摘要: 少数民族高考加分政策在因“高考移民”等社会现象发生后引起社会的争议,但在法学研究领域,该政策实质上有着明确的宪法依据。在学理上一般把这种对特殊群体运用积极手段来实现平等权的做法称为纠偏措施,而纠偏行动往往是法的正义价值的体现。此外少数民族高考加分政策让人们直面自己与他人受教育权的不平等,这时又会产生基本权利的冲突。解决这一政策所引发的争议需要从宪法实质平等权的相关理论出发去探讨其合理性,首先,从学者所探讨的纠偏措施幅度来评价少数民族地区加分政策如何运用严格审查标准。其次,在宪法层面,合宪性审查制度可以监管有关规范性文件的制定标准。再次,近年的政策在符合宪法规定的保障少数民族发展权基础上逐步缩小纠偏措施幅度。最后,政策对纠偏幅度的调整体现了政治宪法观随着社会发展而不断地转换。
Abstract:
The policy of extra points for ethnic minorities in the college entrance examination has caused social controversy after the occurrence of social phenomena such as “college entrance examination immi-gration”, but in the field of legal research, the policy has a clear constitutional basis in essence. In terms of doctrine, the practice of using positive means to achieve equality against special groups as affirmative action, and it is usually the embodiment of the value of law. In addition, the policy of ex-tra points for the college entrance examination of ethnic minorities allows people to face the ine-quality of their own and others’ right to education, which will lead to conflicts of basic rights. To re-solve the controversy caused by this policy, it is necessary to explore its rationality from the rele-vant theory of the constitutional substantive equality. First of all, from the range of corrective measures discussed by scholars to evaluate how the policy of extra points in ethnic minority areas applies strict review criteria. Second, in the constitutional theory system, the constitutionality review system can supervise the standards for the formulation of relevant regulatory documents. Third, in recent years, the policy has gradually reduced the range of corrective measures on the ba-sis of guaranteeing the right to development of ethnic minorities corresponding with the provisions of the Constitution. Finally, the adjustment of the policy’s correction range reflects the continuous transformation of the political and constitutional concept with the development of society.
1. 引言
高考加分政策在过去十几年以来便存在着很大的争议,以至于被认为是违反宪法平等权的政策,因为它似乎违背了法的正义观,将社会更多的分配利益按民族为划分给予少部分人,人们觉得这样的分配状态不能使人人适得其所。关于高考加分的具体实施是否违反宪法成了宪法学界的经典案例。学者在讨论宪法平等权的问题时,引入了美国案例中一个常见的概念——纠偏措施(affirmative action)。纠偏措施是指为了保障宪法实质平等权,给予明显处于弱势的群体更优的待遇,保证每个人在处于实质上的平等条件前提下受到宪法与法律的平等保护。而且与国外不同的是,我国宪法已经规定了国家应当根据少数民族的发展和需要,帮助少数民族的发展,这一做法创新性地将对少数民族群体的纠偏措施写入宪法。那么对于高考加分政策的质疑应该从法学理论基础出发,考察各地教育部门的规范性文件和实际操作是否违反宪法,是否切实保障高考考生的实体平等权利。
2. 问题的提出
2.1. 加分政策的宪法依据
《中华人民共和国宪法》(2018年修订,以下简称为《宪法》)第4条第2款规定了国家有义务对少数民族经济和文化的发展提供帮助,高考加分政策可以帮助少数民族地区考生更大概率地获得接受高等教育的机会,为少数民族地区输入更多受过高等教育的人才,也就实现了对少数民族的经济与文化发展。《宪法》第4条第1款规定了各民族一律平等,结合第2款的规定,可以显示出立宪者的立法意图——汉族与少数民族在形式上并不是平等的,以文义解释来看,第1款的“平等”指代的是各民族之间实质上的平等,国家要采取各种纠偏措施为少数民族提供更多的条件来改变少数民族地区发展落后于汉族地区的现状。《宪法》第89条规定了国务院有义务保障少数民族的平等权。《宪法》第122条重申了国家有义务从财政、物资、技术等方面帮助少数民族加速发展经济建设和文化建设事业。这些条文都指向了国家机关有义务以纠偏措施改善少数民族发展落后的状况。这种现状并不是短期的,1954年《宪法》第72条即有相关规定,并且自1982年《宪法》实施以来,我国历经五次修宪活动,许多条款都有不小的变动,但几次变动都没有改变文本对少数民族进行照顾的规定。体现了对少数民族地区的纠偏措施是一项需要长期坚持的宪法规则。与此同时,《宪法》授权制定的《民族区域自治法》《教育法》更是强调了国家对少数民族包括教育在内的发展问题应当采取的措施,具体的规定都紧扣了宪法的有关精神,这种纠偏措施与保持一定程度男女比例的高等院校招生制度不同,前者不仅是合宪的纠偏措施,而且还是具有正当性的纠偏幅度要素,与在实施宪法平等权保障的严格审查制度的国家中的种族差别对待问题有着明显区别。
2.2. 纠偏措施需要体现制度正义、形式正义与程序正义的统一
宪法文本对少数民族纠偏措施的肯定充分展示了法的正义价值,正义就是分配利益,社会的资源是有限度的,在我国人口众多,教育资源较为短缺的情况下,少数民族地区所面临的经济文化困境决定了高考制度对这些地区的考生存在着比汉族地区更高的要求。在少数民族地区的社会生产力还没有得到显著提升到与汉族地区平等的情况下,高考加分政策可以确保制度正义的实现,这也是贯彻宪法需要满足实质平等的体现。在制定《宪法》之前,立法者就已经充分考虑到历史上少数民族地区与其他地区的发展差异,在某种程度上规定了保证少数民族得到发展的纠偏措施。这样的纠偏措施在宪法层面上是大方向、具有指导意义的。具体如何贯彻落实,确保不违反宪法平等权宗旨,需要立法者予以完善落实。形式正义体现在政府在执行《宪法》规定的帮助少数民族发展义务时,不仅实施在教育上的帮扶政策,并且在实施政策时进行严格的实质审查,体现在近年来全国各地严格审查考生户籍与学籍是否连贯,从而达到适用高考加分优惠政策的实质标准。
制度正义与形式正义是统一的,因为没有制度正义来确保实施平等权,那么表面上的宪法平等权外观也无法实现。程序正义指的是有合法的程序来保障制定良好的法律的实施 [1],在执行加分政策的过程中,如果“高考移民”能够得到控制,对审核民族变更的程序得以加紧,或者是少数民族地区考生加分的具体实施条件能够根据实际情况加以调整,那么程序正义也就可以实现。如果程序不正义,纠偏幅度可能会在实施中被扩大化,造成对其他群体的反向歧视(reverse discrimination)。程序正义在宪法层面上的体现就是权力机关对规范性文件的审查权限,它与行政部门在实施高考加分制度时与行政相对人引发的实体层面的冲突不是一个层面的问题。后者可以通过行政诉讼程序来解决法律适用的问题,而前者就是从政策本身出发去审查其合宪性,只有政策能够有效地被监督,才能有效避免少数民族地区高考加分政策的合宪性争议。
2.3. 基本权利的冲突
《宪法》所保障的少数民族优先发展权属于宪法平等权保护的一部分内容,意在促成实质平等,当这种纠偏措施写入宪法文本中,少数民族的优先发展权与平等权是否涉及基本权利的冲突呢?基本权利冲突调节的本身就是指代两个或两个以上私人主体之间的基本权利冲突 [2],就如同少数民族地区公民与其他地区公民的受教育权在事实上发生了冲突。《宪法》只是作了原则性规定,地方行政机关制定政策从受教育权方面给予少数民族地区群体照顾,此举意在确认与保障《宪法》规定的少数民族地区公民优先发展权。就实际执行的情况看,过去很长一段时间的招生制度使得宪法所保障的基本权利产生了冲突,需要政府进行法益衡量。纠偏幅度的调整实际上就是法益衡量的过程,实质的平等权保障除了大力发展社会生产力以外,更需要法律法规的选择予以权衡。教育部门所制定的政策以及实施程度在很大程度上体现了规定是否违反宪法规定。如果在政策制定和实施上没有超过必要的幅度,那么对应的宪法的基本权利可以不引发冲突;如果在政策制定和实施上出现了偏差,比如部分人不当利用大学招生政策使教育资源分配不均衡,导致过去许多地方产生了“高考移民”现象。这就是基本权利的冲突,需要调整纠偏幅度来确保受教育权的每个环节不出现基本权利的冲突,避免违反宪法行为的发生。
张千帆教授指出,目前的大学招生制度并没有实现平等,他指出目前存在的高考移民现象是扭曲的迁徙,从教育平等方面论述了高考移民现象造成一部分家庭有能力去利用招生不平等的制度,这种不平等如果缺乏合理理由,则会导致一些负面的社会后果 [3]。但值得注意的是,宪法的平等权含义仍然是在宪法与法律实施范畴之中的 [4],不能超过宪法与法律的范围空谈平等权。至少从《宪法》对少数民族群体的保护看,它偏向于不用平等拘束立法者,而是在法律适用上强调平等权 [5],个别人利用规则是破坏平等权的表现。如果将体现对少数民族照顾的整个法律制度视为显失公平的制度,那么它在立法上强调任何人的平等权,这一路径在我国宪法的体系下难以自圆其说,立法层面的平等权无法实现,因此还难以实现对平等权的检讨。这如同享有选举权与被选举权的人需要年满18周岁、国家主席的年龄需要年满45周岁等等。这些都是合理的、公认的差别对待。根据中国特色社会主义法治理论,我国的法律是社会主义法律,需要以平等为基本属性,而这一平等是落实在实施层面的。“高考移民”现象的根源还是政府在实现宪法所保护的实质平等权的问题上并没有采取科学有效的行政行为,无论是抽象的行政行为,如制定规范性文件,还是在审批可获取高考加分资格人员的特殊的行政许可 [6],都存在执法手段的欠缺。这种执法行为的错漏无法与制度本身的合宪性联系起来。而行政行为的实施幅度也就是在基本权利得到保障的前提之下,产生了矛盾与冲突。在宪法层面上体现在国家与个人的权利义务关系产生了偏差,国家的保障实施宪法手段造成了高考加分政策适用于公民时产生了纠偏幅度的争议。
3. 刍议纠偏措施背后的理论问题
3.1. 少数民族高考加分政策的严格审查因素
少数民族加分政策引来了许多人的误解与不满,有网友甚至调侃“五十六个民族,五十五个加分”,以此来批判少数民族加分政策引发的教育不公。这类言论往往是出于一部分人的个人经历或偏见,而不能成为经过严谨研究得出来的结论。人们对少数民族考生加分政策的误读和教育部门的机械适用造成了外界普遍认为该政策是对汉族考生的反向歧视。除此之外,也涉及到立法权滥用对宪法所保障基本权利造成的损害。需要基于对我国宪法规定保障少数民族发展的立法原旨去理解对少数民族考生加分的政策的出发点:政策制定者并不是只想要给有少数民族身份的考生加分,而是给处于经济文化处于不利地位的考生加分。政府在调节教育公平和民族平等的纠偏行为时应该严格把握其中的度,否则极容易倒向对汉族公民的反向歧视,无法确切保障公民的宪法平等权。平等包容着合理的差别 [4],“合理”也就是在纠偏行动中的度,在几十年间教育部门也逐步通过实践来寻找到合适的度,至少应符合决策者设置制度实现平等的初衷。其中虽然许多问题随着政策实施浮出水面,但也随着这些问题的发现,行政机关根据宪法与法律制定了地方性法规来规范屡禁不止的通过高考加分搭便车的行为。因此应当乐观看待目前的少数民族加分政策,它并没有引发类似于美国少数族裔学生入学挤占录取名额的社会矛盾,反而是大学扩招与少数民族加分政策配套实施为更多人提供了接受高等教育的机会。基于少数民族地区的人口比例过低,排除不符合条件的考生通过钻制度的空子来获得加分奖励,获得加分照顾政策的考生并不像美国大量存在的黑人学生挤压教育资源那样侵占未得到加分照顾政策考生的教育资源。美国过于强调对少数族裔平等权的保护,所采取的纠偏幅度加剧的社会矛盾更为明显,美国基于种族而采取的纠偏措施需要得到严格的宪法审查制度得以保障。在我国的体现就是通过立法机关的合宪性审查职能单向监督实施少数民族地区高考加分政策时所做出的有关规范性文件。
有观点把高考加分的情况分为四种情境:1) 一方为居住在大城市,有稳定收入的汉族考生,另一方为贫困地区的贫困少数民族考生,前者没有加分,后者有加分。2) 一方为居住在大城市,并且有稳定收入的少数民族,另一方为居住在同样地区有着同样条件的汉族考生,前者有加分,后者没有加分。3) 一方为居住在大城市,并且有稳定收入的少数民族考生,另一方为贫困地区的贫困汉族考生。4) 一方为贫困地区的贫困少数民族考生,另一方为贫困地区贫困汉族考生。贫困地区的贫困少数民族考生当然需要照顾,但如果其他条件相同,给予少数民族考生多于汉族考生的照顾是因为少数民族考生的第一语言是民族语言,这种照顾也是可以接受的,但是要强调给少数民族聚居地的贫困汉族考生给予照顾 [7]。尽管该观点没有了解享受高考加分政策地区的汉族考生同样可以得到加分的现状,但其情境设想背后蕴含的宪法平等权适用基础是成立的,揭示了对少数民族高考加分政策的宪法规范目的。考虑到的因素包括基于地区发展差异,少数民族考生对于汉语的有限掌握程度以及高考试题目前的考核体系利于汉族考生的总体偏向。
从宪法制定保障程序的宗旨看,没有选择良性违宪的空间,而遵照扶持少数民族地区均衡发展的政策随着社会发展,在少数民族居住地更为集中的地区保持加速少数民族发展的宪法精神。同时也要兼顾宪法平等权条款,取消一部分地区的少数民族高考加分政策,在这些被取消少数民族高考加分政策的地区来看,他们若获得加分,所考虑到的严格审查模式就仅仅涉及到民族成分等不相关因素,需要更为严格的审查标准。这与美国过度保障有色人种公民的纠偏行动导致总体上构成对白人群体基本受教育的权利被挤压相同,其所确定的平等原则和差别待遇的度有利于确保实质公平。虽然其观点也为政策制定者提供了初步的启发,但是也要结合具体每个地方的教育发展程度,从而需要各个地方的决策者科学决策,那么其中需要区分的情况比上面所设想的四种情况更为复杂。尽管决策的过程不可能一蹴而就,但是一旦得到完善,良好的决策将会给社会带来更好的风气,公民的平等权才能够充分得到保障。在受教育权的平等保护上,应当参照宪法严格标准审查教育部门制定的高考加分政策是否基于一些不相关的因素,例如种族、信仰、性别、社会身份、经济状况等这些因素往往导致教育制度违反宪法平等权。尽管我国宪法没有明文引入平等权的严格审查概念,司法机关也没有宪法审查的权力。但是《宪法》第四条第一款已经规定中华人民共和国各民族一律平等,那么就可以推定立法机关应当按照严格审查的标准来审查地方规范性文件是否符合民族平等的宪法精神。应当对少数民族加分的纠偏措施予以容忍,因为这是基于少数民族地区学习条件等对教育的基本要求而决定的,这类因素与实质平等权保护方面相关。
3.2. 高考加分政策的合宪性审查
基于少数民族高考加分政策而带来的“高考移民”问题,表面上看似乎涉及到宪法平等权问题,但实质上它涉及到《宪法》第51条所强调的权利与义务关系问题,从公法的角度看,对于个人来说法无规定则自由,尽管《宪法》并没有保障公民的迁徙自由,但没有任何一条法律禁止公民更换自己的经常居住地,因此“高考移民”成为了许多人利用制度空缺的捷径。这样的行为破坏了权利与义务关系统一的宪法规则,同时也违背了宪法规定的要旨,宪法与法律保护的是少数民族地区的平等权,帮助弱势的少数民族地区加速发展,而不是为了便利有条件去移民的汉族考生。因此,针对这一情况,各地方的行政机关已经制定政策严格审查民族成分变更问题,以及认定为少数民族地区考生所需要的年限条件。审慎的政策制定是有必要的,虽然我国长期以来没有违宪审查制度,但是全国人大及其常委会有权审查法律、法规及其他规范性文件是否符合宪法的规定,对不符合宪法规定的规范性文件,全国人大作为权力机关有权撤销。与此同时,地方政府根据本省的经济发展情况而对高考加分政策做出的调整也受当地权力机关监督。这有利于确保在政策实施的时候能够遵守宪法的实质平等权规范,以科学的决策避免少数民族地区加分政策对其他地区的反向歧视。中共中央十九大报告指出:中国特色社会主义进入了新时代,这是我国发展新的历史方位,并且需要推进合宪性审查工作。据此,有学者认为目前宪法学界已经步入“合宪性审查时代” [8]。这为少数民族高考加分政策的合宪性审查提供了重要依据。
3.3. 加分政策改革对纠偏幅度的动态调整避免了反向歧视
为遏制部分人利用少数民族加分政策牟取不正当利益致使公民平等受教育权被侵犯,目前地方政府与教育部门对加分政策的适用越来越灵活。比如各地区通过学籍、户籍和居住地的统一审查可以避免不具有少数民族身份或长期居住于少数民族地区条件的考生通过高考移民获得加分等情况。目的就是为了让真正处于教育弱势地位的考生——无论他们是汉族还是少数民族,只要他们由于使用自己的语言和文字或是居住在经济与教育水平欠发达的地区,都可以享受到合理的照顾政策。湖南1与贵州2相继出台地方规范性文件确保“三统一”的考生方可享有高考加分,而这些政策于2022年生效,届时可以期待实施之后所看到的成效。若实施得当,通过这次限缩纠偏行动的活动,政府将可以在一定程度上阻止“高考移民”的产生,实现实质平等。虽然合理的差别对待是被允许的,但实施差别对待必须要证明具有足够的、迫切的理由,否则,仅仅按照以往的研究方法强调少数民族考生需要得到更多的照顾来促使教育公平将无法使人信服。
政府应当在政策实施中运用好比例原则,让实质公平的目标与推行民族政策的手段达到平衡。在纠偏行动的实施层面上,地方政府应做到采取措施严格审查进行民族变更的人员,避免违规变更民族成分的事件发生。3不同地区采取的高考加分政策是不完全相同的,需要根据本地区的发展情况因地制宜,这样可以动态调整纠偏行动的幅度,对不同情况的考生予以降分或不降分录取的决定,这也是运用好比例原则的体现。现在越来越多的地方出台规范性文件逐步取消加分项目,比如浙江省教育厅出台的《浙江省进一步深化高考加分改革实施方案》明确指出了最迟于2027年取消民族加分政策。这些举措正体现了政府为了适应时代的发展,将以往的纠偏幅度缩小来避免反向歧视。在当地已经达到纠偏目的时,地方政府也会通过动态调整来取消既有的纠偏措施。
总体而言,少数民族考生的加分政策适应了中国发展的需要,应当一如既往地拥护国家的民族政策,并且应当看到自20世纪80年代起的这一政策为广大中国公民带来真实存在的好处,它不仅促进了各民族人民的交流与融合,也让来自不同地区的人通过接受高等教育重新站到同一起跑线上,共享着高等教育所传授的来自于全人类的文化成果。尽管在实施过程中有不尽人意的地方,但是不可否认少数民族高考加分政策并未带来民族之间的隔阂与矛盾,从长远来看是利大于弊的。也许随着社会生产力的发展,少数民族地区高考加分政策会成为历史产物,但作为权衡地区发展差异的过渡工具,目前还没有实质证据能够证明这一政策是违宪的。至少它符合《宪法》第4条的立法目的,通过加分政策,国家不仅确保少数民族公民能够使用自己的语言和文字,并且能够扶持少数民族地区的发展。同时,少数民族加分政策的完善体现了依宪治国、依宪执政的中国特色社会主义法治理念,对健全宪法实施和监督措施起到了积极作用。
3.4. 政治宪法学在调整政策过程中的体现
国家对少数民族实施照顾的宪法体现隐含着我国宪法的政治宪法观,宪法实质上就是统治者的政治决断,在新中国成立之后,少数民族的解放与发展问题一直都属于政治宪法观的范畴,以至于只有像中国这样的多民族国家才会在宪法中制定专门纠偏措施的规定,运用国家与政府的职能确保少数民族地区的发展。这样独特的宪法规定正体现了统治阶级需要借助宪法来维护国家秩序,以纠偏措施确保全民族均衡发展。随着时代的发展,少数民族高考加分的幅度相应有所变化,这并不违背政治宪法的原则。正是因为社会的发展,在非处于紧急状态下,宪法的平等权保障功能成为政策调整加分幅度的重要依据。这时国家与政府便不再需要政治宪法观中的决断功能,而是严格在宪法律的框架下去适用宪法平等权条款,努力实现公民的实质平等。但不可否认,少数民族发展的宪法与法律目的在很长一段时间内仍继续存在,实质平等产生的基本条件没有根本的改变,少数民族地区的发展问题仍然因为既有的社会经济文化条件而固定在宪法条文中,因此高考加分政策仍然存在于一些地区。正是政治宪法观给予了少数民族加分政策动态调整之契机,使得对这一问题的讨论并不仅仅局限在中国宪法条文怎么规定、外国宪法以何种标准审查纠偏行动的合理性。而是结合宪法形成与实施过程中体现的政治宪法观来解释政策调整的依据。
以与政治宪法学相对的规范宪法学视角来看待少数民族高考加分政策的合宪性,不难发现,随着中国社会经济发展与历史文化的变迁,相比之前,少数民族考生与汉族考生的差距在逐步缩小,尤其是汉族地区的少数民族考生在高考中所体现的需要予以政策倾斜的必要性渐渐消失。以规范宪法学的观点来看,在正常时期,对少数民族的纠偏措施应回归宪法文本。在宪法规范和现实间发生冲突时,第一种情况是规范超越现实,第二种情况则为现实超越规范,由于规范已经满足不了现实的需要,导致宪法规范产生变动 [9]。少数民族高考加分政策的不断调整和优化,在宪法规范的理解与运用方面,应理解为第一种情况。根据《宪法》第4条第1款与第33条之规定,各民族之间、公民之间的平等权始终贯穿于少数民族高考加分政策的制定与修改之中。过去很长一段时间对少数民族照顾政策的制定和实施产生的宪法适用问题,应当进一步通过宪法解释来解决。从目前实施的实效来看,这一路径能够解决目前所产生的社会矛盾。在少数民族高考加分政策的问题上,应以释宪思维来看待帮助少数民族加速发展与公民平等权之间的辩证统一关系 [10]。
4. 结论
对于少数民族加分政策的纠偏行动,不能一概而论地谈其存废问题,虽然过去在政策的制度和实施时发生了许多违反宪法平等权的现象导致这一制度为人诟病,甚至许多人认为这一制度因违反宪法平等权而应予以撤销。但是就实际情况来看,如果通过限缩纠偏的幅度,完善政策实施的方式,那么之前发生的违反宪法规定的情况将会越来越少,最后确保公民的平等受教育权不被侵犯,这也是做好解决纠偏行动与反向歧视冲突的应有之义。改变立法的提议需要经过充分的调研,从目前研究的成果来看还没有完全地解决立法论提议背后的问题。与宪法平等权有关的社会矛盾可以通过宪法解释来予以解决。如果能够运用较小成本的调整实施幅度来解决政策实施产生的问题,那么这样的方案则是最为妥善的。这项纠偏行动的幅度正在2021年少数民族高考加分政策中被限制,对人口比例极少的群体进行适当照顾没有达到反向歧视的效果。
与此同时,当从法学领域考察纠偏行动问题时就会发现,基本权利冲突的法益衡量、政治决断、法的正义价值以及宪法平等权实质保障要素的严格审查都会影响到纠偏幅度,而反向歧视问题则会在宪法平等权实质保障要素发生偏移时得到最为明显的体现,这时候国家的政治决断显得非常重要,它将通过政治宪法观念来适时调整不同社会发展阶段应当用什么样的宪法观念来管理少数民族地区发展的问题。现阶段还应回归宪法文本,侧重宪法平等权保护,帮助少数民族发展实际上还是维护宪法平等权的途径。
NOTES
1参见《湖南省进一步调整高考加分政策实施办法》,湘教发〔2020〕17号,2020年5月25日发布。
2参见《贵州省深化高考加分改革实施办法》第七条,黔教发〔2019〕69号,2019年5月28日发布。
3《关于严格执行变更民族成份有关规定的通知》,民办(政法)发[2009]121号,2009年4月23日发布。为阻止个别考生违规享受少数民族加分政策,国家民委办公厅、教育部办公厅、公安部办公厅三部门于2009年联合发文确保严格审查考生变更民族的申请,确保教育公平。