1. 引言
刑事政策作为国家预防和控制犯罪的一种对策，对我国的刑事立法工作发挥着重要的指导引领作用。我国从最先的“坦白从宽，抗拒从严”，到改革开放初期的“严打”，再到“惩办与宽大相结合”的刑事政策，历经诸多争议与问题。而我国现行推行的宽严相济的刑事政策，是惩办与宽大在新时期的继承与发展，是历史演进的必然结果，是解决当前突出社会问题、法律问题的重要方法指导。在这样的大背景下，宽严相济的刑事政策对于一直备受社会公众瞩目的降低刑事责任年龄问题给出了一系列的回应，如提倡对于未成年犯罪坚持“严管厚爱”的原则、倡议刑事立法对降低刑事责任年龄问题作出调整、强调不仅要“从严”打击未成年人暴力犯罪行为，还需“从宽”处罚未成年人犯罪等。但就降低刑事责任年龄问题，学术界持有不同的观点。有学者认为降低刑事责任年龄对于未成年人而言是偏向从严的体现，强调降低刑事责任年龄并不能根本解决未成年人犯罪。也有一部分学者认为降低刑事责任年龄是贯彻落实宽严相济刑事政策的重要表现，对于严重的暴力犯罪行为该严则严，就实施暴力犯罪行为的未成年人进行立法上的严格规定，可以在一定程度上有效警戒与预防低龄未成年人实施恶性犯罪行为。
2. 降低刑事责任年龄之立法依据
2.1. “严管厚爱”刑事政策之贯彻
习近平总书记曾深刻指出：“培养好少年儿童是一项战略任务，事关长远。”就未成年人实施犯罪行为而言，我国一贯主张“教育优先，惩罚为辅”的基本方略以及配合实施“教育、感化、挽救”的战略方针。此次刑法修正案就降低刑事责任年龄问题，正是站在这项基本原则和基本方针的基础上作出的立法上的调整。一方面，就已满12周岁未成年人实施故意杀人、故意伤害等行为造成严重后果的予以核准后追究其刑事责任，体现了刑法就低龄犯罪人的“从严”处罚，另一方面也不难看出，虽然降低刑事责任年龄会导致增加已满12周岁未成年人实施恶性犯罪遭受刑事处罚负担的可能性，但具体条文中规定“情节恶劣”“以特别残忍手段”“造成严重残疾”“经最高人民检察院核准追诉”的限制适用条件，体现了对该部分未成年犯罪人“从宽”的一面，一定程度上使得适用该条文规定的可能性大大缩小。
2.2. 低龄化恶性犯罪案件亟需刑事立法规制
此次刑法修正案就降低刑事责任年龄的规定，可以说是对近几年时有发生的低龄未成年人犯罪案件所作出的刑事立法上的回应。最高人民检察院于2020年6月1日正式公布了关于未成年人的检察工作白皮书，白皮书主要统计分析了2014年~2019年中我国未成年人的犯罪情况 [1]。统计的数据显示，2018年、2019年检察院所审查逮捕的未成年人犯罪嫌疑人的犯罪数量分别同比增长5.87%和7.51%，其中2019年受理审查的暴力犯罪总体数量由2018年的17,936人上升至18,172人，同比增幅约为1.32%。在14~16周岁未成年人犯罪数量整体呈上升趋势的大背景下，近几年发生的多起低龄未成年人暴力杀人事件再次打破社会道德底线，引起公众广泛关注。如2018年沅江持刀杀母案中，年仅12岁的吴某康因不满母亲管教太严而心生怨恨，持刀将其母亲杀死，最终，因吴某康未达刑事责任年龄被释放，事后并不认为自己做错。再如，13岁男孩强暴14岁女孩案件中，因男孩未到刑事责任年龄获释后再次报复杀人，最终由于其未成年人身份，仅被判处了1年零6个月的劳改。类似的案件还有很多，大连10岁女孩遇害事件中，被告人蔡某某未满14周岁故意实施杀人行为致被害人10岁女孩小淇死亡，最终因被告人蔡某某未满14周岁对其仅作出收容教养三年决定。这类案件中的低龄未成年人实施极其残暴的手段，致使被害人的合法权益严重遭受破坏，甚至是生命权被没有较重代价的剥夺，无非是打破人们普遍的道德底线，需要刑事立法结合宽严相济的刑事政策做出调整来规制已满12周岁以上的低龄未成年人严重的犯罪行为，“该严则严”，预防悲剧再次上演。
2.3. 其他部门法就责任年龄规定与刑事责任年龄之比较
就责任年龄的划分，多个部门法都有所规定。首先，新《民法典》中明确规定了8岁是区分无民事行为能力人和限制民事行为能力人的标准，推定年满8周岁的未成年人具有对复杂民事法律关系的辨认能力，认为8岁以上的未成年人可以进行与其年龄、智力、精神状况相适应的民事活动。其次，《道路交通安全法》中明确规定年满12周岁的未成年人可以合法地在道路上骑自行车、三轮车，即未满12周岁的未成年人及其监护人如骑车行驶上路的，构成违法行为，对此告诫未满12周岁的未成年人需要遵守交通行政法规，一旦发生事故监护人需要承担相应的法律责任。最后，在《刑法修正案(十一)》修订之前，将14周岁作为划分未成年人是否承担刑事责任的标准，认为14周岁以下未成年人实施抢劫、强奸、杀人等暴力犯罪，造成严重后果的，不需要承担刑事责任。法律推定低龄未成年人对于“晦涩难懂，纷繁复杂”的民事关系和行政关系有认识能力，却在低龄未成年人犯下“杀人、强奸、抢劫”等恶性暴力犯罪等问题上认为他们不够成熟，没有责任能力，恐怕难称合理。对比不难看出，旧《刑法》对于未成年的责任年龄限制偏宽，而当前随着信息网络的快速发展以及物质生活条件、普法程度日益提高的前提下，低龄未成年人对于自己实施严重暴力犯罪行为应当是可以认知甚至是明知而故意为之。此次《刑法修正案(十一)》降低对未成年人的刑事责任年龄，一方面是时代的要求，同时也是《刑法》本身保护合法权益的职责要求。即便现行《刑法》对于刑事责任年龄作出下调至12周岁，但具体追究已满12周岁未成年人刑事责任时又设置了许多限制性因素，必须符合“严重残疾”“情节恶劣”“经最高人民检察院核准追诉”等条件，为切实打击低龄未成年人犯罪保障被害人权益构成一定阻碍。
3. 宽严相济刑事政策与降低刑事责任年龄均衡化之必要
陈兴良教授认为宽严相济之“宽”应体现为刑罚的“轻缓”，“轻缓”主要包含该轻则轻和该重而轻两层含义 [2]。该轻则轻是指对于较为轻微的犯罪应当处以较轻的刑罚，而该重而轻则是所犯罪行较重，但行为人存在坦白、自首或立功等情节时，法律上予以宽宥处理。该重而轻更多体现的是刑法对于犯罪人的一种感化，试图通过宽宥的刑事处罚达到鼓励犯罪分子改过自新的目的，但就此次刑法修正案关于降低刑事责任年龄的具体规定来看，一方面并不能保证比12周岁更小年龄段的未成年人实行严重犯罪行为得到有效的刑法规制，另一方面对已满12周岁未成年人在无法符合具体条文规定中的所有条件后对其不追究刑事责任。这两种情况下，最终单一的靠“感化”“鼓励”“教育”并不能完全保证这类未成年人可以做到不再犯的可能性，而根据相关数据显示未成年人犯罪的再犯可能性是较大的。此时，如果仍然保持着现有的过于从宽化处理这类案件，也许就达不到宽严相济刑事政策的最终法律效果和社会效果。
3.1. 宽严相济失衡化从宽低龄未成年人犯罪
众所周知，宽严相济是以区别对待或者差别待遇为根本内容，宽严相济本身就是基于犯罪严重程度的不同予以严厉性程度不等的刑罚处罚，由此产生刑罚预防犯罪的作用。就《刑法修正案(十一)》而言，更加偏向对犯罪未成年人的保护，而相对于更值得保护的被害一方并没有完全做到公平保障。其理由是，因为实施严重犯罪行为的未成年人未达到12周岁，受到智力、认知水平等限制而无法正确判断自己的行为为严重暴力犯罪，最终无需承担刑事责任。显然单纯从是否已满12周岁来判断一个刑事案件是否具有刑法追责资格，在宽严相济的刑事政策的指导下，社会公众的接受度并不很高。因此，建议综合年龄、智力、身体及心理发育程度进行考量未成年人是否具备对犯罪认识的可能性程度，并且结合其所实行行为的恶劣性程度(犯罪性质)进行判断是否追究其刑事责任。如果仅以是否已满12周岁来划分是否承担刑事责任，着实有失公平，在宽严相济的刑事政策下，对未成年人犯罪的保护不应过于宽大，在正确把握宽和严的度，需要根据具体分析的犯罪性质的严重性来“严”其应当严的、必须严的；“宽”其可以宽的、应当宽的。
结合《刑法修正案(十一)》第17条就刑事责任年龄的具体规定来看，“过宽”主要表现为：必须同时具备“既遂”、“以特别残忍的手段”、“造成严重残疾”、“情节恶劣”及“经最高人民检察院核准追诉”条件，才能追究已满12周岁未满14周岁这段低龄未成年人的相应的刑事责任。对此，最高人民法院审判委员会副部级专职委员胡云腾指出：“以特别残忍的手段”是从三个方面进行判断，一是从被害人角度来看是让其感到特别痛苦的手段，二是从社会(第三者)角度来看是令人发指且十分不人道的手段，三是从被告人角度而言表现为故意性折磨人，以折磨人取乐，同时以给被害人造成痛苦以此感到满足的一种畸形心理。其次，“造成严重残疾”是指需要造成被害人终身残疾，如果可以治好恢复的，一般就不能追究已满12周岁未满14周岁低龄未成年人的刑事责任。再者，“情节恶劣”主要属于一种主观性评价，对于被告人主观恶性进行评价。最后，还需“经最高人民检察院核准”限制追诉。不难看出，此次刑法修正案中就12~14周岁未成年人在实施严重暴力性犯罪后，需要经过一系列所谓严格的评判标准来最终决定对其是否追究刑事责任。其中所要求的必须造成被害人严重不可治愈性残疾是直接性硬性条件，如果12~14周岁未成年人造成被害人身体上可治愈性的残疾或者心理精神上的严重损害，最终法院是无法追究其刑事责任的。而对于我国目前中小学阶段频繁上演的恶性校园欺凌事件而言，根据现行刑法的规定，更多低龄阶段的孩子如果对其造成精神方面难以恢复性的终身影响，那些低龄未成年人所实施的霸凌行为，因尚未造成被害人身体严重终身残疾而判定其不承担刑事责任。这一情况显然是与当前“宽严相济”的刑事政策相互违背，是忽略“济”的一种表现。应当有严有宽，在宽与严之间追求平衡的良性互动。
3.2. 低龄未成年犯罪人再犯可能性突出
据最高人民检察院统计，2014年至2019年，在检察机关接受审查起诉中受到刑事处罚的未成年人中，平均重新犯罪率为3.49%，甚至2019年的重新犯罪率也高达3.83%，超过平均重新犯罪率0.34%，未成年人再犯的可能性总体较高(见图1)。我国在办理未成年人犯罪的案件中，往往侧重“教育为主，惩罚为辅”的原则，但如果一味坚持对社会具有严重危害性的未成年，甚至是低龄未成年犯罪人“教育”“感化”的方针来应对，恐怕难以应对日益严峻的未成年暴力犯罪形势，更难以给社会公众一个满意的答复。
Figure 1. Juvenile recidivism in 2014~2019 (%)
图1. 2014年~2019年未成年人重新犯罪情况(%)
4. 就降低刑事责任年龄问题的解决路径
4.1. 社会危害性考量应突破刑事责任年龄限制
无论社会发展到什么阶段，都会有一种主流价值观。主流价值观存在的同时，也会有非主流价值观偏离其方向。这种偏离行为按其程度可分为一般违法行为和犯罪行为，划分标准为社会危害性 [3]。众所周知，社会危害性既有“有无”之分，也有在“有”的基础上的“大小”之分，即人的行为即存在合法与违法之分，又有在违法的基础上的一般违法和严重违法的区分，这些区分的标准在于社会危害性。易言之，判定一个行为是否犯罪以及应当承担多大的刑事责任根本原因应当分析其行为的社会危害性，而不应该一味从刑事责任年龄划分的基础上去判定一个已满或者未满12周岁的未成年人在实施严重暴力犯罪行为的前提下是否需要承担刑事责任的问题 [4]。
在充分考量社会危害性的基础上，刑事立法应就未成年人是否需要追究其刑事责任有一个重新定义。西原春夫曾认为人之所以产生企图侵犯他人利益的欲望，与其在侵犯他人利益时或所享受到的快乐感是一致的。一旦将这种可能性的欲求发展成为现实，那么作为受害者一方必定会做出对加害人憎恨的反应，如果受到保护的欲求无法得到满足时，就会演绎出强烈的报复心理，最终这种严重的侵害行为上升至国民欲求时，刑事立法就应当结合侵害行为的社会危害性作出调整，以此更加行之有效的打击未成年犯罪行为，而不是一贯到底的“保护”。
4.2. 适当放宽量刑标准
在上述社会危害性判定低龄未成年人是否构成犯罪的基础上，《刑法修正案(十一)》第17条就“情节恶劣”的规定，应考虑纳入校园欺凌情形 [5]。
日日本政府在为期6年的跟踪调查中发现，近90%的学生曾遭受过集体孤立、漠视和恶言恶语等形式的校园欺凌。调查显示，从2007年小学四年级到2013年初中三年级的6年间，只有13%的学生表示从未遭受校园欺凌，从未欺负过他人的学生也只占12.7%。日本对此坚持的是“零容忍”的态度，其《刑法》和《少年法》对校园欺凌行为作了强有力的补充规定，如对于实施踢、踹等殴打人身的行为是可以构成《刑法》第204条规定的伤害罪、第208条所规定的暴行罪，对于逼迫他人实施令人厌恶的、羞耻的行为的，可以构成《刑法》第176条规定的强制猥亵罪、第223条规定的强要罪等 [6]。校园欺凌作为一个全球性关注的问题，我国应由纯粹重视对青少年儿童的保护向保护、教育、预防与刑事立法调整追责转变。
4.3. 重建未成年再犯预防机制
此次刑法修正案就不满十六周岁未成年人不予刑事处罚的情形中，明确从家长或学校方面入手，对未受刑事处罚的未成年人实施的犯罪行为进行预防，如责令其家长或监护人严加管教，必要时进行专项矫治教育等 [7]。
4.3.1. 感化未成年人不良行为
未成年人的不良行为在生活中较为容易辨别，如吸烟喝酒、旷课逃学、沉迷网络、参与赌博等，这些行为统称为对未成年人身心产生不利影响的行为。就这些不良行为，一方面“子不教，父之过”，父母或者监护人对未成年人的及时教育负有直接责任，应当依法履行对未成年人的监护义务。对未成年人的不良行为或存在的不良心理，要及时、正确地进行引导、告诫和教育，而不是听其自然。对于那些不主动承担监护职责的父母或者监护人可以制定相应的惩处制度，加大家长或监护人的监护职责负担。另一方面，“教不严，师之惰”，学校对未成年人的矫治教育工作不容忽视，在对未成年人进行科学文化知识培养的基础上，需要重视起对未成年人精神文化的熏陶，对于那些经常有不良行为的未成年人应当及时进行心理疏导、教育训诫。除此之外，各社会团体组织也应积极及时帮助消除未成年滋生犯罪的因素，共同为未成年创造良好的社会环境。
4.3.2. 未成年人严重不良行为的矫治与教育
“严重不良行为”是指未成年人实施了严重危害社会的行为，但因其刑事责任年龄未达刑法规定而免于刑事处罚，主要表现为寻衅滋事、殴打辱骂他人、盗窃抢夺公私财物、卖淫嫖娼、传播淫秽物品、吸毒或向他人提供毒品等严重危害社会的行为。从社会危害性的角度来看，这类未成年人实施的行为相较于故意杀人或其他暴力犯罪致人终身残疾或死亡而言，所造成的社会危害程度还有矫治教育的必要。对于这类未成年人，不仅需要心理层面的教育指导，还需要根据实际情况责令其对被害方承担相应的赔偿和赔礼道歉、限制其出入特定场所、联合学校和家长及社会团体组织对其进行严格的监管并责令其定时定点的上交其活动情况等。在学校或其家长无力管教或管教无效的情况下，经相关部门批准申请后，应将其送至专门的矫治教育学校进行一对一长期的矫治教育，直至专业评估机构评定其矫治成功后才可交由其家长或监护人继续进行教育监管。
4.3.3. 严惩未成年人实施的暴力犯罪行为
未成年人实施的暴力犯罪行为应当对其进行严厉的刑事处罚，此时更应注重起社会危害性的评判，突破刑事责任年龄的固定限制，根据案件具体情况对其进行相应的刑事处罚。如低龄未成年人实施了致使被害人死亡或严重残疾(应包括可治愈性的残疾、精神严重受伤情形)的行为时，此时刑法应当对此行为有一个明确肯定的打击态度。就这类未成年人而言，他们对被害人所实施的这类残忍至极的暴力犯罪行为，一方面是社会公众无法容忍的，另一方面对于更值得保护的被害人而言更应得到刑法上的公平对待。此时不应固有保持刑事责任年龄的限制，而应当给这类实施暴力犯罪行为的未成年人予以刑事处罚。通过严厉的刑法处罚手段，以此达到缩减其再犯可能性的目的，同时也对社会公众和被害人一个公平的对待。
5. 结论
宽严相济的刑事政策结合了“从宽”和“从严”两个方面的内容，在“从宽”的基础上“从严”，同时又在“从严”的情况下坚持“从宽”，“从宽”与“从严”对待降低刑事责任年龄问题理应是达到“从宽”与“从严”之间平衡的状态。如果对于低龄未成年人实施暴力犯罪行为失衡化从宽，如刑事立法上设立诸多限制性适用条件、处罚力度上设立与其所犯罪行为劣性程度不相匹配的规定等，均对于有效打击和预防低龄未成年人犯罪构成一定障碍。因此，刑事立法方面就降低刑事责任年龄问题，社会危害性的考量应突破刑事责任年龄限制、量刑标准应适当放宽。就未成年人犯罪预防方面，建议重建未成年再犯预防机制，包括：感化未成年人不良行为、矫治与教育未成年人严重不良行为及严惩未成年人实施的暴力犯罪行为。相信继《刑法修正案(十一)》之后，就降低刑事责任年龄问题可以更好的把握平衡宽严相济的刑事政策，对低龄未成年人严重犯罪问题作出更为合情合理的调整。