摘要: 伴随着环境风险的扩张与蔓延，权利本位一元论向权利义务二元论转变，以及命令管制模式的日渐式微和合作行政的崛起，企业的环境保护合规需要从“外来输入型”向“内生增长型”实现过渡。作为静态的合规结构之设想，需要平衡政府作为管理者、专家与公众作为参加者、企业作为建设者，明晰三者之间的权利、义务关系，让三者呈现出法律上的三权制衡的协作型关系。作为动态化的合规设想，以企业作为市场经济活动的主要参与者，在企业合规建设方面应当按照企业运行的商业逻辑，建立一套合乎逻辑的合规方案，运用风险分析法、公积金使用法、行政和解法，继以实现环境合规的动态运转增益。
Abstract:
With the expansion and spread of environmental risks, as well as the transformation of the rights standard to the duality of rights and obligations, the decline of command and control and the rise of cooperative administration, the environmental protection compliance of enterprises has stabilized from “external input” to “endogenous growth” transition. As a static compliance structure, it is necessary to balance the government as a manager, experts and the public as participants, and enterprises as builders, clarify the rights and obligations between the three, and show the three legal checks and balances collaborative relationship. As a dynamic compliance concept, with enterprises as the main participants in market economic activities, in terms of corporate compliance construc-tion, a set of logical compliance programs should be established in accordance with the business logic of enterprise operation, using risk analysis methods, provident fund use law, administrative reconciliation, followed by gains in the dynamic functioning of environmental compliance.
1. 引言
企业合规(corporate compliance)首先发端于美国，目前成为全世界企业的治理方式。自2020年以来，全国检察机关基于加强民营企业司法保护的政策考量，启动企业合规不起诉制度的改革探索。企业合规的引入可以实现企业的可持续性发展，其作为一种超越传统型的现代治理模式，将环保合规方案的引入作为一种可持续的激励措施，且与国家的政策方针相一致，可以实现企业发展的优化与协调。
2. 企业环保合规的正当性基础证成
2.1. 环境风险的扩张与合规治理的回应
自德国学者乌尔里希-贝克(ulrich beck)首次提出两个核心命题：自反性现代化和风险社会后，人类社会的发展不再仅将资源短缺和资源分配作为核心问题，而是将更多的思考投向如何处理由于不当消耗资源后产生的风险防范与风险治理的问题。毫无疑问，人类社会的发展史是一部资源的开发史与掠夺史，在历史的进程中由于资源的不当使用而导致的环境危机大爆发加剧了风险社会的扩张与蔓延，我们可以纵观人类的发展历程 [1]，当风险话语与环境危机之间产生激烈的碰撞与迭代的融合后，环境风险这一具有不可预测性、不可控制性、不可感知性的认知“盲区”正在向人类社会步步紧逼。所谓环境风险，是指由于自然或者人为活动引发的，在自然环境中发生或者经过自然环境引导，超出人类社会最大可承受程度的危害生态、人体健康和社会财富的不确定事件。一般认为，环境风险最大的特征是包含着一种“不确定性”，不确定包括环境风险的发生时间、波及范围规模大小等超出人类的预期，特别是在风险预测与评估阶段，囿于客观信息准确度、评估方式与模型与实际的差距以及能为公众接受风险标准等因素 [2]，从而导致嗣后又产生瞬间的高度破坏的扩张型新风险。以环境风险预防和环境风险规制为主的环境风险治理新机制开始在各国治理模式中兴起，环境风险理论的实践与发展逐渐成为现代社会应对复杂环境问题的主要课题之一。回溯企业合规一词，首先其发轫于美国，目前已经成为全世界企业的治理方式，企业合规从字面上看虽然貌似只具有“遵守规则”或“遵循法律归定”的含义，但合规并不单纯地等同于企业依法依规经营的碎片化模式，而应将其视为一种基于合规风险防控而确定的公司治理的整体化体系，合规治理在实践中常常与行政合作有着密不可分的关系，在合作行政框架之下的企业合规治理的关键在于：尽量避免企业被动分配过多的合规任务，从而让企业丧失在市场运行下原本具有的创造力和活力性，故应当试图让企业合规体例发挥成替代政府监管、防范企业越轨违法的激励型机制，从而达到合规管理体系的“外来输入型”向“内源生长型”的转变与改进，对于环境保护的规范进路亦是如此。
2.2. 权利本位的单向度向权利义务双维度的嬗变
在考究企业环保合规的义务来源，需要结合特定的语境进行分析。众所周知，企业是以盈利为目的，具有法人资格的营利性组织，企业一切活动的出发点和落脚点是扩大生产与撷取利润，企业是社会的企业，不是封闭的企业，其从事的相关性活动具有典型的外部性，按照经济学的视角，企业生产中所面临的环境治理费用与企业自身以盈利为出发点的初衷，会产生正外部性与负外部性的冲突与对立，故如何实现企业负外部性的内部化是学界一直探讨的话题之一。笔者认为为了实现企业长足发展的目标以及遵守市场经济的有序运行规则，要从长远利益来进行取舍，故企业的首要责任是遵守社会关系契约的前提下履行社会义务，在合法合规的前提下实现经济效益的最大化，而此种新型的社会关系契约是不断发展变化的，企业社会责任的理论和实践同样也会随着时间的推移不断发展。从社会关系契约理论的表述来看，这一理论解释了公司承担环保合规义务的内在正当性，同时公司在市场交易中不仅具有“私法人”的身份，而且在社会大市场的背景下也充当“社会人”的定位，企业对于社会责任之承担也是其维护商誉的重要窗口，单从长远利益而言商誉作为无形资产，商誉利益的维护增进也符合企业以盈利为目的的根本宗旨。从法理学的视角而言，权利义务基石范畴是一对多层次、多环节的矛盾体，权利之成为法，法之实现为权利，都必须经过一定的中介，依赖于一定的条件。而从本原上看，权利和义务都是一元的，即都以利益为基础，以权利为单元，义务不过是权利的对象化，是其派生。在实定法层面而言 [3]，《环境保护法》第6条对公司的环境义务做了抽象之规定，同时也奠定了公司环境义务明确的法律基础。法律义务即主体在法的约束下应当承担某种责任，而环境保护的法律义务是切实实现环境人类中心主义，维护代内代际永续发展目标的题中应有之义，众所周知，企业作为市场经济中最为重要的微观主体，以盈利为目的的天然资本追逐性，使其常常拥有大量的自然资源、人力和物力等社会资源，但企业同样作为社会大背景下的一员，势必也应承担其在社会属性下维护与增进社会利益之责任。而自然资源环境作为具有天然属性的公众共有物，本就极其容易产生因各种污染、破坏、损害、侵犯而导致的“公地悲剧”现象 [4]，加上资本天然的逐利性、掠夺性以及市场经济下的均衡理论、博弈参与者最优选择获得最高回报的企业战略定位，让合规治理具有以权利-义务的纽带实现调整由个体责任转向社会责任的功能演进。
2.3. 命令管制的缺陷与合作行政的崛起
迄今为止，人类社会上已经出现了三种不同的国家理念：法治国家、福利国家和安全保障国家，行政权能由以往的“夜警国家无为型”向“警察国家保障型”进行转变，其中主要的原因在于随着环境风险的肆意扩张，风险社会的种种危机向行政机关的处理问题能力、采取应对措施的能力提出了更高的要求，风险预防也成为当代政府的主要目标之一。环境风险的治理方式本本是私法与公法的交叉域，权利与义务的融合流，环境治理更多地是公法手段干预私法领域的反射 [5]，让“看得见的手”有效调节与“看不见的手”充分作用。传统行政法以约束和控制政府权力为核心，对于政府机关的自由裁量权作了极其严格的限制，而环境问题极其复杂，各种因素相互作用，地区、时间、气候差异较大，使得国家的环境管理必须具备科学、灵活和区域的特点。法国行政法学家狄骥曾言：公法的基础不再是命令，而是组织，对于私主体的企业法人而言，其不单单建立在权利本位或私人意思自治的基层上，在公法的变迁中其面临必须承担社会功能责任的公私合作伙伴关系模式。传统行政法手段运用维护国家安全和社会秩序领域，在发生了严重社会危害秩序或他人人身财产安全的后果时才对相对人加以管制，一般不介入相对人之间的民事关系，而环境问题必须要求预防为主，国家或政府事先采取措施并限制相对人之间不利于环境保护的民事法律行为。毋庸赘言，传统行政型的单一“命令–服从–管制”模式在特定历史阶段对于环境风险成效卓著，但不可否认面临当今日益严峻的环境问题例如气候变化、碳中和问题已显露诸多不足，所以面对此种新局势新背景下的新“困境”，需要对传统单一型行政管制模式进行合法性框架修正，而近代伴随着行政任务的持续更新与行政现实的极具变化，一种尝试修正和填补传统模式的合作行政便应运而生，在合作行政模式下，国家或行政机关不再居于核心地位，行政职能通过分散的、多中心的结构模式予以实现。相对人也不再是被管制的客体，同样成为分担管制任务和功能的主体。在管制方式上，行政机关不再拘泥于传统的高权方式。相对人的参与协助，使行政管制被通过一种交互合作的方式进行。更多地引导企业主体的合规义务与进路之嬗变，以期许达成对环境公共事务实现多中心合作治理、多元化社会治理的基本共识。
3. 企业环保合规的三方静态结构之设想
作为静态的合规结构之设想，需要平衡政府作为管理者、专家与公众作为参加者、企业作为建设者，明晰三者之间的权利、义务关系，让三者呈现出法律上的三权制衡的协作型关系。
3.1. 环境风险决策中政府的角色与定位
政府是国家环境保护义务的承担者和实施者，在合作行政的基本框架下，仍然要强调政府的“元治理”责任，否则将导致无政府主义所引发的失效，故在环境风险规制中，政府扮演着“火车头”的角色，在风险规制的各个环节发挥着重要作用。政府是与环境风险有关的利益的当然判断者和代表者，政府享有进行环境管理的权力，政府有权决定哪些风险可以被纳入规制议程，有权决定以何种方式、何种程度向社会公众以及企业公开某一环境信息，有权决定应对措施。在环境风险规制的整个过程中，从规制的议程设置、风险评估、风险沟通到风险管理的各个环节，政府有权选取评估的模式，决定环境标准的制定，有权建立监测制度，提出监测规范，有权对相关企业进行监管，有权实质决定环境影响评价报告的命运。在合作行政的协商模式下，现代政府虽然是与环境风险有关的公共利益的最终代表者和表达者，拥有环境风险所规制公共利益的最终判断权，但要求此判断权是在与利害关系人和普通民众代表主体相互沟通、论证与协商最终形成，故政府否定某项决议时应当说明理由，虽然合作行政框架下政府仍然是高权中心地带，但是其应当承担更为灵活、积极、主动和多样化的角色，因此，在科学型规规制过程中，解决方案是从协商和妥协中，而非剑拔弩张、短兵交接的冲突中浮现出来，同时政府此时不再是承担环境风险行为所承担的唯一责任主体 [6]，根据权利义务相统一的原则下，其他参与规制的主体也应该承担相应的责任，确定以规制机构责任为主，其他主体承担辅助责任的多元一体的责任体系。
3.2. 环境风险的专家与公众角色与定位
现代法治语境中的行政过程至少必须面对两个至关重要的目标：第一个是正当性(legitimacy)，第二个是理性(rationality).考察行政规制制定过程中专家和大众各自的功能，具体而言，就是考察专家与公众两种参与者或“行动者”在行政规则形成过程中，对于理性和正当性的促进之功效。知识和风险预防的核心因素，科学知识是识别风险的基础，其在风险预防的策略中居主导地位，它与风险社会存在矛盾的关联：一方面作为掌握自然的技术的来源，它是制造风险的发动机；另一方面，它在风险分析中是预防风险的媒介。就风险与风险评估的流程而言，最大的困惑是知识的不足。在知识的领域，未知领域往往大于已知领域，那么相对于普通公众，在知识上稍具优势的专家，在其中到底能够扮演何种角色，这个问题历来存在争议，而对于未知状态的风险问题，人类一体处于无知境地，所谓“专家”是不存在的。风险预测包含了一种双重的模糊性：首先，它们假设文化的创造却不能创造之。在破坏与保护之间，或者在破坏与接受之间没有一座科学的桥梁。其次，新知识能把常规在一夜之间变成危险……正是科学的成功播种了其对风险预测的怀疑。在传统的依法行政逻辑无力为行政行为合法性的情景中，专家理性模式试图通过行政系统及其官员的工具理性而促进合法性。人们常常愿意将较为复杂的事项交给受过训练、有经验的，或者比我们做出更好决定的专家去处理，以增进公共利益，环境风险规制领域亦是如此。此时，专家之间会出现意见的碰撞和交流，这就打破了传统规制模式下专家意见“唯一”，专家意见“确定”的格局，标示了面向未知决策时科学知识的不确定性，而通过平等、开放的意见交流体系，为最优规划方案提供相对科学的判断，也就成为可以预期的目标。在协商合作规制模式之下，普通公众在风险规制过程中将扮演积极的角色，公众成为政府环境质量规制的重要参与力量，在提供公共物品的过程中，政府会采用信息共享、协商沟通、公众参与、集体行动和协作等方式，同时公众对政府环境治理的认同，变现为一种非正式的文化偏好，它也能一定程度上弥补制度软化引发的治理效能低下，治理不单单是某个人、某种学科的观念，而是一种集体协商与混杂特征的集体行动的产物，而公众参与是信息时代的政治生活不可或缺的一部分，公众参与必然深刻影响改变公共决策的制定以及方式，目前我国环境法的实施状况与公众对环境法实施的需求之间存在明显的张力和矛盾，由于《环境保护法》所规定的实体性权利过少，过分强调程序性参与权，使得公众参与在此逻辑层面上需要改变以往制度性约束条件的转变与改善。环境信息公开是公众参与的制度性前提，《环境保护法》已经专章性地进行规定，同时公众参与评估极致将公众角色从传统规制模式的边缘走向中心，成为与行政机关、专家一起对规制进程产生重要影响的力量。目前，实现公众意见高效、法治化表达的主要进路是，不仅要普及、提升公众的风险知识水平和风险认知能力，还要提高公众在制定公共决策过程中的参与程度，实现知识民主化和政治民主化同步发展逐渐成为可能。
3.3. 环境风险下的企业角色定位
当代的环境治理应当被描述为“混合行政”体制，作为环境规制的对象，相关企业的特点是企业内部建立合规监管体制，由企业来进行执行状况的评估、检查和认证，并对内部的环境信息进行公开，企业社会责任的强化，在某种程度而言，管理者们投入了让他们自己的时间与精力以及他们企业的资源，以追求广泛的、未被商业动机冲淡的公共物品，他们面临忽视界定他们任务的受托责任的风险，并且这使得我们的经济体系有能力不断提供物品。企业社会责任代表了运用私人能力实现公共目标的一种完全不同的方法，对社会责任之承担采取自己行为增进社会利益，而无需过分征求政府的首肯，在合作行政框架之下的企业角色，目前政府采取公共服务外包的民营化趋势兼采行政契约之手段形式，即政府以招投标的方式将公共服务职能委托给公共机构或者企业进行完成，或者政府出售公共服务和公共物品以公共物品的价值为基础和依据，政府通过支付对价的方式，将公共物品和公共服务出售给企业，形成国家。市场与多中心的市场运行机制，例如水资源使用权，采矿权等，总而言之民营化既是一种管理的趋势，又是一种管理和规制工具，更是一项社会治理的基本战略，它根植于政府和企业在新型背景之下的社会信念与磨合，于行政行为的命令-控制式方式方法不同，市场机制的显著特点是市场机制的低成本和高效率，以及市场机制对技术革新的激励，市场机制原则下要求企业自愿环境风险规制，在于目前既有可交易的许可证、环境税费和污染者付费原则，作为正式的现行法规范，企业也在进行自我自愿的新型规制理念转变，企业自愿规制特点在于企业自身经营过程中更容易掌握本领域的技术，也更容易具有革新意识，也更容易和主动降低技术革新的成本，也可考虑市场激励型的规制模式，即通过自愿引导之下的企业环境管理，对于成效卓著的企业采取税费的优惠，征收污染税有在助于将外部环境问题内部化，从而达到资源配置的最优化，有利于鼓励排污企业采取先进的环境技术和清洁生产，以减少排污量。也有助于为政府提供于环境规制的资金，环境款项专款专用有机促进利用效能，在保证总量控制和浓度控制的前提下，即以市场规律和市场工具为主导项的环境规制工具不仅可以实现对污染者负担的再分配，而且可以在污染分配的过程中节约成本，以实现企业生态利益和经济利益的有机统一。
4. 企业环保合规的动态化运行构想
作为动态化的合规设想，以企业作为市场经济活动的主要参与者，在企业合规建设方面应当按照企业运行的商业逻辑，建立一套合乎逻辑的合规方案，运用风险分析法、公积金使用法、行政和解法，继以实现环境合规的动态运转的增益。
4.1. 环境风险评估中的风险分析
参照现有国际公约的规定，风险分析应遵守以下原则：其一，以科学上合理和透明的方式进行；其二，缺少科学知识或科学共识不应必然地解释为表明有一定程度的风险、没有风险或有可以接受的风险；其三，风险分析必须预定相应的假设；其四，以风险分析应以具体情况具体处理的方式进行。因此在风险规制过程中，科学预测是风险预测办法，这种分析和判断急需要科学，又要符合法治要求。预测中最常用的分析工具是定量风险评估，其他的分析工具包括成本-收益分析和比较风险评估。在环境风险的因应性规制中，孙斯坦教授提醒要注意成本和收益分析方法的运用，因为降低环境风险的社会资源同样是有限的，同理，分配到环境行政中的行政资源也是有限的，所以为此，不能针对各领域进行断片化考虑，而要把握环境风险的整体，将行政资源着重分配到能够有效率降低风险的领域。公司环境信息是公司生产经营过程中将因其行为产生的环境影响和与企业环境行为有关的财务信息、非财务信息、环境风险等内容以一定形式记录并保存的具有指示意义的文字表述，世界主要国家都建立了相应的环境信息披露制度，往往由于环境资源的稀缺性使其在经济价值和生态价值两方面需要精确计算，提供并保存有效的环境数据成为必须，且越是跨国性质的国际大型公司，越是注重生产经营过程中的环境影响和环境数据公开。环境风险规制的目标是降低风险发生的概率、规模，最大可能实现对风险的有效规制。因此要强化企业环境信息披露常态化机制，实行以强制披露为主、自愿披露为辅的环境信息披露模式，建议将环境信息编入现行财务报告的模式，成为企业向社会公开的基本信息之一。
4.2. 环境风险中环境公积金制度
环境公积金的设立旨在对于不同企业采取分级分段的公积金提取模式，主要功能在于事先提取一定的金额以备应对环境风险时的不时之需。公积金制度在《公司法》上早已有之，是指公司为了增强自身实力，扩大业务范围和预防意外亏损，依照法律和公司章程的规定以及股东会的决议而从公司税后利润中提取的累计公积金，而环境公积金制度的引入在合作行政模式之下，考虑政府机构采取评估测量等方式，对于不同公司而采用不同的公积金提取模式，而公积金主要用于作为环境污染事故发生后的紧急处置措施实行的资金来源，也可作为为公司增添环保设备的款项，在公司排污符合国家及地方规定标准的基础上，增添环保设备动用此项基金，在公司运营情况较差的情形下，可作为环保设备运行、管理、维修的维持性费用支出，且当环境公积金积累到一定的比例时，可用于投入产品之研发，我国《公司法》关于公积金制度的规定并未明确规定公积金作为公司环境责任之承担，且法定公积金的用途限定于弥补亏损、扩大生产以及转增资本，但将环境责任之承担纳入公积金之使用范畴并不违反公积金的设立目的：法定公积金有着弥补亏损的作用，而环境责任承担可能成为造成公司亏损的重要原因之一，且法定公积金可以扩大公司生产经营，公积金在提升公司自身竞争力与扩大生产经营方面有着重大的作用。根据环境污染项目“三同时”制度的要求，公司在扩大生产经营规模时，应当同时设计、施工、投产使用污染防治设施，而法定公积金可以用于公司扩大生产经营规模，故提取环境公积金具有制度解释上的正当性，环境公积金的任意提取模式适用于所有公司、企业，环境风险较底的企业可依照公司章程的规定或者股东大会决议提取环境公积金，任意公积金的用途不做强制性规定，不干涉公积金的比例设计和计提规则的制定，也不限制公积金的用途，我国《公司法》规定，我国的公积金主要用于弥补公司亏损、扩大生产规模和转为公司资本三种使用方式，其中，资本公积金不得用于弥补亏损。对于资本公积金的来源主要包括股本溢价、资产评估增值准备以及会计处理方式或者会计程序所引起的账目增加，因此从解释论的视角而言资本公积金只能在扩大公司生产经营时应用于污染防治措施，具体内容可依照公司性质，由股东大会决定或者制定于公司章程之中。
4.3. 环境风险预防中的行政和解制度
合规本是企业为解决内部违法违规问题而建立的一种风险预防机制，是当代公司治理体系中重要的组成部分。在以往的模式中，属于特定行业内部实行自我监管、避免恶性竞争的行业治理途径。而行政机关以及司法机关对于企业违规以及犯罪行为，都采取“严刑峻法”的治理模式，但这种高权管制模式并未取得良好的规制效果，实践证明往往表明适得其反。因此，现代行政在执法领域，政府监管部门为鼓励建立有效的合规计划，在保持传统政策之下，确定一种以合规换取宽大处理的监管模式。对于建立合规机制的企业，政府监管部门在对其违法违规行为进行执法调查时，既可以将合规作为不采取执法行动的依据，也可以作为减轻行政处罚的重要事由，还可以作为企业达成行政和解协议的前提条件。根据2015年中国证券会发布的《行政和解试点实施办法》，我国首次在证券和期货监管领域试行行政执法和解制度。在理论上，我国行政立法和执法领域奉行“职权法定”、“行政权力不得自由处分”的理念，对于映入源自英美的行政和解协议存在争议，而试行办法的出台正是对合作行政模式的理性价值回归，而其体现的价值在于首先通过责令行政相对人交纳高额的行政和解金，及时弥补环境污染造成危害的治理，同时推动案件快速解决，尽快稳定社会市场预期，最后也是破解相关制度供给不足的现实难题，减少平息争议，避免进入诉讼以及复议程序。行政和解制度的引入，意味着行政监管部门从原来单方面的行政管制走向双向的行政协商，从原来的事后被动处罚走向事前的主动预防，从原来的“严刑峻法”走向鼓励积极整改。这是一种协商型执法和契约型行政的引入，对行政相对人的人格尊严和和自主地位，给予了高度尊重和承认。此外，在行政和解适用过程中，应当引入较为完整的企业合规机制，笔者建议考虑行政监管部门应将企业建立合规机制作为适用行政和解的前提条件，即改变以往公司层三会的基本格局，增设单独的合规组织机构，类似于我国宪法在2018年修正案中增设监察委员会，作为法定的监督机构之功能设计，通过对那些建立环保合规计划的企业适用行政和解协议制度，辅之以作为独立第三方的独立合规监督员，负责评估和监控企业遵守协议中的情况，确保企业减少发生不当行为的风险，其次，在行政和解协议条款的设计中，监管部门应与企业订立专门的合规条款和协议，要求企业按照此要求，整理与改进合规计划，同时行政监督部门应当实施动态化的监管，进行考核测评如果不达标的企业，可以考虑恢复行政执法程序。
5. 结语
作为环境公共物品，在环境公共治理的过程中，要达到行政运行机制从单向度的行政权力执行转变为多元主体参与合作治理全过程，而企业合规本是企业为解决内部违法违规问题而建立的一种风险预防机制，是当代公司治理体系中重要的组成部分，故可以在企业合规维度内和环境风险管控在合作行政这一框架下有机运行，要考虑合作行政下的三方静态结构的职责，同时在企业运行中要注意关注环境公积金、环境评估公开，以及行政和解制度的引入与借鉴。
参考文献