工作，并实时给出合理化建议及需要注意事项。
③ 项目经理。一方面，由于项目经理是项目实施过程中所有决策的制定者，熟悉所有争议事件的情况及当初采取的策略；另一方面，项目关闭属于项目全生命周期的一个环节，而竣工结算、索赔等项目关闭阶段主要工作内容之一，因此，项目经理理应是仲裁阶段的第一责任人，负责整个仲裁过程策略制定和组织各项具体活动。项目经理应该是整个组织结构中唯一专职人员，负责联系内外部各种关系，制定仲裁具体策略和实施方案，督促项目部团队和外部专家完成各项具体工作，并定期向企业领导及归口部门汇报工作进展及下一步计划。
④ 项目部团队。在项目接近完工阶段，为了压缩成本，大部分人员已按照撤离计划转移到其他项目或者单位工作，特别是经过双方和解谈判、第三方专家介入最后走到仲裁阶段时，原项目部团队成员绝大部分早已离开了项目部在新的岗位工作，有的甚至已经离职。此时，已经基本上不可能把所有关键人员都集中到一起来负责仲裁阶段的工作，比较容易实现的办法是，通过电话、视频等形式组织关键人员开会就具体事件召开专题讨论会，协助外部专家完成报告。如果可能的话，最好将项目实施阶段主管合同控制的项目副经理、合同部和控制部经理组织到一起，作为专职人员配合仲裁，特别是前期准备仲裁申请书、完成索赔报告阶段，这些人员需要投入足够的时间和精力协助外部专家。因为通常情况下，合同部和控制部会参与项目执行过程中所有变更及索赔工作；此外，建议将项目实施阶段主管设计、采办和施工的项目副经理包括到组织机构中，如果需要收集项目实施过程中的一些证据，可以由主管副经理负责联络项目团队成员完成。
⑤ 外部专家。法律顾问在助理的协助下，负责起草仲裁申请书、完成争议事件的法律论证及事实陈述、出庭参与辩论、提供仲裁过程合理化建议及风险提示等；索赔专家在法律顾问分析论证的基础上，进行工期分析和费用计算，完成详细索赔报告；技术专家，有时候可能需要聘请外部技术专家对于质量问题给出鉴定意见，以便支持我方的观点。
5.2. 律师、索赔专家和仲裁员的选择
① 律师的选择。如果企业有长期合作的律所，并且在项目实施过程中，曾经就具体问题咨询过律师意见，一般推荐用熟悉的律师。由于律师熟悉情况，可以节省律师熟悉项目基本情况的时间，而且由于长期接触，沟通起来可能更顺畅。在选择律师时，尽量选择与合同实体问题适用的法律相同国籍的律师。
② 索赔专家的选择。如果企业有长期合作伙伴，可以作为备选方案；接受律师推荐，也是一个比较好的选择，因为律师在准备索赔报告的过程中，需要与计划分析专家和费用计算专家密切配合，选择律师熟悉的人选，可能会工作更顺畅，也让律师感到企业对自己的信任而更加主动地工作。
③ 仲裁员的选择。由于仲裁员出庭辩论、参与裁决书的起草，因而仲裁员的选择更为重要。尽管绝大部分仲裁员都可以公正地给出裁判，但受限于经验和知识，选择支持当事人争议事件主要的观点仲裁员更为保险。如文献 [3] 中提到，承包商索赔额中最主要的部分与“推断赶工”相关，而“推断赶工”索赔是美国司法概念，在美国司法界已经得到的普遍认可，但在英国法下则不支持，所以这种情况下，承包商选择有美国法背景的人员担任仲裁员更为有利；如果采用的是FIDICI合同示范文本，建议选择具有英国背景的律师、索赔专家和仲裁员。
5.3. 项目部资料收集与整理
索赔资料主要包含四大类，即正式信函、变更请求、报表和会议纪要以及四级计划，具体来说，正式信函与合同条款建立索赔的法律和事实依据，报表和会议纪要展示争议事件发生时候的实际情况(进度情况、资源投入、双方态度等)，四级计划(包括批准的基准计划和定期更新并提交业主的计划)是工期索赔的主要依据，然后据此计算费用索赔额；变更申请如果与原工作范围没有关系，可以单独处理。
在仲裁准备阶段，建议项目部组织人员将上述材料以争议事件为分类标准，把每个事件相关的材料单独放在一起，并针对这些材料形成一个书面描述材料，以便外部专家在此基础上做进一步分析完善，最终形成证据出示给仲裁庭。
6. 结束语
仲裁费用与时间成正比，同一案件，裁决作出的时间越快，仲裁费用就越低，而仲裁的快速性正是通过仲裁程序的灵活性实现的。要想灵活地应用仲裁程序，需要工程建设企业有精通索赔管理的人士来制定仲裁策略、管理仲裁过程。然而，实际情况是，我国工程建设企业普遍缺少在索赔管理方面精通的专业人士。这主要是因为，相比于专业技术和普通的项目管理，索赔管理工作是一门跨学科、综合性强的管理科学，它要求的综合素质比较高，如需要有工程技术知识、经济贸易知识、法律知识、项目管理经验、进度费用管理经验等，我们的项目管理起步晚，目前积累还远远不够，导致专业人员匮乏。此外，国际工程目前仍是“买方市场”，承包商在业主给定的合同文本中将承担更大的风险，导致许多工程项目在完工后无法实现预期利润目标。此时，在内外部压力下，被迫与业主进行索赔谈判，实际上此时已经丧失了索赔的最佳机会，最终只能通过发起仲裁解决争议。而同样由于缺少精通仲裁管理的专业人士，除了增加败诉的风险外，缺乏有效地管理仲裁过程可能会导致仲裁费用高昂(如果当事人熟悉仲裁程序过程，本来可以采取适当措施节约费用)，甚至会出现仲裁费用占了得到补偿的绝大部分“虽胜尤败”的情况。可见，我国工程建设企业必须高度重视变更索赔相关人才的培养，在项目投标、合同签订前就分析业主给定的合同文本中仲裁协议、仲裁地、适用法律等可能存在的风险，做到心中有数、有的放矢，然后才能在项目实施过程中把合同作为法律武器保护自己利益，提高综合竞争力，在国际工程建设领域立于不败之地。
NOTES
1根据美国《工程新闻记录》(ENR)揭晓的2020年度“全球工程设计公司150强”(TOP 150 Global Design Firms)，以设计企业的全球营业总收入为排名依据(没有公布利润额)，22家中国内地企业上榜工程设计企业全球150强，超过5家上榜的其他国家地区分别为美国73家，英国5家，日本5家，澳大利亚6家，西班牙5家。根据美国《财富》(Fortune Magazine)公布的2020年世界500强企业排行榜(以企业的营业收入、利润作为入围榜单的重要依据)，按照国家和地区来看，今年中国大陆(含香港)公司数量达到124 家，历史上第一次超过美国121家，加上台湾地区企业，中国共有133家公司上榜。
2根据美国《财富》(Fortune Magazine)公布的2020年世界500强企业排行榜数据，营收前十名中，中国3家，营业收入合计11,705亿美元，利润合计192亿美元；美国2家，营业收入合计8044亿美元，利润264亿美元；日本、英国、德国、荷兰、沙特各1家，营业收入合计15,226亿美元，利润合计1427亿美元。利润前十名中，美国6家，营业收入19,209亿美元，利润合计1306亿美元；中国3家，营业收入合计9101亿美元，利润合计504亿美元；沙特1家；营业收入4070亿美元，利润67亿美元。