1. 引言
自加入WTO以来，我国先后共遭受到上百起反补贴调查，成为受到反补贴调查最多的国家之一。“公共机构”的概念是构成补贴的重要前提之一，然而当前关于“公共机构”仍然没有确切的定义，WTO成员国对“公共机构”的立场不同、理解各异。WTO反补贴案中专家组和上诉机构对其概念的界定产生了两种不同的理论，即“政府控制说”和“政府职权说”，两者分别在相关美对华反补贴案例中得到了详尽的阐述。“公共机构”概念的界定关系到我国国有企业、国有银行等的定性问题，事关我国的国家利益，因此准确厘清“公共机构”的认定标准，是补贴与反补贴领域的重中之重。本文拟以美对华相关反补贴措施案为例，对WTO制度下“公共机构”的认定标准进行评析，提出我国针对当前“公共机构”认定标准的应对措施，以希提高我国应对反补贴调查和在反补贴案中的应诉能力，推动我国对外贸易的平衡发展。
2. “公共机构”的认定
2.1. ASCM中关于“公共机构”的规定
“公共机构”这一概念的界定是构成补贴的前提，因此探讨“公共机构”也就不能脱离补贴的概念，关于补贴以及“公共机构”的定义规定在《补贴与反补贴措施协定》(以下简称“ASCM”)中，但对其规定存在漏洞。根据ASCM第1.1(a)(1)条，补贴是指在某一成员的领土内由政府或任何公共机构提供的财政资助。补贴的主体主要包括政府、公共机构以及受政府或公共机构委托或指示的私人机构1。 ASCM将“公共机构”和“政府”规定在政府这一集合概念之中，未明确区分“公共机构”和“政府”这两个不同的补贴主体，这使得WTO各成员国基于各国国内制度以及本国立场的不同对补贴和反补贴实践中“公共机构”一词的理解产生偏差。
2.2. 区分公私机构的意义和主流标准
2.2.1. 区分公私机构的意义
由于WTO法律制度中并没有对“公共机构”的概念作出一个明确的界定，这就给予了各成员国基于本国立场对“公共机构”进行解释的空间。由于各国之间基于国家利益的角力，使得“公共机构”定义的统一变得更加困难。在对我国发起的反补贴调查中，美国致力于将我国国有企业和国有银行划入“公共机构”的行列中，以此为理由对我国出口产品大肆征收反补贴税，在国际贸易中对我国进行压制。因而，明确“公共机构”的概念至关重要，如果任由他国泛化扩大“公共机构”的内涵，将使我国在国际贸易中陷于不利地位。
2.2.2. 国际上针对“公共机构”的认定形成的主流标准
根据各国反补贴调查实践和WTO相关反补贴案例，目前国际上主要形成了两种不同的“公共机构”认定标准，即“政府控制说”和“政府职权说”。分别持这两种观点的国家以中美为代表2，美国在反补贴实践中极力主张政府控制标准，认为政府控股或者具有所有权是判断“公共机构”的关键标准，试图将我国国有企业和国有银行纳入“公共机构”的范围之中。“政府职权说”则认为“公共机构”是被赋予政府权力、履行政府职能的实体，而与政府控制和所有权没有直接的联系，我国在反补贴调查实践中主张这种标准。而WTO反补贴案例中专家组和上诉机构的观点则在这两种理论之间游走，本文将在下文的案例中对此作出具体分析。
3. 美对华反补贴措施案中“公共机构”的认定
WTO美对华反补贴措施案中最具代表性的是中美双反措施案(DS379)3以及中美反补贴措施案(DS437)4。在这两个案例中专家组和上诉机构对“公共机构”的理解经历了从“政府控制说”到“政府职能说”的沿革。DS379为“公共机构”的认定标准奠定了基础，该案中上诉机构首次较为全面地解释了“公共机构”的概念。DS437则是最新的一起美对华反补贴案，该案上诉机构采纳了DS379中确立的“公共机构”认定标准，并在此基础上进行了发展。
3.1. DS379案——奠定了主要认定标准
本案中上诉机构对于“公共机构”的阐释是迄今为止最为详尽的，受到了后续案件的采纳，因此下文主要探讨DS379案中上诉机构对于“公共机构”的解释与认定。
3.1.1. 上诉机构报告
DS379案上诉机构在本案中主要运用了条约解释的思路对“公共机构”的内涵进行了探析。
1) 对“公共机构”含义的一般理解
首先，上诉机构从‘公共机构’的一般含义出发来分析阐释其内涵。通过分析上诉机构认定，“‘公共机构’一词的含义范围相当广泛，它包括各种实体，既包括被赋予或行使政府权力的实体，也包括属于社区或国家的实体” [1]。
2) 上下文解释
其次，上诉机构基于ASCM第1.1(a)(1)条的上下文以及该条提供的语境对“公共机构”进行了分析。
上诉机构认为，第1.1(a)(1)条中“政府”一词出现了两次，应当对两处政府的含义进行分开探析。第一处的用法应当指的是狭义上的政府，而第二处则指的是集体意义上的政府。“政府”一词的定义是“对国民持续行使权力；权威性的指导或管理和控制” [2]。政府所拥有的权力和履行的职能构成了政府含义的要素。基于此，上诉机构认为“政府”一词的定义为“公共机构”的含义提供了依据，即“履行政府职能或者被赋予和履行这些职能的权力，是政府和‘公共机构’的核心共同点” [3]。
上诉机构接下来针对第1.1(a)(1)条的语境对“公共机构”一词进行了理解。第1.1(a)(1) (iv)中规定了私人机构的概念。不同于私人机构，从政府职能和责任上来说，“公共机构”有权委托或指示私人机构履行第1.1(a)(1)(i)~(iii)中的政府职能或行为。也就是说，“公共机构”指的是“被赋予某些政府职能或行使某些政府权力的实体” [4]。然而对于通常意义上的政府职能，上诉机构认为相关成员法律制度中通常被归类为政府行为的即属于通常的政府职能。然而由于各国内部对政府职能的划分不一，这一解释不能明确划定政府职能的范围，对于政府职能仍需要作出细化的解释。
3) 基于条约目的与宗旨的解释
上诉机构又基于ASCM的目的和宗旨对“公共机构”的认定标准进行了阐释。考虑到协定的目的和宗旨，上诉机构主张不应当对“公共机构”一词作出过窄或过宽的解释。专家组将受政府控制的任何实体都认定为“公共机构”的这一单纯的“政府控制说”标准不符合ASCM的目的和宗旨。
4) 对《关于国家对国际不法行为的责任条款草案》的解释
上诉机构认为，根据《维也纳条约法公约》第31(3)(c)条，《关于国家对国际不法行为的责任条款草案》（以下简称“ILC草案”）是否能用于解释ASCM下“公共机构”的概念取决于三点：一，ILC草案是否是国际法规则；二，是否是相关规则；三，是否是适用于当事国之间的规则 [5]。上诉机构经过论证认为ILC草案满足上述条件，可以用于解释“公共机构”这一概念。上诉机构认为，ASCM中“公共机构”的核心特征是行使政府职能，而ILC草案第5条中规定实体真正的特征也是被赋权行使政府职能，且政府是否参股或有所有权不是决定性标准。此外，对于如何认定实体是否被赋予政府权力行使政府职能，上诉机构提出了“有意义的控制”这一标准，即“政府对某一实体及其行为行使有意义的控制的证据，在某些情况下可以作为相关实体拥有政府权力并在履行政府职能时行使政府权力的证据” [6]。本案中美国提交的关于我国国有银行为公共机构的证据就属于这一情况，而对于在后续的印度诉美国热轧碳钢反补贴措施争端案(DS436案)5中进一步规定了个案认定标准，“有意义的控制”作为履行政府职能的证据，需要对案件作出个案分析。
综上所述，上诉机构推翻了本案专家组对“公共机构”的定性，即“公共机构”为“任何由政府控制的实体” [7]，转而认为“公共机构”是被赋予政府权力或行使某种政府职能的实体，而行使政府职能的标准则为有意义的控制。
3.1.2. 总结
可以看到，上诉机构在解释“公共机构”时大量采用了条约解释的方法，经过分析，上诉机构认为“公共机构”是指被赋予了政府权力、行使政府职能的实体，然而对于政府职能的确切含义和范围却没有进一步详述。
另外，虽然上诉机构主张仅被政府控制无法证明相关机构就是“公共机构”，但是通过提供其他证据佐证相关实体行使了政府职能，仍然可以论证“公共机构”的成立，如同本案中对国有商业银行的举证一样。因此，上诉机构并不是完全抛弃了“政府控制说”，这一理论仍然具备适用的可能性，并且由于政府职能含义的模糊，给予了美国在DS437案中继续利用这一理论进行反补贴调查的空间。
3.2. DS437案——“公共机构”认定的新发展
3.2.1. 专家组和上诉机构报告
本案中美国在“公共机构”的认定标准上，依旧重申“政府控制说”理论。另外，美国还在本案中运用了“可反驳的推定”，主张政府拥有多数所有权的实体就是“公共机构”。而专家组则仍遵循了DS379中的解释，即控制权和所有权不能作为决定是否为“公共机构”的标准，被赋予政府权力、行使政府职能(提供财政资助)的实体才是“公共机构”。但同时，专家组也没有赞同我国在本案中提出的“公共机构”定义，即“公共机构”拥有或被赋予行使政府职能的权力意味着“公共机构”与狭义上的政府一样拥有管理、控制、监督或限制“他人行为的权力”，其认为我国在本案中将“公共机构”等同于政府，是对政府一词含义的窄化 [8]。
上诉机构支持了该案专家组的观点，即“公共机构”是被赋予某些政府责任或行使某些政府权力的实体，反驳了单纯的控制论，但是仍旧没有提出个案认定中具体的认定标准，即如何确定有关机构是否行使了政府职能。政府职能的内涵是什么？如何判断哪些是履行政府职能的有效证据？由于没有明确的规定，主要依托个案分析，似乎这一标准成为了调查机构自由裁量的内容。
3.2.2. 执行之诉专家组和上诉机构报告
美国在执行该案裁决的同时，重新发起大量“公共机构”调查，根据其理解的“有意义的控制”的概念，宽泛地认定相关涉案国有企业为“公共机构”。执行之诉专家组报告推翻了之前关于“公共机构”的标准，认可了美国关于“公共机构”的定性，将我国国有企业视为“公共机构”。
美国在其公布的《公共机构备忘录》中认为构成“公共机构”的核心要素在于政府“有意义的控制”。在《公共机构备忘录》中，美国将“有意义的控制”界定在一个十分宽泛的范围内，即“维护和捍卫社会主义市场经济” [9]。专家组并不同意我国主张的“公共机构”调查的实质法律标准，即“在所有案件中，确定的政府职能与有关的具体财政资助之间都要有特定程度或性质的联系”。专家组认为，“就‘公共机构’分析而言，对于何谓相关的政府职能并无任何先验性的限制”6。也就是说，专家组认为无需证明政府职能和财政资助之间存在联系。
此外，专家组认可了美国提交材料的证据效力，认为美国提交的《公共机构备忘录》没有违反ASCM第一条的规定，美国提交的相关证据有助于确定某一实体拥有、行使或被赋予履行政府职能的政府权力。
执行之诉上诉机构赞同专家组关于“公共机构”的相应观点。
首先，上诉机构同样认为“公共机构”调查中无需证明财政资助和政府职能之间的联系。其次，上诉机构在专家组报告的基础上进一步阐释了履行政府职能的证据标准。不同于“公共机构”调查的证据要求，上诉机构认为“公共机构”的认定可以基于不同类型的证据。根据每个案件的不同情况，相关证据可以包括：(一) 证明“一个实体事实上正在行使政府职能”的证据，特别是当这种证据“表明存在持续和系统的做法”；(二) 关于“与被调查实体经营的部门有关的政府政策的范围和内容”；以及(三) 证明政府“对一个实体及其行为进行有意义的控制”的证据 [10]。
综上所述，执行之诉上诉机构支持了专家组对于“公共机构”认定的相关解释，并进一步分析了确定“公共机构”的证据标准，即行使政府职能的实施；被调查实体经营部门与相关国家政策的联系以及政府“有意义的控制”。但是由于上诉机构认定反补贴调查机构无需证明财政资助和政府职能之间的联系，这就扩大了“公共机构”的范围，只要确定“公共机构”行使了政府职能，并具备一定的证据辅佐，即可认定其为“公共机构”。但是这一认定标准其实极为宽泛，给予了当事国很大的解释空间，并不能精准限定在以提供财政补贴为方式行使政府职能的“公共机构”，存在调查机构泛化适用“公共机构”这一概念的风险。
4. WTO当前认定标准及其发展趋势与我国的应对措施
4.1. WTO关于“公共机构”认定标准的评价
通过上述分析可以发现，当前ASCM下对于“公共机构”的法律规范尚不完善，因此对于“公共机构”的认定很大程度上依赖于WTO专家组和上诉机构的裁决。虽然专家组和上诉机构的报告不具备法律效力，但对于WTO各成员国和后续案例的裁判具有深远的影响。
DS379案作为首次全面解释“公共机构”认定标准的案例，为“公共机构”的这一概念的界定奠定了基础，该案上诉机构的观点在后续案件中也被采纳。在DS379案中，上诉机构驳斥了单纯的“政府控制说”，主张适用“政府职能说”作为“公共机构”的认定标准，认为只有被赋予政府权力或行使政府职能的实体才能被视为“公共机构”，而政府控股或者拥有所有权并不能作为认定“公共机构”的定性标准。就如何确定实体是否行使政府职能，上诉机构提出了“有意义的控制”这一判断标准，主张对个案进行具体分析以确定有关实体是否行使了政府职能。然而没有对何谓有意义的控制作出进一步的阐释，将这一问题留到了后续案件中进行解答。
DS437案中专家组和上诉机构在“公共机构”的认定问题上运用了DS379中确立的标准，即“政府职权说”，但没有明确如何确定有关实体行使了政府职能以及相关的证据要求。执行之诉中专家组和上诉机构提出了更详细的认定标准，即“公共机构”认定的实体标准以及证据标准。实体标准指相关实体必须被赋予政府权力行使政府职能，即政府对其存在“有意义的控制”。证据标准则是证明存在“有意义的控制”的相关证据，比如事实上行使政府职能或者政府对一个实体及其行为进行有意义的控制。具体而言，仍需在个案中进行分析。此外，上诉机构还作出了一个不利于我国的裁决，即反补贴调查机构调查“公共机构”时无需证明财政资助和政府职能之间的任何联系，这一标准使得“公共机构”的含义存在被扩大解读的可能性，将使我国国有企业和国有银行在反补贴调查中存在较大被解释为“公共机构”的可能性。
4.2. 美日欧倡导下WTO“公共机构”内涵的扩张
自2017至2020年间，美日欧三方多次发表联合声明，提出WTO补贴规则的改革方案。美日欧三方认为，大量扭曲市场的补贴和国有企业造成了各国之间的不公平竞争7。三方声明中对于公共机构内涵的扩张解释有以下表现。
美日欧三方认为，有大部分补贴是通过国有企业发放的7，并由此认定国有企业应当被归入公共机构这一概念之中，其仍然一以贯之地主张“政府控制说”。
根据本文前述分析可以发现，ASCM对于公共机构概念的界定较为模糊，并没有明确指明公共机构与政府之间的区分标准。因此，对于公共机构概念的理解主要以WTO上诉机构的个案解释为基础。
而美日欧三方则坚持主张“政府控制说”，致力于扩张公共机构的内涵。三方联合声明中将国有企业、国有银行、政府控股的投资基金等均纳入公共机构的概念之中。除此之外，美日欧三方还主张扩大禁止性补贴项目的范围，以对抗其认为对公平竞争造成损害的补贴做法8。
在美日欧三方提出新方案下，我国国有企业及国有商业银行等主体向其他企业提供贷款、服务、货物等行为也将被纳入补贴的范围之内，对我国相关产业以及国有企业等的发展会造成巨大的冲击。
4.3. 我国的应对措施
4.3.1. 主张“政府职能说”和联系标准，推动ASCM内容的完善
其一，在认定“公共机构”的标准上，我国应当坚持“政府职能说”，即只有被赋予政府权力行使政府职能的机构才能被认定为“公共机构”。其次，在最新的DS437案件中，执行之诉上诉机构认为反补贴调查机构无需证明财政资助与政府职能之间的联系，只要相关实体履行了政府职能并提供相关“有意义的控制”的证据，即可认定其为“公共机构”。对此，我国应当积极推动对于“公共机构”的窄化解释。基于个案分析的标准，相应的财政补贴应当与具体案例中“公共机构”履行政府职能的具体行为相联系，这种情况下才能在反补贴调查中将其认定为“公共机构”。通过这种解释可以在一定程度上限制“公共机构”含义的扩张。
其二，我国应当推动ASCM在上述理论的基础上进行完善。首先，应当建议在条约中增加对“公共机构”概念的规定，将其与“政府”这一概念相区分，避免两种概念之间的混淆，减少解释的困难和偏差。其次，在认定“公共机构”的证据标准中应当建立财政资助与政府职能的联系标准，对“公共机构”提供财政资助的行为进行区分，而不是将“公共机构”提供财政补贴的行为统一认定为补贴行为，有时“公共机构”提供财政资助并不是履行政府职能而是一种商业行为。因此，应当对“公共机构”的行为作出具体分析，根据个案来认定其性质。
4.3.2. 我国国内补贴相关法律、法规和政策的完善
其一，修改我国法律中与WTO法律体系不相符的规定，“比如鼓励企业出口就设定出口销售额为指标，甚至直接在法律文件中规定获得补贴的企业名单” [11]。这种直白的补贴规定严重违反了ASCM，具有明显的专项性，为他国向我国发起反补贴调查提供了法律上的证据。此外，应当在规定我国国有企业以及国有银行的法律法规中减少对政府控制的表述，减少、取消对国有企业和银行的优惠措施。综上，应当给予WTO文件对我国法律中的相关措辞和内容进行修缮，删去不符合ASCM的内容，寻求与WTO法律体系的和谐。
其二，应当适当减弱政府在我国国有企业以及国有银行中的影响，增强国有企业和国有银行的独立性，进一步推进国有企业混合所有制改革，改变对国有企业的特殊优惠政策，发挥非国有资本的作用。通过这种改变，减少在政府在事实上的“有意义的控制”，从而避免他国据此将国有企业以及国有银行认定为“公共机构”。具体而言，我国应对国有企业进行重新定位及改革，区分不同国有企业的地位和作用，对于不同类型的国有企业适用不同的规则 [12]。同时，我国应引入竞争性中立原则，对国有企业和私有企业一视同仁，减少对国有企业的政策优惠与倾斜。此外，我国应进一步健全国有企业补贴监管法律制度，对国有企业补贴的发放和使用进行明确规制，推进补贴程序的标准化，从源头遏制补贴使用的乱象。
其三，我国应当从源头上减少他国对我国提起反补贴调查的可能，避免使用可诉补贴，积极运用不可诉补贴9。我国应当避免补贴在事实上的专项性，对各级政府及部门进行监管，对其向特定企业提供补贴的行为进行管控。
4.3.3. 加强我国应对反补贴调查以及应诉的能力
在美对华反补贴案中，比如在DS437案中，由于我国未能对美方的反补贴调查做好准备，没有积极提供相应的证据材料进行举证，给了美国利用“可反驳的推定”以及“可获得事实“规则对调查结果进行自由裁定，认定我国国有企业为“公共机构”。
美国在反补贴调查中大量使用了《公共机构备忘录》这一形式，并且对我国经济体制和《宪法》、《物权法》、《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》以及我国相关工业政策如国家和地方五年计划 [13] 等法律、政策文件进行了详细的研究，试图证明我国政府对国有企业的控制和干预。美国的这一举措其实反映出了其极其熟悉国际争端解决的程序规则，并详细研究我国法律法规以积极应诉的能力，这一方面值得我们注意和借鉴。
对此，我国应当加强对WTO相关条约以及WTO争端解决程序的理解和研究。其次，我国还应当积极搜集和运用我国法律法规中能够证明我国国有企业和国有银行等独立性的规定，比如我国《企业国有资产监督管理暂行条例》第七条就对政府职能和国有企业分开、政企分开作出了规定。另外，我国也应当对美国相关国内法律法规进行进一步的研究探索，以求可以在后续反补贴调查或者应诉中援引美国的相应规定进行论证和反驳。综上，在应对反补贴调查以及应诉时，我国应当积极利用相应的程序规则，并检索援引有助于作出有利于我国裁判的证据材料，提高我国的胜算。
5. 结语
作为确定补贴存在的前提，“公共机构”的认定在反补贴调查中占据重要地位。然而由于缺乏统一的法律界定，在如何认定某一实体是否为“公共机构”这一问题上WTO各成员国分别主张不同的标准。在DS379、DS437等WTO反补贴措施案例中，专家组和上诉机构分别探讨了“政府控制说”以及“政府职能说”两种不同的认定标准，但仍然没有给出一个确切的解答，对于“公共机构”的认定争议依然没有尘埃落定。本文通过分析归纳当前WTO框架下的“公共机构”认定标准，总结评析我国在反补贴实践中的经验，试图提出相关建议，以求提高我国应对反补贴调查以及应诉的能力，完善我国有关补贴的法律法规及政策，助力我国国际贸易实践。
NOTES
1Article 1 of Agreement on Subsidies and Countervailing Measures provides: “1.1 For the purpose of this Agreement, a subsidy shall be deemed to exist if: (a)(1) there is a financial contribution by a government or any public body within the territory of a Member (referred to in this Agreement as ‘government’).”
2如在中美双反措施案(DS379)及中美反补贴措施案(DS437)中，中美两国就分别主张“政府职权说”和“政府控制说”。
3See United States—Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds379_e.htm, Sep.10, 2021.
4See United States—Countervailing Duty Measures on Certain Products from China, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds437_e.htm, Sep.10, 2021.
5See United States—Countervailing Measures on Certain Hot-Rolled Carbon Steel Flat Products from India, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds436_e.htm, Sep. 12, 2021.
6See Appellate Body Report, United States—Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, p. 127. (“whether the functions or conduct are of a kind that are ordinarily classified as governmental ... may be a relevant consideration for determining whether or not a specific entity is a public body”).
7See Joint Statement by the United States, European Union and Japan at MC11, https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2017/december/joint-statement-united-states, July.10, 2021.
8See Joint Statement on Trilateral Meeting of the Trade Ministers of the United States, Japan, and the European Union, https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2018/september/joint-statement-trilateral, July. 10, 2021.
9根据ASCM第8条规定，不可诉补贴分为两类：一，不具有专项性的补贴；二，符合特定要求的专项性补贴。