1. 紧急仲裁程序的概述
近年来，仲裁领域最重要的创新之一是在大多数主要仲裁机构的规则中采用了紧急仲裁员条款。这些规定一般自动适用，除非当事各方选择不遵守这些规定。过去几年，任命紧急仲裁员的程序数量相当大，这是由于这些机制的选择退出性质。根据作者收集到的资料，截至2019年4月3日，尽管2012年版《国际商会仲裁规则》中才引入紧急仲裁员条款，但仍有94人向国际商会提出了紧急措施申请。
紧急仲裁员程序的目的是，一旦出现紧急情况，在仲裁庭成立之前，向当事方提供一种获得紧急临时救济的途径。在设立紧急仲裁员机制之前，寻求这种临时救济的当事方一般只能诉诸国家法院。在许多情况下，这并不理想，因为它没有展现出仲裁协议通常具有的优势。因此，采用了紧急仲裁员程序，目的是填补这一制度的空白，并为当事各方提供额外的补救办法和地点。但这并不代表当事人双方要排除适用诉诸国家法院这一途径。
在探讨紧急情况仲裁员程序的实际经验时，我们一般会重点讨论《国际商会规则》。2019年4月，国际商会委员会发布了《关于紧急仲裁员程序的报告》，其中分析了自2012年引入紧急仲裁员条款后向国际商会提交的前80份紧急仲裁员申请。1委员会报告显示，紧急仲裁员条款的结果总体上非常积极，这些条款在实践中运作良好。委员会报告的重点内容包括，在所有前80个案件中，都在收到申请后24小时内任命了一名紧急仲裁员。委员会报告还指出，紧急仲裁员程序一般在《国际商会规则》预计的15天期限内结束。同样提到的是，委员会报告指出，紧急仲裁员的规定可能有助于引发当事方之间的和解讨论，在最初的80个紧急仲裁员案件中，有25个案件在发布最终裁决之前，已经就案情达成了和解。紧急仲裁员申请的成功率相对较低，许多申请因缺乏管辖权或不予受理而被驳回。在相关仲裁协议包含要求双方在进行仲裁前，尝试在一定期限内解决争议的多层仲裁条款的情况下，管辖权异议可能特别常见。即使面对这些条款，许多紧急仲裁员仍然听取了他们面前的申请。根据大多数机构的仲裁规则，临时救济申请只能与仲裁请求一起提出或在仲裁请求提出后提出。对于那些允许在提出仲裁请求之前提出紧急救济请求的机构，多层仲裁条款可能导致更多的管辖权异议。
可执行性是紧急仲裁员程序的潜在使用者关注的问题。根据《国际商会仲裁规则》可知，另一个给用户造成不确定性的问题是适用性、可接受性和管辖权的问题。紧急仲裁员制度的意图是为缔约方提供另一种选择，以便向国家法院寻求救济，而不排除诉诸国家法院，在两者之间择其一仍然是缔约方需要做出的战略选择。尽管如此，通过紧急仲裁员程序寻求临时或保护措施可能会产生一些意外后果，即规定这种程序的机构无法预见的后果。Gerald Metals S.A.诉Timis & Ors案中有这样的例子，在该案中，英国高等法院认为，如果申请人有足够的时间根据伦敦国际仲裁法院的仲裁规则(“LCIA”)从紧急仲裁员或快速法庭获得救济，英国法院即无权授予紧急救济。2在这些情况下，向临时仲裁委员会提出的紧急仲裁员申请被驳回，导致法院认为临时仲裁委员会不相信该申请的情况非常紧急，需要在以普通方式组成仲裁庭之前做出决定。3
紧急仲裁员程序的时限有限，可能使其难以适用于某些投资者国案件，特别是出现复杂管辖权问题的案件，还特别强调了斯德哥尔摩商会仲裁协会(“SCC”) 2017年仲裁规则，该规则要求须在申请后不迟于5天的时间内就临时措施做出紧急决定。4
2. 在仲裁初期寻求临时措施所引起的管辖权问题
关于申请临时措施的紧迫性与建立管辖权的必要性之间的紧张关系，特别是在仲裁庭成立之前就申请临时措施的情况下，需要平衡同意性和紧迫性这两个相互矛盾的关切。同意是仲裁的支柱，没有同意，人们就会对仲裁失去信心。另一方面，不应在不考虑紧迫性的情况下优先考虑同意。因此，必须要找到一种平衡，既能得到双方当事人的同意，又能顾及紧迫性。
某些仲裁机构的规则可以处理与紧急情况仲裁员就管辖权问题做出决定的能力有关的问题。例如，香港国际仲裁中心2018年《管理仲裁规则》(“HKIAC”)确认紧急仲裁员可以对管辖权异议做出裁决，规定“紧急仲裁员有权对其无管辖权的异议做出裁决，包括对仲裁条款或单独仲裁协议的存在、有效性或范围的任何异议，并须解决有关本附表适用性的任何争议” [1]。紧急情况仲裁员通常在下令采取临时措施之前对管辖权进行初步检验。虽然没有明确的检验标准，但已证实该检验不等同于仲裁机构所采用的筛选检验。国际争端解决中心维克托·佩伊·卡萨多诉智利共和国案中申明，该案件中已由国际争端解决中心登记的事实并不能免除仲裁庭对表面管辖权问题的裁决。
关于巴布亚新几内亚可持续发展诉巴布亚新几内亚案，其中仲裁庭确认，请求方必须证明仲裁庭具有初步管辖权，以便成功地获得临时措施，而且“对临时措施的初步管辖权的确定比在登记阶段适用的门槛略高，尽管它也当然不是关于管辖权的最终决定。”关于国际法院的决定问题。例如，在渔业管辖权一案中，法院适用以下标准：“对于要求采取临时措施的请求，法院在指出这些措施之前，不需要最后确定它对案件的是非事实具有管辖权，但如果对是非事实明显缺乏管辖权，它不应根据《规约》第41条采取行动”。5在《关于尼加拉瓜境内和针对尼加拉瓜的军事和准军事活动》一文中，当尼加拉瓜和美国的各自声明“看上去可作为法院管辖权的依据”时，法院便准予尼加拉瓜提出的临时保护措施的请求。作者认为，很难找到关于商业案件的资料，但有一些迹象表明，紧急情况仲裁员使用的标准可能低于初步检验。
例如，在一个建立在另一自我理论基础上的机密的国际刑事法院案件中，仲裁员审查了记录中的材料和证据，并以此确定，根据这些材料，不可能得出结论，即原告的另一个案件是“完全不可争辩的”。因此，根据这一非常低的标准，紧急仲裁员在五天内做出的裁决中认定了对下令采取临时措施的管辖权。
3. 仲裁中安全成本的概述
目前，费用保障问题在国际仲裁界受到越来越多的关注。这可以归因于许多因素，包括仲裁成本的上升，以及当事人越来越多地使用第三方资金，这也比过去更频繁地被披露出来。但传统上，我国律师对费用担保并不是很感兴趣，因为他们认为，要求担保会被认为是限制诉诸司法和预先判断争端的原因，因为这意味着索赔人不会赢得仲裁，也不会支付费用。
不过，答复者越来越多地投诉索赔人不遵守不利费用的裁决。专家组提到了2017年ICSID成员国关于ICSID裁决遵守情况的调查，ICSID在调查中审查了1966年10月14日至2017年4月1日发布的裁决和裁决后的决定。在收到对调查做出答复，并且对一个国家有利的34项费用和(或)损害赔偿裁决中，约有35%的案件没有遵守裁决。ICSID调查还显示，在不遵守有利于国家的成本裁决的情况下便要求执行，85%的案件都没有成功。6专家组还指出，各方正在评估这些结果，并进一步执行不利的成本裁决，包括通过寻求成本担保。
裁定费用担保的法律基础可以是一种明示或默示的权力，但很少有当事人将这种权力纳入仲裁协议本身。现代投资条约可包括成本担保的明确规定，如欧盟越南投资保护协定草案。同样，某些仲裁机构的规则，如LCIA，可包含成本担保的明确规定。7国际商会、仲裁委员会、新加坡国际仲裁中心(SIAC)和香港国际仲裁中心(HKIAC)的仲裁规则已成为仲裁机构纳入此类条款的趋势。也有一些规则没有明确解决费用安全问题，例如ICSID规则。不过，对ICSID规则的拟议修正案确实为费用提供了保障。当机构规则没有明确规定费用保障机制时，仲裁庭可以参考传统做法，根据必要性、不可弥补的损害、相称性和紧迫性等因素，下令采取临时措施。8虽然法庭在与临时措施有关的一般制度下不太可能下令为费用提供担保，但趋势是朝着自治制度发展的，有更多规则明确纳入下令为费用提供担保的内容。
大多数法庭一般只会在特殊情况下为费用要求担保。在考虑是否为成本要求担保时，仲裁庭可能会考虑是否存在第三方融资关系，以及会在一般情况下查看当事人的行为并遵守其意愿。
从ICSID的实践来看，首先，法庭必须确定当事人试图通过临时措施需要维护的权利，以及这些权利是否可以得到法庭的命令，这是一个很难满足的条件，目的是试图为成本获得保障。因此，在Maffezini诉西班牙案中，仲裁庭注意到，ICSID规则中关于临时措施的权利仅适用于对现有权利的保留，而不适用于假设性权利，并指出，“《仲裁规则》第39条第1款中使用现在时意味着，这些权利必须在请求时存在，不得是假设性的，也不得在未来创建。”仲裁庭认为，西班牙的费用担保请求包含“几种假设情况”，即包括“被申请人是否会获胜”，以及“仲裁庭是否会认为申请人的案件具有要求其支付被申请人将产生的费用以及费用的性质”，并得出结论，“仲裁庭通过建议这种性质的临时措施对申请人的案件进行预判是不恰当的。”
在Eskosol诉意大利共和国案中，ICSID法庭驳回了意大利提出的费用担保申请，并指出ICSID公约“一般不考虑收款风险”。因此，“从分析的角度来看，ICSID仲裁庭虽然无权保护原告就可能的裁决进行收款的能力，但却应该干预，保护一国声称的对可能的成本裁决进行收款的‘权利’”。法庭最终决定，它不需要解决是否实际上存在费用担保权的问题，因为这种权利只会“在特殊情况下值得保护”，而意大利并没有证明这种权利的存在。对临时措施的检验一般难以达到，尽管至少有25个投资国案件中出现了这个问题，但只有两个此类案件给予了费用担保，即RSM诉圣卢西亚案和Garcia Armas诉委内瑞拉案。在这两起案件中，都披露了存在第三投资方。法庭还考虑到其他因素：在RSM案中，索赔人未能遵守过去的不利成本裁决，在Garcia Armas案中，已列入记录的第三方资助协议中没有第三方资助人支付不利成本裁决的义务。
目前强制披露第三方融资安排的趋势，可能会导致更多当事人申请担保费用。然而，值得注意的是，ICSID规则修正案第51条中列出了在发布成本担保命令时需要考虑的因素，但并没有将第三方融资作为支持提供担保的明确因素 [2]，尽管第三方融资的存在很可能会影响法庭在任何特定案件中的推理。该标准不要求存在特殊情况才能为费用提供担保，这表明该标准偏离了临时措施标准。
在商业仲裁方面，要求提供费用担保的门槛很高，在审查的18个案件里，只有不到5个案件部分或全部提供了费用担保，一般需要“特殊情况”才能这样做。在《仲裁手册》评论中描述的一个案例中，涉及一项股东协议的争议，有人申请40多万元作为成本担保，而要求担保的一方律师无意中获得了另一方的第三方融资安排，后者据此辩称，该安排不包括不利成本赔偿。在这方面，法庭给予了费用担保。
大多数仲裁规则对一方未能遵守费用担保命令的情况下会发生的问题保持沉默，一个显著的例外是SCC规则，它规定，“如果一方未能遵守提供担保的命令，仲裁庭可以保留或驳回该方的全部或部分索赔 [3]。”一些人士以偏见的态度对程序上不遵守安全命令的行为予以制裁并对此类人员予以解雇。例如，菲利普·平索指出“当事人的诉讼行为不得影响对案件实质性的决定。”但是，问题是如何制裁不遵守担保令的行为，因为不能通过不利费用裁决来制裁，而不利费用裁决是制裁程序性不遵守行为的典型方式。拟议的ICSID r.51明确规定了法庭在不遵守费用担保命令时有权暂停或停止诉讼程序 [4]。有待观察的是，修订后的规则是否会明确澄清中止将不会造成损害。
由于没有关于如何制裁不遵守担保费用的命令的具体规则，法庭实际上已经到了根据案情驳回索赔的地步。例如，在RSM v Saint Lucia案中，由于申请人多次未能遵守法庭要求其支付75万美元担保费用的命令，法庭以偏见驳回了该索赔。在实践中，授予的费用担保金额可能会成为争端实际产生的费用的一部分，因为法庭会注意到，授予过多的费用担保金额可能会阻碍仲裁。
4. 仲裁程序中特殊的争议与命令——指示各方避免加剧争议，等待仲裁
指示当事方在仲裁期间不要加剧争端的命令一般被描述为维持现状命令的一个子类。维持现状的命令一般旨在避免或防止对事实或法律状态的修改，从而使以后的执行更加困难。仲裁法庭一般愿意做出这种命令，特别是在造成不可弥补的损害的情况下或紧急情况下。若干决定已确定，下令采取临时措施不仅可以防止不可挽回的损害，而且也能避免加剧提交仲裁的根本争端。
关于一项机密商业仲裁，其中一名承包商在建筑纠纷中担心答辩人无法支付裁决的款项，对答辩人没有签署合同的母公司提出了第二次仲裁。答辩人随后在第一次仲裁中请求法庭发出反诉讼禁令，并指出其理由之一是，不应允许承包商加剧双方之间的争端，因为它被指控在第二次仲裁中，加剧了双方之间的争端。但遗憾的是，这个请求被拒绝了。
国际上有两个公开披露的此类订单的例子。在Biwater Gauff诉坦桑尼亚一案中，原告要求采取临时措施，包括来自法庭的命令，“在仲裁程序期间，双方避免采取任何可能……使争端加剧或激烈 [5]。这一要求包括当事各方不得泄露有关该案的资料，因为这种资料的泄露已经导致一场题为“肮脏的援助，肮脏的水”的有针对性的运动。“别插手坦桑尼亚：阻止英国公司Biwater的起诉企图”，该公司试图迫使索赔人停止ICSID的程序。法庭最终认为，虽然不能阻止当事各方讨论案件，但这种讨论不能被用作进一步加剧争端的工具。
关于Gramercy诉秘鲁案，在该案中，索赔人持有秘鲁拖欠的某些土地债券。秘鲁援引原告两年来“旨在加剧争议”的行为 [6]，9包括游说秘鲁和美国公共当局，并在媒体上发布负面信息，要求法庭下令双方“放弃任何可能导致争议加剧的行动或行为”。仲裁庭没有禁止双方采取任何具体行动，但命令“双方放弃任何可能导致争端加剧的行动”，并指出“如果任何一方对其拟采取的具体行动是否可能导致违反上述命令有任何疑问，仲裁庭鼓励该方事先向仲裁庭寻求帮助，并要求额外的指导。”
法庭一般有广泛的自由裁量权，用来确定不加剧争端的命令要求是否符合一般下令采取临时措施的标准。因此，一些法庭似乎并不要求在其他情况下为获得临时措施而需要的那种不可挽回的损害，而更一般地根据他们认为在争端范围内的良好行为做出裁决。其他法庭则保留了这类命令，用于造成的损害确实无法弥补的情况。这一标准被解释为金钱赔偿无法补偿的损失。
透明度利益与各方要求禁止披露信息之间存在明显的紧张关系，这将加剧争端。例如Biwater Gauff诉坦桑尼亚案。作者提出质疑，鉴于国际仲裁越来越强调透明度，今天的仲裁庭是否会做出与2006年Biwater Gauff仲裁庭不同的决定。
由于临时措施可能对法律和政策领域产生影响，在投资者--国家仲裁方面可能会产生特殊问题。例如，半岛电视台诉埃及案，在该案中，索赔人就埃及对半岛电视台雇员采取的刑事诉讼申请临时措施，理由是这种诉讼损害了解决国际争端中心诉讼程序的完整性，不鼓励证人参与仲裁程序 [7]。
5. 违反临时措施的补救办法
关于当事方不遵守有关临时措施的命令的后果。仲裁庭将从违规行为中得出不利的推论，并参考2017年SCC仲裁规则，其中明确指出，“如果一方当事人，在没有正当理由的情况下，未能遵守本规则的任何规定或要求，或仲裁庭给出的任何程序命令，仲裁庭可以做出其认为适当的推论 [8]。”10
虽然不利推断在文件制作方面很常见，但在其他情况下可能会是什么样子还不清楚，但可能会造成诸如费用归属等财务后果，或对不尊重与临时措施有关的命令的一方发出损害赔偿命令，这涉及法国法律下的“小行星”概念。在没有遵守保留证据的临时措施的情况下，法庭对不遵守情况做出不利推断是特别合法的。
6. 仲裁庭发布的临时措施的可执行性
自ICDR于2006年在其仲裁规则中首先规定紧急仲裁员制度以来，世界各大仲裁机构便逐渐接受了这一制度，同时越来越多的当事人也开始选择适用。紧急仲裁员能否由法院执行，是困扰当事人的一个重大的难题。紧急仲裁员下达的临时措施若要实施，必须首先解决紧急仲裁员的身份与地位这一现状。紧急仲裁员与仲裁员具有相同的司法属性，均可以被定位为仲裁员。因此，有关仲裁员的法律规定也同样可以适用于紧急仲裁员。如果法律规定仲裁员发布的临时措施可以由法院执行，那么，一般来说，紧急仲裁员发布的同类措施也可以由法院强制执行。且《贸易法委员会示范法》规定，应承认临时措施具有约束力，并由国家法院强制执行 [9]。
紧急仲裁员发布的临时措施是否可以在非仲裁地强制执行的问题比较复杂。如果该国家(地区)对紧急仲裁员的临时措施在其他国家(地区)的可执行性有法律规定，例如可以直接援引该条文来判断该临时措施是否可以执行。如果该国(地区)没有条文规定，则需要考虑该临时措施是否可以在《纽约公约》的范围内执行。有关临时措施能否在公约下强制执行的三大争议是：以非裁决形式采取的临时措施和就程序事项做出的裁决是否符合公约对“仲裁裁决”的定义，紧急仲裁员采取的临时措施是否符合公约关于裁决终局性的要求。
为满足各方当事人的要求、促进紧急仲裁员制度的发展，有必要确保紧急仲裁员发布的临时措施可以由法院执行 [10]。设立法院和仲裁庭关于临时措施的共同发布的格局，详细审查临时措施的条文规定，把紧急仲裁员的地位提升至与仲裁员相同的地位，在国际合作机制中，建立非仲裁地的临时措施紧急仲裁员制度，由法院执行符合条件的临时措施。
NOTES
1国际商会，国际商会委员会报告，紧急仲裁员程序(2019年4月)，第37-41页。
2Gerald Metals S.A. v Timis & Ors [2016] EWHC 2327 (Ch) at [53]-[58].
3Gerald Metals S.A. v. Timis & Ors [2016] EWHC 2327 (Ch) at [56].
4斯德哥尔摩商会仲裁协会，2017年仲裁规则，附录II，第8条。
5渔业管辖权案(大不列颠及北爱尔兰联合王国诉冰岛)，临时保护令(1972年8月17日)，国际法院报告(1972年)，第12页。
6解决投资争端国际中心，《ICSID成员国对ICSID裁决遵守情况的调查》(2017年4月12日)，第4页。
7See London Court of International Arbitration, LCIA Arbitration Rules (1 October 2014), art.25.1.
8See International Centre for the Settlement of Investment Disputes, Proposals for Amendment of the ICSID Rules, Working Paper No. 2, Vol. 1 (March 2019), r.51.
9Gramercy Funds Management LLC and Gramercy Peru Holdings LLC v Republic of Peru, ICSID Case No. UNCT/1 8/2, Procedural Order No.5 (29 August 2018) at [18].
10斯德哥尔摩商会仲裁协会，2017年仲裁规则(2017年1月1日)，第35 (3)条。