1. 现象的描述及我国单位犯罪的归责方式与问题的提取
1.1. 现象的描述
现象一：在我国，和自然人犯罪相比，单位犯罪的入罪标准比较高，一般为自然人犯罪数额的数倍，而且对单位中自然人的处罚也比较轻。如《刑法》第390条和393条的规定，自然人犯行贿罪的情形，最高可判无期徒刑，而单位犯罪中构成行贿罪的，对自然人最高判处5年有期徒刑。 因此，在刑事司法实践当中，单位犯罪已经成为刑事辩护的一种最重要思路。
现象二：在我国，单位犯罪主观意志认定困难。比如兰州的雀巢咖啡案件，2011年到2013年间，被告人郑某、杨某在担任雀巢(中国)有限公司西北区婴儿营养部市务经理、兰州分公司婴儿营养甘肃区域经理期间，授意该公司兰州分公司婴儿营养部员工杨某某、杜某某、李某某等四人通过利益好处往来，从当地的几家医院获取了公民的个人信息2074条并将其提供给杨某某、孙某，收取好处费13610元。在该案例当中，被告人郑某、杨某某、杜某某、杨某、李某某辩护认为他们是为公司的任务而去收集公民个人信息的，该行为是公司意志的体现，而且也给公司带来了不少的利益，因此该行为属于单位犯罪，单位构成侵犯公民个人信息罪。在本案中，主要争议点就是犯罪行为的主观意志归属于公司还是六位单位内部员工。从而判断其犯罪行为的归属问题。
1.2. 我国单位犯罪制度不足的归纳
中国的单位犯罪立法是在学界观点不一、激烈争论的背景下贸然出台的，具有很强的“应急立法”的痕迹，因此被中国学者称为“早产儿” [1]。因此，单位犯罪制度在刑法上确立20余年来，不仅在理论上存在较大的争议，而且在司法实践中也暴露出一些难以解决的问题。其中，受到广泛关注的问题主要有三个：一是对于单位犯罪与自然人犯罪存在明显的“入罪标准不统一”、“同罪不同罚”的问题；二是在认定单位主观意志方面存在较大困难，造成司法机关自由裁量权的滥用。通过以上描述我们不难发现，界清单位犯罪和自然人犯罪的界限对刑事司法实践具有重要意义，要界清二者的界限，重在区分犯罪行为属于单位意志还是自然人个人意志，必须有完善的归责理论为依据，但我国单位犯罪归责理论依旧不能解决上述问题，单位犯罪归责理论有待完善。
2. 学术界对单位犯罪归责理论的探讨
2.1. 复合主体论及其缺漏
复合主体论认为单位犯罪的犯罪主体既不是单位或者单位成员的单一主体，也不是单位和单位成员共同犯罪主体或者两个犯罪主体，而是单位和相关人员的复合主体。单位犯罪中的单位具有合法性和利益性特征，国家机关等不具有利益性的非经济组织不能成为单位犯罪的主体。双罚制应当被认定为单位犯罪方面的条件，而单罚制当中的只处罚单位成员的犯罪属于自然人犯罪。单位犯罪的刑罚对象只能是单位和单位成员，二者缺一不可。单位承担罚金刑，自然人承担主刑，现行刑法对部分单位犯罪中单位成员配置较自然人更轻的主刑是不合理的。而且在单位行为不符合犯罪构成要件，单位不需要承担刑事责任的情况下，就不存在追究单位中主管人员和直接责任人员的个人责任的问题 [2]。这更不合理。
该理论把单位和单位成员复合为一个整体去解决单位犯罪问题的思路别出心裁，但该理论中存在诸多漏洞被本文所不采。第一，单位意志和单位成员意志的混同。把单位与单位成员看为复合的整体，很难界定犯罪意识属于单位还是单位成员，根据责任自负原则与主客观相一致原则，自然人无犯罪意识时不应当担责，这与该理论矛盾。第二，不当缩小了单位犯罪的主体范围。该理论认为单位犯罪中的单位具有利益性，国家机关等不具有利益性的非经济组织不能构成单位犯罪，但近几年，这种观点越来越不被推崇，学术界有颇多反对的观点。
2.2. 嵌套责任论及其弊病
嵌套责任论认为，根据我国法律的相关规定，单位犯罪不应当被理解为单纯的以单位为主体的单一犯罪，而应当是单位和直接实施犯罪行为的单位责任人员为主体的共同犯罪，属于一种单位犯罪与自然人犯罪嵌套到一块的特殊共同犯罪。在这种特殊的共同犯罪中，一方面是单位自身赋予了单位成员以单位特有的犯罪能力而使单位成为犯罪主体，另一方面是单位相关人员以违反刑法规定的方式履行职务要求而成为嵌套在单位之内的与单位共同实施犯罪的自然人主体。所谓“嵌套”是指虽然单位和单位成员因其各自的犯罪行为承担着独立的刑事责任，但在这种犯罪当中，单位与其成员的意志与行为互为表里，从客观上看是一个不可分割的整体，在单位犯罪中应当承担独立责任的自然人，在形式上仅能依靠单位这个外衣才能在刑法中独立存在。法律将这两个独立的犯罪结合在一起便成为了“单位犯罪”。因此，单位和单位成员的独立责任又是对单位犯罪刑事责任分担的基础，这便是单位犯罪归责理论的嵌套刑事责任论。
嵌套责任论主要是把单位犯罪分解成两个独立的犯罪，两者之间互为嵌套关系，这种理论有其独到的优势之处，但由于以下缺陷被本文所不采。第一，该理论对单位犯罪构罪范围的不当缩小。该理论忽略了单位犯罪中单位构成犯罪，但自然人并不构成犯罪的现象，此现象不能用嵌套责任论解释。此外，当今单位内部责任分工复杂，很难定位直接实施犯罪行为的单位责任人员，只能仅对单位定处犯罪。第二，逻辑上的推理错误，该理论既然承认了单位犯罪是单位一个整体，那么单位犯罪不可能构成两个或者两个主体实施的共同犯罪，单位犯罪和自然人犯罪是一种排斥的关系，单位构成单位犯罪就不存在自然人犯罪之说，单位成员只能独立的构成自然人犯罪。
2.3. 责任分离论及其问题
该理论认为单位犯罪实际上是一种特殊犯罪的聚合体，包括两个犯罪行为，一个是客观存在的由单位成员实施的自然人犯罪；另一个是法律拟制的单位犯罪。这两个犯罪行为因“为单位谋利”的单位成员行为在法律评价上的双重性而被立法者人为的聚合在一起。但单位责任和单位成员责任在构成和追责上应保持各自的独立性，二者并不牵涉或互为前提。
责任分离论把单位犯罪看为两个主体犯罪的聚合，符合我国刑法对双罚制的规定，这种理论有其独到的优势之处，但由于以下缺陷被本文所不采。第一，逻辑上存在缺陷。该理论对单位成员的犯罪描述清晰明确，但是如果单位犯罪中的单位主体脱离自然人的行为，单位是不可能实施犯罪行为的。对单位犯罪的判断绝不能够脱离单位成员的行为，因为无论是法人实在说还是法人拟制说都认为单位的行为离不开自然人的参与 [3]。该理论强行分割了单位与单位成员犯罪中的联系，只是强行的将两者关系强行聚合到一块，让人很难接受。第二，模糊了单位犯罪的构罪范围，该理论将单纯的单位犯罪和单位成员的自然人犯罪聚合到一块的依据是单位成员以谋取单位利益为目的，但该依据并不合理，如单位成员为讨好上级，私自为单位谋利实施犯罪行为不应当以单位犯罪论。
2.4. 组织体责任论及其不足
该理论主旨是从单位自身的固有要素出发，即单位的规章制度，精神文化，激励氛围等要素中去寻找单位构罪的依据，从而摆脱传统学说当中的只能依靠单位成员来说明单位犯罪的片面性。所谓的企业文化，指的是“为企业员工所共享并对之行为与选择产生影响的一系列价值观、信仰以及行为规则” [4]。在该见解下，单位为有别于其内部成员的独立存在，单位的成员在不停变化，但单位的组织体却一直存在。在单位业务活动中，单位成员会被单位的制度、文化、氛围所影响，而这些影响单位成员的要素若容许或者默认犯罪的发生，或者说这些要素对预防犯罪方法力度不够，则这种情形下单位成员的犯罪可以认定为单位自身的犯罪。此时，单位组成人员中的任何一个人犯罪，实际上都是单位组织体制度，文化氛围导致的必然结果，所以在处罚单位之际，没有必要将其中的自然人加以特定，如此一来，单位犯罪就成了有别于单位中自然人犯罪的犯罪。单位成员的犯罪只是单位犯罪的外在表现而已。陈兴良教授的“双层次理论”认为，“法人不同于个人，法人是一个组织体，它通过法人组织中的自然人实施某种行为; 这种行为虽然是由自然人实施的，之所以能够视为法人行为，主要是因为它符合法人意志。法人犯罪具有双重机制: 表层是代表人的犯罪行为，当这一行为是由法人做出的决策或者获得法人认可时，就触及了深层的法人的犯罪行为 [5]。”该见解中的“深层”，就是组织体责任论的体现。张文教授很早之前就提出，“法人犯罪必须是在法人意志支配下实施的，这是法人犯罪的主观根据。法人成员的行为，只有当它是在法人犯罪意志支配下实施时，才能成为法人犯罪行为的组成部分。否则，是法人成员（自然人）个人犯罪，而不是法人犯罪 [6]。”张文教授“强调应冲破自然人犯罪的传统理论羁绊，从法人是个社会有机体的实际情况出发”，亦体现出组织体责任论的内涵。
该理论相较于过往的单位犯罪学说不仅因其在内容和研究方法上独具一格而引人注目，而且对我国单位犯罪司法实践有着重要意义。但该理论有些许不足有待考究。第一，当单位成员业务活动中实施侵害法益的行为时，要根据单位规章制度、文化氛围判断是否与单位有直接联系，从而判断是否构成单位犯罪。但是这种判断至今没有标准操作依据，很难进行判断。第二，理论与我国刑法观点不吻合。比如构成单位犯罪时，在刑事处罚上为何又要处罚单位中按照单位规章制度等做出行为的个人。
3. 合规视野下组织体刑事责任论的适用
什么是“合规计划”？它与“规制了的自制”理念之间是怎样的关系呢？“合规”一词由英文“compliance”翻译而言，它通常包含两层含义：其一，遵守法律规定及监管规定；其二，遵守企业伦理和内部规章以及社会规范、诚信和道德行为准则等 [7]。所谓合规计划，指的是企业或者其他组织体在法定的框架内，结合组织体自身的组织文化、组织性质以及组织模式等特殊因素，设立一套违法及犯罪行为的预防、发现及报告机制，从而达到减轻、免除责任甚至正当化的目的的机制，而这种机制不仅仅是制度层面的，它应当被切实的贯彻和执行，形成组织体的守法文化 [8]。根据以上的分析，我们不难发现组织体刑事责任论有其独到的时代优势，只是缺乏理论的建构和实践的支撑。而且不难发现，组织体刑事责任论与当今备受推崇的企业合规不谋而合。单位犯罪是社会组织在犯罪，既不是单位中的自然人进行的共同犯罪，也不是单位与单位中的自然人共同犯罪，而是单位本身的违法行为构成了犯罪 [9]。在实践中，单位犯罪的发生并不仅是由单位内部自然人的某个决定而引起，更多的是由于单位管理体制和监督机制有缺陷导致的 [10]。可见组织体刑事责任论更偏向于实践。企业合规类似于组织体刑事责任论在实践中的制度支撑。对组织体刑事责任论的运用有着非凡意义。笔者将从以下几个方面论述组织体刑事责任论在合规视野下的适用问题。
3.1. 单位犯罪与员工个人犯罪的界定
单位犯罪与员工个人犯罪的界定一直是刑法理论界的一大难点，根据最高人民法院在1999年6月25日发布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条中规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。在这里，以单位名义实施的犯罪行为是单位犯罪还是个人犯罪，其判断标准是“违法所得”的归属、取向。如果犯罪所得为个人私分，就是个人犯罪，如果犯罪所得归属于单位，则构成单位犯罪。陈兴良教授认为“法人成员的行为只要是为法人利益实施的职务行为，均应视为法人行为 [11]。”
虽然上述从犯罪利益所得的归属去向推导出犯罪主体有一定的可行性，但是该方法存在严重缺陷。首先，犯罪所得的归属去向并不能完全反映出行为人的主观意图到底是为公还是为私。其次，有过分夸大“为单位谋取利益”的主观意图的作用之嫌。最后，对现行《刑法》中的某些犯罪来说该判断标准并不适用。因为，在某些单位犯罪中，并不存在违法所得的归属和去向问题，如现行《刑法》第330条规定的妨害传染病防治罪。
区分单位犯罪与员工个人犯罪，主要分析犯罪行为体现了单位还是个人的意志。我国传统刑法强调单位意志的独立性与整体性 [12]。单位自身意志的内容是，“单位代表或机关成员在单位的业务活动上所做出的决定” [13]。笔者认为，通过组织体刑事责任论的归罪理论运用即可。根据组织体刑事责任论，单位是一个错综复杂的组织体，单位内部的员工在不停的发生变化，但组织体却不变，组织体成员制定单位的规章制度、精神、文化、氛围等要素，而这些要素就是单位意志的具体体现，但单位员工在履行业务活动时，潜移默化的被这些要素所影响，从而成为了单位实施犯罪的工具，单位成员实施的犯罪活动从而失去了自然人主观的意识，而是在单位意志的操控下实施了犯罪活动。因此，区分单位犯罪和员工个人犯罪，需要分析单位的规章制度、管理方案、文化氛围等因素，如果这些要素放任或者导致了员工犯罪，则构成单位犯罪。当然，并不是说只要单位存在预防监督机制就只能追究自然人责任，而不能追究单位责任，单位在具有合规制度的约束下仍然可能犯罪。在这种情况下需要综合权衡单位内部的权力分配和业务流程，结合产生犯罪的原因与犯罪监督预防机制之间的关系，决定是否处罚单位 [10]。若单位已经对犯罪行为做到了应做的规避预防义务，单位不存在过错，犯罪行为完全是员工主观意志的体现，则员工独自为犯罪行为担责，属于自然人犯罪。
3.2. 单位犯罪中单位过失犯罪的厘清
单位犯罪当中是只有故意犯罪还是既有故意犯罪也有过失犯罪，如今理论界已经基本达成一致意见，即单位犯罪既包括过失犯罪也包括故意犯罪。关于单位犯罪的具体罪过内容，学者们多从《刑法学》第14条和第15条有关犯罪故意和犯罪过失的定义出发。将单位自身作为犯罪主体，作为自然人个体套用于该定义当中。但忽略了单位作为犯罪主体的特殊性，即单位是通过其组成成员来开展活动的，单位自身并不能像自然人一样通过肉体活动去实施 行为。因此，单位的罪过内容应该是其对组织成员实施的犯罪行为应当负何种形式的刑事责任。即单位对其内部成员的犯罪活动应当承担故意责任还是过失责任。至于单位何种情况承担故意责任，何种情况承担过失责任。笔者认为，应当分以下两种情况进行界定。
第一种情况是单位内部成员在单位业务活动中的故意或者过失行为直接归属于单位自身的情况。单位命令、指挥、默认或者决策过失导致内部成员实施故意或者过失犯罪行为，则单位应当承担故意或者过失责任。在单位监管人员明知单位成员在其职权范围内可能实施违法行为的情况下，仍然不采取措施防止甚至为犯罪的发生提供了便利，在这种情况下，单位就可以被评价为具有犯罪故意。故意的不知和积极主动的认知具有同等的应受惩罚性 [14]。
第二种是单位负监督过失的情况。即在单位毫不知情(该不知情从单位的主管人员的行为可以推理得出)的情况下，其下级成员实施的侵害法益的行为依照法律应当被认定为单位犯罪的，此时追究单位的过失责任。强调单位在对内部员工和高级管理人员存在监管不力，对员工、高管等违法行为存在不作为，也就是对预防后者的违法犯罪行为存在失职的情况，就应承担相应的刑事责任 [15]。如单位的一般从业人员在业务操作中由于操作的不熟练，导致污染物没有按规定处理排放的造成重大污染的。由于单位并没有实际参与其组成成员实施的犯罪活动，此时是否追究单位的刑事责任便成了问题。本文认为此时应当采用替代责任的归责方式，即“雇员过错，雇主责任”的归责原理，将责任转嫁给单位，单位因此构成犯罪，只不过是一种过失的犯罪，因为单位对组成成员的行为缺乏足够的监督与管理，以至于组成人员因为业务上的非主观原因导致了犯罪结果的发生。但是，如果单位能够证明它为防止从业人员的违法行为已经尽了相当的注意及监督义务，则单位不受处罚 [16]。因此在实践中，单位犯罪的发生并不仅是由单位内部自然人的某个决定而引起，更多的是由于单位管理体制和监督机制有缺陷导致的 [10]。对于单位犯罪而言，每一个条款都可谓一项刑事义务，其内容为，保证不从单位内部输出风险。正是在这个意义上，学界普遍认为，“单位对其所属成员负有监督管理的义务” [17]。
3.3. 单位刑事责任的认定
单位为什么可以被归责？根据责任主义原则的要求，归责的实质是“非难可能性” [18]。在单位犯罪中，单位成员承担刑事责任的基础和前提是单位行为构成犯罪，而非单位成员主观上的犯罪故意或过失，客观上的犯罪行为 [19]。一般认为，刑事责任因刑事义务违反而引起，对于刑事责任的认定来说，首要之点就是确定行为人是否负有不实施或者实施某行为以防止危害结果发生的刑事义务 [20]。
根据组织体刑事责任论的规定，除了单位故意组织实施犯罪外，若要使单位对犯罪结果承担责任，就必须存在单位的组织管理缺陷，这是对单位进行归责的前提 [21]。在某些案例中，尽管是公司的政策或程序而造成的犯罪，但由于无法辨认出组织体内个别员工或数个员工以便将犯罪结果归责于某特定的行为人，因此最终无法让公司对员工的行为负责 [22]。在这种特殊情况下不能根据组织体刑事责任论的追责方式进行追责，应把单位看为一个整体，该整体对法益侵害结果承担刑事责任。
4. 合规视野下单位犯罪制度的重构
4.1. 定义概念调整
我国《刑法》第30条仅仅对单位犯罪做了宣言式的描述，并不能体现单位犯罪的真真内涵，以此，对于单位犯罪的概念应作相应的调整。通过组织体责任论的应用，我们不难发现对于单位犯罪我们应当赋予单位自身独立的意志，这些意志可以通过单位的规章制度、企业精神与文化等要素体现出来，虽然单位中有着数量不等的自然人，但自然人在业务活动中通常按照单位的意志，即单位的规章制度等要素行动，其实此时自然人自身的意志往往已经被单位的意志所取代，所以通过组织体责任论可以推定单位意志。从而确定法益侵害结果是否与单位有关。因此对于单位犯罪概念的调整，应当加入构罪的主观意志要素和客观责任要素。因此，单位犯罪的定义应为“公司、企业、事业单位、机关、团体在具有主观过错的前提下实施了刑法所禁止的侵害法益的行为。”单位构成犯罪需要具备两方面的条件：一是实施了刑法所禁止的侵害法益的行为；二是单位具有主观罪过，对危害结果具有故意或者过失的主观意志。
4.2. 资格刑的引入
单位犯罪与自然人犯罪相比，经常存在同罪不同罚的情形，比如单位犯罪中的罚金数额较小，与犯罪金额不成比例。在单位犯罪当中，对责任人的主刑和附加刑都体现出了显著轻缓的样态 [23]。加之实践中对单位犯罪的责任人往往会适用缓刑甚至免罚，实际对责任人的惩处效果更是低于自然人犯罪 [24]。因为成员责任的本质在于其是单位的构成要素，根据其所体现的作用来分担单位这一整体的责任。既然是单位责任的分担，相比于自然人同等情况的犯罪在逻辑上就可以轻缓一些 [25]。相对于一些西方国家直接由法院采取取消资格、限制交易的刑事处罚措施，我国的做法，显然存在处罚不均衡、不及时和缺乏力度的问题15]。因此，对单位实施刑事处罚方面，应当有多元化的处罚体系，根据刑法的相关规定无论是单罚制还是双罚制对单位之判处罚金，而对参与单位犯罪的自然人的处罚不仅有罚金还有其他刑罚种类，对于单位而言，无论实施多大的犯罪，其只需按规定缴纳罚金，就可以免于任何制裁。如果把单位视为一个有自己独立意思的有机体，这种处罚方式明显不符合罪刑相适应的刑法基本原则。反观单位在行政处罚方面有吊销营业执照处罚措施，这种措施看似比罚金的处罚力度更大且更贴切。因此对单位的处罚方面可以援引行政法中的处罚措施。比如在单位犯罪中增设“资格刑”为附加刑，在单位犯罪造成十分严重的法益侵害时，可以对单位使用资格刑，资格刑的主要内容包括吊销营业执照、取消公司上市资格等一系列措施，这些措施可以造成单位经济利益的巨大损失。此外，参照刑法对自然人的从业禁止制度，可以将单位予以类似的处罚，根据单位犯罪的法益侵害程度以及对社会造成的危害大小来裁定公司禁止从事某一行业的限制期限。若单位犯罪给社会带来了极其恶劣的影响，可以判定单位永久不能从事该产业活动。
4.3. 单位犯罪与自然人犯罪入罪标准统一
在我国，单位犯罪与自然人犯罪的入罪标准是否应当统一的问题一直备受理理论界的争议，从法益侵害的角度上分析，当造成相同的法益侵害后果时，即犯罪数额上相同时，由于单位构成犯罪的追诉标准要高于自然人，且一般是自然人入罪的三到五倍 [26]，以至于造成相同的法益侵害时，单位不构成犯罪，而自然人却构成了犯罪，司法实践当中被告方多以该犯罪行为是单位实施且没有达到单位的入罪标准为由作为无罪抗辩。而且我国不乏存在一人公司，他们的个人意志既是单位意志，但是可以利用单位犯罪的高入罪标准去规避刑法的制裁，游走于刑法的边缘地带。例如《刑法》第192条的集资诈骗罪就是一个单位与自然人入罪标准不统一的典型例子，根据《集资案件解释》，集资诈骗罪的成立要求数额较大，个人集资诈骗数额在10万元以上的，单位集资诈骗数额在50万元以上的，应当认定为数额较大的标准。单位和自然人都可以作为犯罪的行为主体，为何入罪标准上得不到统一，理论上很难找到合理的解释，因此，笔者认为应当修改单位犯规入罪标准不统一的法律规定，将单位犯罪的入罪标准与自然人犯罪的入罪标准统一，是单位不再是规避刑法制裁的避风港。
5. 结语
改革开放以后，原有的社会结构被打破，社会结构的控制力发生了明显的变化，人、财、物以及信息加速流动，虽然按照市场规律重新配置社会资源，有利于经济的发展，但破与立皆非一朝一夕可以完成的，新的社会相对稳态结构需要逐步形成，在此期间，犯罪率呈现上升趋势就不可避免 [27]。在企业合规制度中国化的大力推动下，单位归责问题无疑是其中的重中之重，在单位归责理论方面，必须引用组织体刑事责任论来判断单位是否构成犯罪，通过严格区分单位犯罪与自然人犯罪的界限，厘清单位犯罪的罪过形态，才能更好的划分出单位罪与非罪的标准。此外，单位犯罪制度中存在些许不合理之处有待修正，只有统一的自然人犯罪与单位犯罪的入罪标准，在处罚上对单位引入资格刑，才能实现在治理犯罪时的公平公正，不给单位犯罪特殊的出罪事由，禁止单位成为规避刑罚的法外之地。