1. 引言
民商事仲裁作为一种诉讼外争议解决方式，仲裁保密性是仲裁与诉讼的重要区别之一，也是吸引当事人选择仲裁来解决争议的一个重要因素。随着社会不断发展，仲裁保密性价值受到一定质疑，有学者指出不应继续坚持仲裁保密性。但仲裁保密性作为仲裁一大优势特征，其价值不容忽视，也不可替代。基于此，需要对仲裁保密性的存废予以分析，以期更好地完善仲裁保密制度。
2. 仲裁保密性含义
仲裁保密性源于仲裁私密性特点，自其出现以后，各国对仲裁保密性相应做法均有所不同。美国在1988年United States v.Panhandle Eastern Corporation一案中对仲裁保密性作出了较为明确的规定。该案中，原告美国政府要求被告PEC披露其与阿尔及利亚国家石油天然气公司在日内瓦国际商会仲裁院(ICC)仲裁案件中的相关文件。PEC认为仲裁文件应该是保密的，故向法院申请保护令。美国联邦地区法院认为在双方没有明确条款约定保密义务或机构仲裁规则也没有规定保密义务时，仲裁程序没有必要保密，因此拒绝了PEC的该项请求 [1] 。此后美国在Gotham Holdings et al. v.Health Grades一案当中坚持了以上观点，并再次表示仲裁保密性取决于仲裁庭或当仲裁结束进入诉讼环节时法庭的自由裁量权，以及当事人之间的协商同意。虽然美国法院要求仲裁参与人对仲裁相关信息的保密需要作出明确表示，但总归是认同仲裁过程中仲裁保密性义务的存在。类似的，作为最早开始对仲裁保密性进行全面立法规制的国家，新西兰在1996年制定了《新西兰仲裁法》。该法14条(1)中明确了仲裁协议的存在即表明仲裁双方同意不披露仲裁相关信息，包括涉及仲裁程序的相关信息，以及仲裁程序中作出的裁决，并不要求仲裁双方另行订立保密协议，同时该法也在14(2)条中规定了一些保密性例外情况。
我国对于仲裁保密性的规定最早可见于1914年出台的《商事公断办事细则》。该细则规定与案件有关的商业人士可以自由旁听，而与案件无关的人士非经特许不能进入评议场 [2] 。1995年，《中华人民共和国仲裁法》正式生效，并在2009年、2017年经历两次修改，但该法关于仲裁私密性的规定一直未有变动。该法第40条明确规定：“仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外”。除此之外，商事仲裁的保密性在证券法领域和涉外案件中均得到很大程度的重视。2007年中国证监会颁布《上市公司信息披露管理办法》，文件明确了与该公司有关的重大仲裁案件属于《证券法》中所规定的需要向公众进行披露的重大事件1。涉外仲裁机构的仲裁规则几乎都专设“保密”一条，规定不仅程序不公开，而且其他信息也需进行保密。如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2012)》规定“双方当事人以及仲裁代理人、仲裁员……以及其他有关人员”不得泄露案件实体和程序的信息2；《上海国际经济贸仲裁委员会(上海国际仲裁中心) 2015》和《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则2015》规定，不公开审理的案件，仲裁参与人不得对外界透露案件有关情况3。
无论各国对仲裁保密性的做法如何，可以发现，仲裁保密性得到了普遍认可。虽然一些国家未将仲裁保密性纳入立法领域，但大多承认保密性是仲裁一大优势或者说重要特征，只是就保密条件、保密范围及保密要求等事项做法有所差异而已。那么什么是仲裁保密性呢？对此，各国在相关仲裁立法及规则中均未给出明确定义，学界对其虽有研究，但目前也未形成统一定论。有人认为仲裁保密性是指不得泄露从仲裁程序中获知的信息，即双方约定的、不将与仲裁有关的信息泄露给第三方 [3] 。有人认为仲裁保密性是指仲裁参与人对仲裁程序、仲裁信息及仲裁裁决不得披露给任何第三人 [4] 。还有人认为仲裁保密性最基本的含义是指仲裁案件不公开审理，即通常情况下，未得到所有仲裁当事人和仲裁庭的允许之前，与案件无关的人不得参与仲裁审理程序 [5] 。对此，第一种说法中未限定仲裁保密义务的主体范围；第三种说法将仲裁保密性与仲裁不公开审理等同视之，但仲裁不公开审理针对的是谁有权参加仲裁庭审，而仲裁保密性则偏向有权参加庭审的人对在仲裁程序中获取的信息是否应承担保密责任，这二者的内涵与外延存在重大区别，不能混为一谈。基于此，参考第二种说法，可以将仲裁保密性定义为未经允许，仲裁参与者对仲裁程序、仲裁信息及仲裁裁决不得披露给任何第三人。
3. 仲裁保密性呈现弱化趋势
随着社会不断发展，仲裁案件越发复杂多样，各界对于仲裁保密的观念开始发生转变，对仲裁活动透明度的要求越来越高，同时仲裁保密例外情况也在不断增加，使得仲裁保密性逐渐呈现弱化趋势。
3.1. 保密观念转变
在仲裁保密性发展早期，其制度要求是比较严格的，认为即使双方当事人或者仲裁庭没有明确要求，仲裁参与人也需承担相应保密责任，如前述1996年新西兰《仲裁法》。但到了2007年，新西兰修改了部分规定，认为当事人一方只要是为了保护其在后面的纠纷解决中的法律权利，就可以披露在前面的仲裁信息，同时仲裁庭也可以根据需要来决定是否允许披露相关仲裁文件与信息。由此，新西兰已经从一个对仲裁保密性程度要求较高的状态过渡到了认为仲裁保密性规则是一个相对保密的状态。类似的，上市公司的出现伴随着必须的披露义务，即上市公司在上市之前需要将公司相应信息向股东及其他第三方进行公布，其中包括该公司是否进行过仲裁及仲裁相关信息，这一披露义务与仲裁保密性是相违背的。然而，上市公司的披露义务是必须的，仲裁保密性义务当下看来也是不可或缺的，此时如果再坚持绝对化保密，将难以解决上市公司披露过程中引发的一系列矛盾，因而仲裁保密愈加向相对保密靠近，不再一味追求绝对保密 [6] 。
同时，传统上以默示义务作为仲裁保密义务的做法随着时间的推移也开始发生一定变化。二十世纪八十年代到九十年代初期，以英国为代表的许多国家在司法实践中确立了默示保密的观点，认为保密性是当事人仲裁协议中默示的条款，无需明确约定 [7] 。但从二十世纪末开始，各国法院在新的判决中表达了不同的观点，逐渐将仲裁保密义务认定为明示义务。如在2020年Halliburton Company v.Chubb Bermuda Insurance Ltd.一案中，法院认为仲裁的保密性和仲裁员的披露义务之间存在冲突的情况下，根本判断标准在于仲裁员的公正义务是否受到影响，此时英国已经开始批判默示保密规则。ICC更是在2017年就试图通过示范条款将仲裁保密问题的裁量权交到当事人手中，以此来推动仲裁保密的明示化发展。
3.2. 仲裁透明度要求提高
透明度是基于仲裁公正价值而产生的概念，最初在国内领域提出，用来推动“阳光政府”，即政府通过增强透明度来提高自身执政的合法性。随着社会的发展，这个概念被运用得越加普遍和广泛，其中包括仲裁活动。仲裁活动中的透明度主要强调仲裁裁决的公开，包括两层需求：一是当事人利益需求，二是仲裁员公正独立。具体来说，仲裁裁决公开能够反映仲裁员的学术能力和裁判能力，使仲裁参与者更多地了解仲裁员，便于仲裁参与者在争议中更有针对性地选择合适的仲裁员，为自身谋取更好利益。同时，仲裁员能根据过往仲裁裁决学习相关经验，案外人员也能对相关仲裁进行很好的监督，进而避免同案不同判的局面，一定程度上提高了仲裁员的公正性，增强了仲裁参与者对仲裁机构和仲裁员的公信力。
虽然仲裁活动过程中一直强调对仲裁裁决也应当进行保密，但在实践中可以发现，如果仲裁裁决要进入司法程序，比如说当事人申请撤销仲裁裁决，那么司法程序的公开性必然要求当事人向法院公开相应的仲裁信息，与仲裁相关的民事裁定书也会因司法信息的公开被告之于众。随着互联网的发展，相应仲裁信息的扩散范围将会更广。即使不存在司法程序对仲裁裁决进行相应公开，近年来的上市公司披露义务、投资仲裁信息公开等活动的增加，一定程度上也提高了仲裁裁决的公开力度。排除仲裁裁决的公开，当仲裁纠纷可能涉及到一连串的合同链或者是多位当事人要解决的是同一争议时，如果有一位当事人在中间，他需要依靠与前一份仲裁裁决去向后来的仲裁案件当事人抗辩，一般也会选择放弃对仲裁裁决的保密。如此，既可以加速解决三方的纠纷，又能减少纠纷解决的成本，同时还能解决涉及一连串合同或者同一争议的审理技术问题。
3.3. 仲裁保密的例外情况增加
仲裁活动兴起之初，解决纠纷主要围绕双方当事人之间，属于私人性领域，除非得到双方当事人同意，否则不得将案件相关信息进行披露 [8] 。然而，随着时间推移，立法除了将保密规则明确化之外，也在力争将例外规则明确规定于法条之中，为当事人提供一个更可预期的例外情形。直至今日，由于仲裁案件越发复杂多样，加上社会法治需求增加，仲裁保密性例外情况也在不断增加。
尽管仲裁主要涉及当事人之间的私人纠纷，但不可否认的是，其中一些类型的纠纷，尤其是一些涉及法律强制性规范的纠纷，会对社会公共利益带来一些影响。这些影响可能是好的，也可能是不利的，但对社会公共利益而言，是较为重要且需要公之于众的。也可以说，正是因为这些纠纷牵扯到了公共利益，该仲裁活动不再单纯是私人性质的，而是涉及到社会公众，具有了一定社会公开性。社会公共利益的加入可以多种形式出现，较为常见的情形是仲裁一方当事人是政府机构，此时涉及政府信息公开，使得相应的仲裁信息需要随之公开。此外，一国往往会在涉及公共利益保护的领域制定专门的条例保护这类公共利益，如证券法和反垄断法领域。因此，如果案件纠纷涉及到税务、证券、反垄断等事项时，也会和社会公共利益关联，如我国《证券法》中的“保护投资者的合法权益”、《反垄断法》中的“保护市场公平竞争”等。随着法治建设不断完善，这一类专门性法律只会更多，间接增加了仲裁保密性的例外情形。
除了公共利益的介入导致保密性让步之外，向专业人员咨询所必须披露相应仲裁信息这一点也对仲裁信息的公开有所冲击。近年来，仲裁案件与其他领域的专业性知识交汇的案件逐年增加，仲裁员无法仅靠自身对案件作出正确判断，需要借助相应专业性人士的帮助。这些专业人员包括会计师、法律顾问、律师，以及其他独立地提供服务的人员。此时向这些专业人员进行咨询以获得仲裁的意见，势必会披露相关仲裁信息，但这一披露是无法避免的。通常情况下，仲裁当事人与这些人员签订的服务协议中都会包含完整严密的保密条款，因此向这些专业人员进行披露并不会带来严重的后果。从某种程度上来讲，这一披露也应当是被允许，因为向专业的咨询人员披露相关案件的信息也属于当事人保护和追求其法律权利的合理利益。
4. 仲裁保密性具有存在的必要性
仲裁保密性的弱化趋势愈加明显，难免让人开始怀疑其存在的必要性。根据仲裁机制设立的初衷，仲裁当事人在选择仲裁作为争端解决机制时就选择了私人机制，理所应当的通过保密方式解决争端。如果否认仲裁的保密性，在一定程度上就是对仲裁私人性的破坏，会对仲裁造成极大的干扰。从保密性的价值、公开先例缺乏以及保密性于仲裁而言的重要特征看来，仲裁保密性依旧有其存在的必要性，不能轻易废除。
4.1. 仲裁保密性的价值
英国有句老话：公正一定要做到，而且要被大众见到。这样大众才会对法律有信心，因此历年来各国各地区诉讼基本上一定要公开进行，较为复杂严重的案件往往还有记者采访报道，并且欢迎旁听。现代生活中，有一些资料信息涉及到商业秘密、个人隐私、政治层面等，当事人为了保护这些信息，远离媒体或其他第三方人士的关注，不希望公开这类信息。然而如果将这些纠纷拿到法院进行解决，依照法院公开审理的基本原则，是无法不公开相应信息的。但仲裁就完全不同，由于仲裁保密性的存在，当事人在仲裁过程中的信息是可以得到保护，不被披露给第三方无关人员，能够很好保护当事人的商业秘密、个人隐私等信息，维护当事人的形象，避免不利影响 [9] 。如多年前香港曾有一件仲裁案件，涉及香港政府与海底隧道公司的协议，其争议点在于是否允许海底隧道公司加价。当时这个仲裁案件解决花费了不少时间，在这段时间内，如果每天的争议内容被公开报道，或多或少都会影响到海底隧道公司股票的波动。比如今天报道了海底隧道公司大律师的陈词，讲得头头是道，那么股票上涨显得势在必行。但明天报道代表香港政府的律师陈词，就又有不同猜测，股票可能又会突然下跌。这会让隧道公司股市波动过大，对于该公司而言并非是一件好事。仲裁保密性就有这个好处，关起门来审理纠纷，杜绝“好事”的第三方旁听。
除了保护当事人的商业秘密、个人隐私，维护当事人的形象外，仲裁保密性还能够促进当事人快速解决争端。在仲裁中，当事人可以合意选择不同于诉讼程序的进程，提出更多可能性的解决方案。加上仲裁保密性的存在使得与仲裁无关的人员无法直接了解仲裁过程及结果，当事人可以避免因此陷入相似的纠纷解决进程而处于被动状态，最大程度减少外界对当事人的干扰，更加灵活自主的决策。如此一来，案件可以得到更好更快的解决，提高了纠纷解决效率。
4.2. 仲裁公开缺乏先例
仲裁实践过程中是否存在过公开的先例？有学者通过分析一些仲裁机构公布的相关数据，认为在仲裁发展过程中是有过公开先例存在的。他们所参考数据中最为明显的是一项针对ICC颁布的仲裁裁决研究。这项研究对190个仲裁案件进行了审查，发现有15%的案件裁决在一定程度上引用了先前的仲裁裁决 [10] ，这证明仲裁裁决在作出后被公开过。深入研究可以发现，所引用的这部分裁决内容是在管辖权和可受理问题这一方面的裁决，与仲裁当事人的相关隐私信息并未联系过多，无法从这一方面内容明确得知仲裁案件的始末，也无法从中获取对当下案件纠纷本身裁决有用的信息。可以说，这一论据缺乏可用于深入分析仲裁引证做法的裁决，缺乏具有约束力和说服力的先例信息，并没有为推断仲裁确实存在先例提供有力支撑。还有学者意在以2006年贸易委员会发布的示范法修正案为支撑，该修正案提到，力求进一步实现国际贸易法的统一和一致。这部分学者将这一规定解释为贸易委员对仲裁庭进行强制性要求，注意其他仲裁庭的仲裁裁决，即需要将仲裁裁决进行相关公开。但值得注意的是，这一规定仅是在提醒各仲裁机构对相似案例有所关注，注意是否有先例可循，并没有说在无先例的情况下创造先例，因此这并不能成为仲裁公开的先例。
除此之外，随着各国(地区)仲裁保密例外情况的增加，也有人觉得这是一种仲裁公开趋势。对此，先不说这仅是一种趋势，并非明确为仲裁公开行为，就例外情况本身而言，其仅仅是一个衡量价值利益的过程。任何事情都并非是绝对化的，对于仲裁保密而言，总会有其他方面的权利、价值与仲裁保密性发生冲突。此时仲裁活动为兼顾公众信任及其未来的发展，必然会存在保密性原则的例外，不应将这些例外情况解释为仲裁保密性的缺失或放弃。
4.3. 仲裁保密性是仲裁重要特征
与诉讼不同，仲裁是保密的私人解决方式。国家法院花费的是纳税人的钱，被视为主持公道的象征，因此它的判决属于大众的财富，需要向公众披露。但仲裁完全不同，仲裁花费的金钱是案件当事人自己提供，根本不欠公众任何东西。也因此仲裁可以关上门来审理，不允许任何人旁听，其产生的仲裁裁决也属于双方当事人的私人财产，未经当事人同意，仲裁裁决不得向外界公开。自仲裁产生以来，仲裁保密性一直以来都是仲裁的重要特征，当事人通过仲裁保密性能够很好维护自身形象及商业信誉，避免陷入更多纠纷。随着时代的发展，仲裁保密性这一重要特征仍然为当事人所珍视，其地位并没有发生根本性变化。
不仅当事人重视仲裁保密性这一重要特征，各国、各仲裁机构一直以来也十分重视仲裁保密性。纵观仲裁发展历程可以发现，尽管仲裁保密性的相关观念及规则一直有所改变，但有关仲裁法、仲裁规则或判例均普遍规定了仲裁参与者的保密义务。具体而言，诸如澳大利亚、荷兰、法国在其仲裁法中明确了有关保密性的规定。我国虽未在仲裁法中明确规定保密义务，但在《仲裁法》第40条中规定仲裁不公开进行，间接承认了仲裁的保密性。其他国家即使未通过立法进行规定，但也通过判例的方式对其进行了确认，如新加坡、加拿大等。与国家层面的法律不同，几乎所有主要的仲裁机构都在其仲裁规则中规定了仲裁保密性的条款。
5. 维护仲裁保密性的建议
仲裁保密性的弱化趋势是基于社会发展而面临的必然趋势。在这一变化下，不仅需要正确认识仲裁保密性存在的必要性，同时还需要完善仲裁保密性的相关条款以更好维护仲裁保密性，进而发挥仲裁保密性的最大化作用。因此，在仲裁机构化和制度化的当下，明示仲裁保密义务、确立“原则 + 例外”立法模式，以及重视仲裁规则对保密性的确认成为平衡仲裁公开与保密性的关键，也是仲裁机构在仲裁发展中获得竞争力的重要保障。
5.1. 明示仲裁保密义务
关于仲裁保密性的要求，各仲裁机构的规定并不一致，有的详细，有的简明；有的对其进行明示性规定，有的在其他仲裁条款中对其进行隐含性规定。这在仲裁实践中对仲裁当事人和仲裁员可能对造成一定影响，即使知道自己对相关仲裁信息和资料享有一定保密义务，也不是很清楚自己具体需要做到哪种程度，更别说在隐含性规定下大家对自身是否应当承担相应保密责任还有待商榷。鉴于此，如果仲裁当事人对当下案件相关信息有一定保密需求，就需要重视相应保密条款的签订，根据自身需求，在仲裁协议中尽可能地将保密需求约定清楚，以最大限度地保护自身相关利益。
对仲裁保密协议的约定最好要在争端发生之前协商完成，因为等争端开始之后，双方当事人往往很难心平气和坐在一起约定与案件纠纷有关的事项。另外，仲裁案件多种多样，每个当事人对仲裁信息和资料的保密需求也不尽相同，与之对应的保密条款也会存在一定变化。在这过程中，若是在没有任何示范和指导，仲裁当事人往往很难对相应仲裁事项信息进行正确、有效的约定。此时仲裁机构应当尽可能帮助当事人签订合理合法的保密协议，并可以发布相应引导性文件，便于仲裁当事人协商和讨论仲裁保密条款如保密义务的范围、程度、时间期限、例外情况、如何执行以及损害保密性的救济方式等，甚至可以提供一份完美的保密协议模板供当事人选择使用。
5.2. 确立“原则 + 例外”立法模式
仲裁保密性这一概念自出现以来，各界对其基本持赞成观点，认为仲裁保密性是仲裁的一大特征，但在立法中却鲜少有国家将其作为一项基本原则予以确立，多将其作为仲裁审理程序的规则。缺乏立法确认的仲裁保密性在实践中有时会面临仲裁参与者的质疑，认为立法并未明确其保密性的地位，就无需承担相应保密责任，如果要求其承担相应保密责任多少缺乏一定的合法性，不符合法治思想。虽然目前仲裁机构依照相应仲裁规则和司法解释要求仲裁当事人和仲裁员承担仲裁保密责任也取得较好效果，但随着仲裁保密性的不断发展，无论是仲裁当事人还是仲裁员对仲裁保密性都有着较高的法律依据需求，如果立法层面依旧回避这一问题，日后可能会出现问题。基于此，当下通过立法将仲裁保密性作为仲裁基本原则已经可以提上日程，这样有利于避免关于仲裁保密义务为默示义务的争论，推动公众对仲裁保密的认识与重视，也可以更好地避免保密义务的模糊性，减少分歧，切实维护仲裁当事人的利益，增强仲裁的权威性。
值得注意的是，在作出此类原则性规定的同时，也需要对仲裁保密的例外情形作出原则性规定，为当事人提供一个更可预期的例外情形，这不仅是立法技术的体现，更是仲裁实践活动的现实需求。一方面，一味强调保密性而不允许公开不合情理，也不具有现实性。另一方面，立法也不适宜对当事人仲裁保密义务作出巨细靡遗的规定，因为作为法律，不适宜较为频繁地作出修改。但随着社会发展，仲裁保密义务势必会不断进行调整与修改，如果不作出相应例外情形的原则性规定，将会使仲裁活动无所适从。立法权威与实践变化之间的矛盾性决定了仲裁法对当事人仲裁保密义务规定的局限性。
5.3. 重视仲裁规则对保密性的确认
除了当事人约定、仲裁立法对保密性的规定外，仲裁规则也同样重要。目前，仲裁保密制度发展还不够完善，仲裁当事人对保密义务的认识也还有所欠缺，往往容易忽视仲裁保密协议的签订。相较于当事人而言，仲裁机构更有能力拟定较为完善的仲裁保密条款。目前虽然各仲裁机构对仲裁保密性或多或少都有所规定，但大体而言较为简陋，不够详细具体，使得仲裁保密性的作用不能有效发挥。对此，各仲裁机构需要结合自身情况，以过往仲裁案件经验为基础，制定有效完备的仲裁规则。对此，可以参考WIPO等仲裁规则的具体规定，结合国际仲裁机构仲裁规则对仲裁保密性的相关规定，就仲裁保密义务主体、保密义务的范围、违反保密义务的救济等事项作出详细规定。
为了便于当事人更好维护自身利益，仲裁机构还应当允许当事人在仲裁规则订立的仲裁保密条款基础之上，根据自己的实际需要，进行一定的修改或调整。如此一来，当事人在选择适用仲裁规则时也就对仲裁保密义务达成了相关约定。
NOTES
1《上市公司信息披露管理办法》第30条。
2《中国经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第三十六条第二款。
3《上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第三十四条；《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》(2015年)第四十一条。