1. 引言
在使用武力为国际法禁止的时代，经济制裁替代成为国家及国际组织最常采用的非暴力的强制行为 [1]。美国是经济制裁的主要实施者，目前生效的仅由美国财政部实施的制裁计划有37个，涉及至少27个国家和地区，约6300个实体及个人 [2]。晚近的中国是美国最强的竞争对手，也是最大的打击对象之一 [3]。截至2022年8月25日，美国财政部下属的外国资产管制办公室将452个中国实体及个人列入制裁名单。美国联邦通信委员会亦将华为、中兴、中国电信美洲公司等企业列入“对国家安全构成不可接受风险的通信设备与服务清单” [4]。
为应对外国制裁，我国相继出台《中华人民共和国出口管制法》、《不可靠实体清单规定》、《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》及《中华人民共和国反外国制裁法》(以下简称“《反外国制裁法》”)以构建我国反制裁立法体系 [5]。2021年7月，我国依据《反外国制裁法》对美国制裁香港中联办副主任的行为对等地对美方人员和实体实施反制裁 [6]。2022年8月，我国针对佩洛西窜台行为采取反制裁 [7]。
在WTO的法律框架下，经济制裁所包含的金融禁令、进出口限制、资产冻结等措施违反了自由贸易原则，而发起制裁的成员通常会援引WTO安全例外条款免责，故国内外学者多聚焦于安全例外条款的适用问题及免责可行性。反制裁即便具有“防御”及“被动”的属性 [8]，其本质上也存在对WTO原则的触犯。但针对安全例外条款与反制裁的关系，例如制裁不法性的解除对反制裁合法性的影响，以及反制裁能否援引安全例外条款免责的研究较少。故本文将以WTO安全例外条款为视角，探究反制裁的国际合法性。
2. 经济制裁与反制裁：界定、辨析与合法性分析
经济制裁与反制裁本质上都是金融限制类措施，特征基本相同，唯一不同之处就在于经济制裁是发动方的攻击，而反制裁是被制裁方的回应和反击。因此对于反制裁国际合法性的分析无法脱离对经济制裁与反制裁概念的界定与辨析。
2.1. 经济制裁的界定
经济制裁作为一种外交手段 [9] 用以实现的目的多种多样，譬如保护国家本土产业、干涉他国内政或促使他国遵守国际法律规范 [10] 等。因经济制裁的目的迥异且复杂 [11]，又因经济制裁非严格意义上的法律概念，而是外交术语，故国际法学界尚未对此作统一明确的定义 [12]。美国学者洛文菲尔德教授认为，经济制裁与外交或军事措施不同，是国家及国际组织为表达对目标国行为的不满或促使该国改变某些政策或做法甚至其政府结构而采取的经济措施。另一位美国学者霍夫鲍尔教授将其定义为蓄意的、由政府发起的断绝或威胁断绝惯常贸易或金融关系的行为 [13]。根据制裁的主体不同，经济制裁可分为经联合国安理会授权的集体制裁，由国家集团实施的多边制裁以及一国采取的单边制裁 [14]。其中，单边制裁是晚近盛行的制裁方式，有五种常见的表现形式：1) 限制双边政府计划，如外国援助、捕鱼权和飞机着陆权；2) 出口限制；3) 进口限制；4) 对私人金融交易如银行存款和贷款进行限制；以及5) 对国际金融机构如世界银行和国际货币基金组织的经济活动进行限制。除此之外，其他制裁行为如美国的反抵制法律等也能损害国内商业实体与外国实体间的商业关系 [15]。
2.2. 单边经济制裁的合法性困境
联合国安理会授权的经济制裁具有一定法理基础，而未经授权的单边制裁缺乏国际法基础，比如美国对外的单边制裁仅依据的是国内法律。然而，国际法并无明确禁止经济制裁。根据《联合国宪章》第二条第四款，威胁使用或使用武力为国际法禁止。发展中国家曾在条款起草时提出将经济制裁纳入禁止范围，却遭发达国家的反对 [16]。因此，站在一般国际法角度，只有当制裁作为干涉他国内政的手段时，才可能构成对国际法的触犯。
若以WTO法为视角，上述的贸易类限制措施与WTO法下最惠国待遇、国民待遇、非歧视原则、普遍取消数量限制等规则相违背，也因此，发起经济制裁的责任方会被被制裁方诉至WTO争端解决机构。然而，制裁方又会试图援引安全例外条款免责。该条款曾被视作自裁性条款，是WTO法中不可审查的王牌，故一经援引，即可排除争端解决机构对制裁行为的合规审查。但所谓的不可审查性又在2019年“俄罗斯过境措施”案中遭到专家组的否认，且该条款的适用条件首次得到正面解释。故WTO争端解决机构有权审查经济制裁，且制裁行为存在被认定违法的较高风险。
2.3. 反制裁的界定与相关国际法概念的辨析
与经济制裁情况相似，反制裁一词未被任何权威的国际法文件予以明确定义，因为反制裁往往是通过各国国内主管机构在国内立法的授权下针对制裁国或其公民实施的。俄罗斯频繁遭到美国及欧盟的制裁，于2018年出台《针对美国和其他国家不友好行为的措施(反措施)的法律》(Law on Measures (Countermeasures) against Unfriendly Actions by the United States of America and Other Foreign Countries)。不过根据俄罗斯的司法实践，该法实质上更多起到阻断法的效果，即阻断俄罗斯境内实体遵守外国的制裁法案 [17]。
我国于2021年出台《反外国制裁法》(Anti-Foreign Sanctions Law)。我国的反制裁系歧视性限制措施，包含“不予签发签证、不准入境、注销签证或者驱逐出境、查封、扣押、冻结在我国境内的动产、不动产和其他各类财产、禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动等”。但发动前提是外国存在对我国的国际不法行为——“外国国家违反国际法和国际关系基本准则，以各种借口或者依据其本国法律对我国进行遏制、打压，对我国公民、组织采取歧视性限制措施，干涉我国内政”。
反制裁在本质上与《国家对国际不法行为的责任条款草案》(以下简称“《责任草案》”)中的反措施相似，即以外国国家对本国实施国际不法行为作为前提。俄罗斯直接将反制裁称为反措施(countermeasures)，而我国用的是反制裁(anti-foreign sanctions)。除了反措施，国际法上还存在报复(reprisals)、反报(retorsion)等概念，与反制裁亦存在相似性及关联性，但它们能否成为反制裁的法律依据，则需要先对此类概念作辨析。
首先，报复一词曾被广泛使用，指一国际法主体迫使另一国际法主体遵守后者对前者的国际法义务而采取武力及非武力措施(以武力为主)。根据发展历史，报复经历了完全放任的私人报复、国家许可的报复以及禁止武力报复三大阶段 [18]。1978年航空服务协定仲裁案 [19] 采纳反措施一词以形容非武力报复行为。自此之后，反措施替代报复得到国际社会的普遍使用。现今报复仅指战争时期的措施，而反措施系和平时期的报复行为，二者的共性在于其本质上均是国际不法行为，但非法性可被解除 [20]。
其次，反报一词曾覆盖一国际法主体针对另一国际法主体不受欢迎行为的所有形式的回应措施。但如今的反报仅指符合国际法的回应措施，因而区别于报复、反措施，反报不需要以存在国际不法行为作为发动前提，且其本质上是合法行为 [21]。
回到经济制裁与反制裁，这一组概念其实并不存在绝对的区分标准。当经济制裁的目的是为敦促他国停止违反国际法时，二者就会存在共性(存在国际不法行为的先行为)。个案中，制裁与反制裁甚至会出现循环。因此，制裁与反制裁都可能将反措施作为法律依据。
2.4. 反制裁的合法性困境
WTO法下有专门的报复制度，故根据自足制度(self-contained regime)，应当优先考虑反制裁是否符合WTO法下的制度。根据《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下简称“DSU”)第22条，该制度名为中止减让措施(suspension of concessions)，规定起诉方(被制裁方)可向争端解决机构申请批准对被诉方(发起制裁方)中止其应承担的减让或其他义务，取消给予最惠国待遇，实施报复。然而，实践中的反制裁大多不会经过WTO争端解决机构的授权，故无法构成WTO的报复。
学界普遍认为在习惯国际法框架下，反措施可以成为反制裁的合法依据。《责任草案》虽未生效，但有关反措施的规则已具有习惯国际法地位。根据《责任草案》第22条，当一国不遵守其对另一国国际法义务时，受害国可以采取反措施。但反措施本质上是非法的，当且仅当该行为满足《责任草案》第三部分第二章所载的程序及实体要件时，行为的不法性才可解除。程序上，受害国应当将采取反措施的任何决定通知责任国并提议与该国进行谈判。实体上，反措施应当遵守基本国际法义务比如不使用武力、保护人权等，并与损害相称，符合比例原则。反措施应当具有临时性及可逆性，即一旦责任国终止不法行为，受害国应尽快终止反措施。反措施还应当仅针对国际不法行为的责任国，而非第三方。这也解释了为何欧盟、中国等极力反对美国的次级制裁，因为次级制裁牵连并拘束第三国的实体及个人，违反国际法的基本原则，也不满足反措施的实体要件。
然而，反制裁的合法性依赖于经济制裁这一先行为的合法性判断。换言之，如果经济制裁可以援引安全例外条款免责，则先行为并非国际不法行为，不满足反制裁(反措施)的发动前提。若在此情形下，被制裁方实施反制裁，则反制措施的不法性将难以解除。故经济制裁能否援引安全例外条款免责，将对反制裁合法性判断产生重大影响。
3. WTO安全例外条款：管辖权及适用条件
《关税及贸易总协定》(GATT)第21条安全例外条款包含(a)、(b)和(c)三项。其中(a)项涉及信息披露，(c)项涉及安理会决议，只有(b)项与本文讨论的经济制裁相关，即一国可采取其认为保护基本安全利益的必要措施。
在“俄罗斯过境措施”案中，WTO专家组首次对安全例外条款作正面解释。该案源起于严重恶化的俄乌关系。由于乌克兰亲欧派势力夺取亲俄派政权，俄罗斯政府为保障经济安全及国家利益，禁止乌克兰经过俄罗斯向哈萨克斯坦和吉尔吉斯斯坦运输特别种类的货物 [22]。乌克兰向WTO提出申诉，主张俄罗斯的过境措施违反GATT第5条过境自由义务以及俄罗斯《加入议定书》中的相关承诺。对此，俄罗斯未直接回应实体问题，而是援引第21条(b)款(iii)项，称俄罗斯是在国际关系紧急情况下采取其认为保护基本安全利益的必要措施。这与美国在2018年被诉加征进口钢铝产品关税时的观点一致。
3.1. WTO争端解决机构有权审查安全例外条款
俄罗斯和美国认为，第21条(b)款中“其认为(which it considers)”一词应当被理解为，成员可自主界定基本安全利益并判断措施的必要性，该自裁权不应受专家组的管辖，反之将构成对一国主权的干涉。
但专家组认定其具有管辖权，理由概括如下：第一，包括WTO争端解决机构在内的国际裁决法庭，拥有来源于其裁决职能的“固有管辖权(inherent jurisdiction)”。第二，依据DSU第一条(范围和适用)，由于GATT第21条并非DSU附录二中确定的适用特殊或附加规则和程序的协议，故第21条属于专家组的职权范围内。俄罗斯仅能援引安全例外作免责抗辩，且抗辩是否成立应当由专家组通过解释第21条(b)款(iii)项的定义及适用条件才能确定。因此，专家组有权审查涉安全例外的所有事项。
3.2. 安全例外条款的免责情形有限
安全例外条款包含主观和客观要件。第21条(b)款起首部分，“其认为(which it considers)”为主观要件，赋予成员自主决定制裁措施是否为保护“基本安全利益”之“必需”。不过，成员在界定“基本安全利益”时需遵守善意原则，且需证明措施与基本安全利益间存在最低限度合理性(minimum requirement of plausibility)。但善意原则较难提供客观审查路径，对于安全例外条款的拘束力存疑 [23]。同样，最低限度合理性的证明要求亦给制裁方较大的自由度和抗辩空间。故有学者认为，较为宽松的善意审查标准或有利于制裁方的免责抗辩。
援引安全例外条款还需满足客观要件，即由专家组审查是否存在第21条(b)款的(i)、(ii)、(iii)项情形。(i)项涉及保护裂变材料或提炼裂变材料的原料。美国为防止核扩散对伊朗、朝鲜、叙利亚等国采取制裁措施就与该项有关，且美国针对核问题的制裁行为有安理会多项决议作合法性背书，故符合条件。 [24] (ii)项涉及武器、弹药和军火的贸易或直接和间接供军事机构用的其他物品或原料的贸易。例如我国依据《反外国制裁法》制裁美国对台军售的洛克希德·马丁公司和雷神公司 [25]。
本案争议的(iii)项是战时或国际关系中的其他紧急情况。根据条约的谈判历史，由于美国代表团在起草时考虑的是二战前美国为保护国家安全，严格管控进出口贸易的情形，故专家组认为“国际关系中的其他紧急情况”仅限于与战争有直接关联，比如武装冲突、或潜在武装冲突、或紧张局势或危机加剧、或笼罩或包围一国的普遍不稳定的情况，或与战争具有同等性质的情形。俄乌的紧张局势已是国际共识，且联合国大会承认双方发生过武装冲突。鉴于案涉俄乌边境安全，俄罗斯实施禁运的情形符合(iii)项，故俄罗斯可援引安全例外免责。
4. WTO安全例外条款下的反制裁合法性分析
反制裁的国际合法性可分为两个路径分析，一是先判断先行为(即经济制裁)的WTO不法性以及WTO安全例外条款能否解除其不法性，若不能，则在先行为违反国际法的情形下，判断反制裁是否符合反措施的程序及实体要件。而第二个路径是，若安全例外条款可以解除先行为的不法性，鉴于制裁与反制裁的共性，反制裁亦可援引安全例外条款免责。
4.1. 判断先行为不法性的实践困境
先行为的不法性是合法发动反制裁的前提。不过实践中，先行为的不法性未必经过国际性司法机构客观和准确的评判，而往往是由被制裁方主观判断。这是因为经济制裁对于一个国家的影响甚大，机构如国际法院、WTO争端解决机构等作出违法认定的周期较长，在此期间被制裁国会因无法获得及时救济而被迫顺从制裁国的政治目的，故被制裁国无法等待先行为被确认违法后再实施反制裁，但这也增加了论证反制裁合法性的障碍。
4.2. WTO安全例外条款较难解除单边经济制裁的不法性
在WTO改革前，根据俄罗斯过境措施案中专家组的解释，援引安全例外条款的三种情形根本无法覆盖当下经济制裁的所有动机，故较难为所有形式的单边经济制裁提供免责路径，尤其是针对人权侵犯、互联网攻击以及信息和通信技术及服务贸易限制的制裁，因为这些情况都不符合战时或与战时相当的国际关系紧急情况。
美国商务部自2019年起在缺乏充分证据的情形下借“新疆人权问题”依据《全球马可尼茨基人权问责法》制裁中国实体及个人。该类行为就无法通过安全例外条款合法化。原因在于，只有当人权侵犯实际存在，且与制裁发起成员地理位置接近，导致制裁方后续会受到难民潮的影响等，才可能对其构成紧急情况。
美国基于保护数据安全等理由制裁华为公司亦无法通过安全例外条款免责 [26]。因为美国所谓的个人数据安全威胁，远未达到紧急情况的严重程度。即便美国根据《国家紧急情况法》宣布延长不同方面的国家紧急情况 [27]，表面上和安全例外条款中的表述一致，但实际上较难符合安全例外的援引情形 [28]。
从上述分析，美国无论是主张WTO争端解决机构对安全例外问题无管辖权，抑或是援引第21条抗辩，恐怕都无法得到争端解决机构的支持。
4.3. WTO安全例外条款解除反制裁不法性的可行性
即便经济制裁援引安全例外条款免责的限制较多，困难较大，但仍旧存在一定的成功概率，故为保障我国反制裁行为符合国际法律规范，仅依赖于反措施的免责路径(证明先行为的不法性)是不够的，我们还可以通过援引安全例外条款免责。
据上文分析，我国反制裁亦需要满足主观及客观要件。我国《反外国制裁法》的立法目的为“维护主权、安全、发展利益”。安全的定义规定于我国《国家安全法》第2条，指的是“国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。”该定义并未泛化国家安全，且不违反善意原则，故符合主观要件。至于客观要件，国内有学者认为经济安全是国家安全的重要部分，而美国不断加征关税的行为已对中国经济造成巨大损失，符合经济安全方面的紧急情况，故中国可以对等地对美国实施反制裁。
5. 结语
在我国频繁遭到西方经济制裁的背景下，采取反制裁的做法，是除了国际诉讼及仲裁之外较为有效的救济途径。2021年《反外国制裁法》的出台为我国的反制裁提供国内法律依据，但其国际合法性始终存在争议。反措施可以作为反制裁的合法依据，但前提是存在非法的经济制裁先行为。由于实践中的经济制裁责任国会援引WTO安全例外条款免责，故给反制裁的合法性认定带来不确定性。不过即便经济制裁的实施行为符合安全例外条款的免责情形，考虑到制裁与反制裁的相似性及对等性，反制裁亦可以援引安全例外条款免责。故反制裁的不法性可以通过援引反措施或WTO安全例外条款解除，由此可有效避免我国反制裁实践面临的被诉风险。
致谢
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