1. 引言
短视频热潮的兴起，使其逐渐取代传统图文成为大众获取资讯的主要方式。随着我国互联网技术的逐步成熟，人工智能广泛应用到短视频行业。在“智能剪辑”软件平台上，通过算法，用户只需要输入链接、关键词、分类标签等，就能快速合成一条短视频；用户也可以自己上传素材，选择模板，一键生成带有特效、字幕或配音的短视频。对于普通用户而言，“智能剪辑”一方面极大降低了生产视频内容的门槛，另一方面，“智能剪辑”短视频在内容上同质化严重，二次剪辑、非法搬运、音轨替换等侵权行为层出不穷。2019年走红的“ZAO”人工智能换脸软件，在火遍社交媒体的同时，涉及的影视作品版权、明星肖像权、用户隐私等法律问题就曾引起热议。因此，“智能剪辑”生成的内容是否具有作品属性？版权归属如何安排？对原始作品进行“智能剪辑”是否构成合理使用？在短视频日益成为具有商业价值的版权内容的背景下，针对上述问题进行分析，对“智能剪辑”短视频行业的规范发展与版权治理有重要意义。
2. “智能剪辑”短视频的作品属性认定
2.1. 著作权法意义上的作品
我国著作权法贯彻“思想与表达二分法原则”，版权只保护独创性表达，而不保护以表达为载体的思想本身。要判断“智能剪辑”短视频是否构成著作权法意义上的作品，应当首先过滤出不受版权保护的客体，即包括创意、概念、技术方案等抽象的思想范畴，或公有领域的内容，抑或属于必要场景、有限表达的情形。其次，依据《著作权法》第3条对作品的定义进行界定，“文学、艺术和科学领域”不具有实质限定功能；智力成果将纯粹体力劳动排除在保护范围之外。一般情形下，我们没有目睹作品产生的完整过程，认定作品应当关注它的结果，而不关注创作过程与创作技法，只要该作品与现有表达有所不同，符合独创性的要求，就可以推定为智力成果 [1]。因此，从法律条文表达的内涵来看，作品的实质构成要件有二：独创性、能以某种有形形式复制。独创性是作品的核心要素，决定作品的法律地位及受保护程度。能以某种有形形式复制，不等同于固定性，实际上是要求作品属于“能够被客观感知的外在表达” [2]。
“智能剪辑”短视频内容是作者花费精力创作的智力成果，无论其艺术价值高低，都应基于表现形式、创作程度判断其是否具有作品属性，从而予以不同的保护。“智能剪辑”短视频可分成三类：第一类具有可版权性，创作者运用自己独特的构思与技巧，将画面、音乐、文字等元素排列组合出特定的个性或艺术审美，形成了特定表达，具有一定程度的智力创造性，可依视听作品进行保护。第二类是以短视频平台提供的有限且固定的模板为基础，投入低程度的劳动，对镜头设置、场景选择、特效切换进行简单的编辑与融合，该类视频难以体现创造性，可将其定性为录像制品，纳入著作邻接权中展开保护。第三类是机械录制的毫无创造性的场景、日常生活中的对话、事件、表演等，不能认定为作品。此外，《音像制品管理条例》第5条第1款、第8条、第9条，以及《音像制品出版管理规定》第7条对录音录像制作者的主体资格有严格限制。能够作为录像制品获得邻接权保护的“智能剪辑”短视频，只能由拥有音像制品出版许可证或音像制品制作许可证的专业机构生成(PGC) [1]。基于主题所限，本文旨在讨论平台普通用户自主创作并上传的“智能剪辑”短视频(UGC)的可版权性问题。
2.2. “独创性”决定短视频作品的权利属性
“智能剪辑”短视频是随着移动端的普及而兴起的互联网内容形式，可以数字化格式相对持久和稳定地固定在硬盘或网络存储空间，毋庸置疑能在客观上以某种有形形式复制，因而判断其是否构成作品的关键在于独创性。作品的独创性是作者在作品中所凝聚的智力创作的体现，版权的实质内容就是对创作行为的保护 [3]。我国《著作权法实施条例》第2条首先在作品的定义中引入独创性这一概念，而且在第3条将“创作”定义为“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。可见，独创性的本质是指作品来源于创作。我国立法及司法解释均未对独创性的涵义作明确规定，理论界也存在不同表述方式。例如吴汉东认为，独创性是作品独立构思而成的属性 [4]。刘春田、徐棣枫、解亘、李友根等认为，独创性是表达形式上的独创，而非思想观点上的创新 [5]。
关于区分视听作品与录像制品的标准究竟是独创性的高低还是独创性的有无，理论界、实务界素有争议。独创性只能定性，无法定量。《著作权法》第3条仅将独创性有无作为判断是否构成作品的标准，并未对独创性高低提出要求。理论界的主流观点认为独创性包含“独”和“创”两个要素，“独”是“是非”标准，“创”是“高低”标准，独创性标准即“独立创作+最低限度的创造性”。最低限度的创造性指的是具有“一点火花”，只要作品的最终形态与现有或同时产生的表达存在可识别的差异即可。当今社会，技术发展日新月异，作品多种多样，我们无法创造一个对所有作品普适的“创作高度”，过度苛求创造性会对作者利益和社会公共利益起限制作用。此外，作者的创造性是独创性标准的内容，而创造性的高低只能通过作品的表达方式来推定 [6]。由于作品类型和性质不同，作者在各类作品中的创作空间也有所不同。故这种反向认定必须综合考虑作品类型、行业习惯和公众接受能力来具体评判。
2.3. “智能剪辑”短视频的独创性
“智能剪辑”短视频独创性认定的考量因素有二：一是时长，诚然短视频的“短”决定了在几分钟甚至几十秒内，其内容难以丰富，但只要其完整地表达作者的思想情感，则不能否认其作品属性。二是选择空间，“智能剪辑”软件、平台有限且固定的模板虽然增加了新表达的难度，但短视频作为综合性的表达形式，相较于文字作品、音乐作品等选择性依旧更大。因此，时长与选择空间均不是独创性判断的决定性因素。我国《著作权法》在立法体例上存在著作权和邻接权的区分，作品与制品分别作为著作权与邻接权的客体，两者在专有权的权能和保护程度上存在差异。对于因时长较短导致创作空间有限的“智能剪辑”短视频而言，不宜采取严格的独创性判断标准，否则“智能剪辑”短视频行业中可能就没有作品只剩制品了。
构成作品的“智能剪辑”短视频必须由作者独立创作，非复制、抄袭他人作品；必须是作者思想情感的具体表达，体现作者的个性；必须具备最低限度的创作性。因此，应当从素材选择、拍摄方式以及画面编排三方面综合判断独创性的有无。任何作品都是基于现有作品创作而来，作品中真正具有保护价值的应当是其中新的创造性的部分 [7]。素材选择作为视频制作的第一步，包含了作者的预设主题、表达愿望和艺术观感等，素材选择范围越广，其提炼加工及运用方面的独创性程度可能越高。拍摄角度和方法，如对光影明暗的把握，蕴含拍摄者独特的个人风格和艺术水准，其差异将很大程度上影响素材的拍摄效果，带给观众的视觉冲击也有所不同。制作后期则主要包括剪辑、特效、字幕与配音等工作。基于智能软件的普及，普通用户依托于“智能剪辑”可以按照自己的喜好来挑选模板并一键生成短视频。虽然这些创作要素由软件、平台提供，但叠加和使用的选择权利仍在作者手中，作者有选择使用不同音乐、特效的自由，从而产生风格迥异的视频内容。只要作者在镜头的设置、切换、画面的风格、意境方面能够展现对于创作元素的取舍、安排、设计，体现出作者的智力投入，即可认定为具有独创性。据此分析，具有独创性的“智能剪辑”短视频可作为视听作品予以保护。
3. “智能剪辑”短视频的版权归属分析
作为全民皆可参与的创意形态，“智能剪辑”短视频是互联网UGC内容产业的重要组成部分，因其创作门槛低、娱乐性和互动性强，从而吸引了大量流量，为创作者和行业创造了新的盈利模式，又与著作权法“鼓励创作和传播”的立法宗旨相契合，构成作品的“智能剪辑”短视频的版权理应得到相应保护。因此，确定短视频的权利主体，厘清其权利归属尤为必要。
3.1. “智能剪辑”短视频的权利主体
3.1.1. 辅助型“智能剪辑”短视频的权利主体
根据智能化程度的高低，“智能剪辑”分为辅助型和独立型两类。目前“智能剪辑”多数未能脱离编程者的算法架构而进行独立创作，创作模式往往比较机械。“智能剪辑”软件、程序本身作为“弱人工智能”，是软件开发者将诸多智能化功能整合在一起的智力成果。“智能剪辑”短视频也不仅仅是简单的数据的机械性生成，其创造过程存在人为干预，使用者的参与程度较高，至少有上传导入、选择剪辑对象等行为，此时，“智能剪辑”在本质上是一种辅助工具，属于《著作权法》第3条规定的“计算机软件”作品。软件开发者对其研发制作的软件享有版权，但由于创造性劳动仅存在于软件制作的过程中，因此软件开发者对于用户基于剪辑“内容库”而制作的短视频不享有当然的权利。
构成作品的辅助型“智能剪辑”短视频，其版权保护的权利主体与一般作品并无二致，即为自然人、法人、非法人组织，特殊情况下也可为国家。“智能剪辑”短视频的版权主要涉及三方权利主体，即创作者、传播者和使用者。依据《著作权法》第11条第2款规定，“创作作品的自然人是作者”。一般情况下，作品的创作者就是作者。常见的UGC短视频通常为用户基于对生活题材的把握，自己创作或与他人联合创作形成的作品。用户独立创作完成的，版权属于用户本人；两人以上合作创作的，版权由合作作者共同享有。短视频作品的传播者一般为各大短视频平台，其实质是互联网络服务的提供者，创作者将短视频上传发布至运营平台，可被视为发行行为，平台则相当于电子出版商，可看作版权相关权益人。短视频作品的使用者一般是互联网用户。
3.1.2. 独立型“智能剪辑”短视频的权利主体
“智能剪辑”软件正朝着摆脱事前设计、人为参与，直接而独立创作的方向发展。较之于机械式算法输出模式，独立型“智能剪辑”具备一定的辨认与控制能力，其创作物往往具有较强的个性化特征。在创作过程中，研发者仅在算法的设计和编程上发挥作用，“深度学习”使表达趋于独立、自发运作。只有“智能剪辑”达到强人工智能程度，在作品创作时不依赖于人类或人类只起协助作用时，我们才有讨论是否承认人工智能本身作为权利主体的必要。
目前，人工智能生成物是否具有作品属性尚且存在争议。有观点认为，人工智能生成的内容在表现形式上与人类创作的作品并无本质区别，在不考虑版权主体资格前提下，只要符合著作权法规定的作品的实质要件，即可肯定其作品性。但也有学者认为，回避权利主体谈人工智能作品的保护违反基本逻辑 [8]。版权所保护的客体其一是创作行为，其二是人脑思想内容的具体化表达。作品的形成是自然人运用智慧，以语言、文字、构图、声音等创作要素为媒介，将大脑中的主观意志客观化、外部化、形式化的智力活动。创作的根本目的在于表达交流，实现与他人的思想共鸣。智力创作只发生于人类精神领域，是特属于人类的活动，其他任何生命体、无生命体和社会组织，客观上都不是作品的事实作者。在“菲林律所诉百度网讯公司侵犯著作权案”中，北京互联网法院也认为著作权法意义上的作品要求创作主体为自然人。
再者，根据民法主客体二元论，权利客体与权利主体不能任意转化。人工智能实际上属于人类的智力成果，其本身作为一项权利客体，并不能突破法理成为人工智能生成物的权利主体 [9]。人工智能既不同于具有民事权利能力的自然人，也明显区别于具有独立意志、独立承担民事责任的法人，赋予其民事主体资格在法理上尚有商榷之处 [10]。“智能剪辑”因其不具备自然人意志自由的理性基础，而不可能具备权利主体的人格性，也不具备设定主体资格的人格条件，故不能通过法律拟制为作者。因此，不论从人工智能生成物是否具有作品属性的角度，还是从其权利归属的角度，独立型“智能剪辑”都难以成为作者。
3.2. “智能剪辑”短视频的版权归属安排
熊琦指出，拟制人工智能的法律主体资格是整个私法层面的问题，而著作权法作为部门法无以解决 [11]。因此，在目前的法律框架下，不论“智能剪辑”软件、平台是否达到人工智能程度，在“智能剪辑”短视频作品的版权归属安排上，都应当兼顾作品创作、权利约定和传播的具体情况。在创作主体与其他利益主体就该作品有版权权属协议的前提下，约定优先 [12]。没有约定的情况下，按照著作权法的基本原则来进行权属界定，即谁创造谁所有。
首先，“智能剪辑”软件本身的使用权问题。“智能剪辑”软件本身作为计算机软件作品受版权保护，用户可通过许可协议获得使用权。其次，将“智能剪辑”理解为创作工具，“智能剪辑”生成短视频的过程实际上是用户利用平台的录制、剪辑等功能实施创作的过程。故可以依据《著作权法》第19条关于委托作品的规定，由“智能剪辑”软件、平台运营商事先与用户签订委托创作协议，概括性地将使用期间“智能剪辑”生成的短视频作品的版权归属于用户 [13]。
目前，争议焦点主要在于平台能否成为著作权人，如何厘清作者与平台之间的权利划分。用户在“智能剪辑”平台剪辑、发布短视频的前提，是与平台运营商签订用户服务协议。用户协议实质上属于用户必须接受的格式合同，由平台运营商预先设置协议条款，规定与用户之间的权利义务，通常都会加入相关权利许可使用的条款，用户在平台注册时，必须接受该服务协议才可以进入平台。据相关短视频平台、“智能剪辑”软件对内容版权的规定，从使用方式上大致分为三类：第一类，所有权归平台方；第二类，不强制要求转移用户权力，但平台独家拥有使用权；第三类，所有权属于用户，无条件的授权许可都属于平台。
用户作为接受平台网络服务的自然人，应当让渡出一定的权利，但是平台也不可滥用服务条款。如何通过有效、合法的途径获得版权授权，是“智能剪辑”平台和短视频作者急需解决的实际问题。“智能剪辑”平台应当根据商业需求，将具有独创性的“智能剪辑”短视频视为作品，将作者视为用户，并就“智能剪辑”短视频的后续使用，与用户签署公平、有效的用户协议获得授权许可。如果涉及个人隐私和肖像权，平台还应当制定合理的隐私政策和声明，从而为平台使用来源于用户的内容预留合法的空间、圈定较为清晰的使用边界。此外，在大陆法系国家，人身权能相对独立于财产权能，具有严格的人身依附属性，无法转让与继承。因此，用户作为“智能剪辑”短视频作者的著作人身权不能让渡，其独立享有署名权、发表权、修改权、保护作品完整权。
4. “智能剪辑”短视频作品的版权保护路径的构建
从素材来源上看，短视频大致可分为原创型和非原创型两类基本表现形式。原创型“智能剪辑”短视频作品由作者使用不受版权保护的素材进行独创性的剪辑、拼接而成，该作品不受他人在先作品著作权的羁绊，但在现实情境中，由已有作品衍生而来的非原创型短视频则更为常见。故此，“智能剪辑”平台对其提供的剪辑内容库中的片段、元素等是否享有版权或授权许可，用户对原始作品进行“智能剪辑”是否构成合理使用等问题值得讨论。
4.1. 明确“适当引用”的目的
对于“智能剪辑”短视频而言，创作者对原作品的引用是否构成合理使用，具体涉及《著作权法》第24条第1款第2项“适当引用”的适用问题，即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。基于上文对于国外立法、司法实践的分析，可以得知我国著作权法对于“适当引用”的规定不够具体明确。在短视频产业已渐成规模的当下，法律应当对市场及其中的商业逻辑有所回应。合理使用是基于特定的方式和目的，这种“特定的方式和目的”的使用包含非营利性的要求。非营利性，是指既不具有商业性质，也不具备非营利的教育目的。合理使用的事由可分为两类：一是完全不涉及财产收入的使用，如个人学习、研究或欣赏、免费表演等；二是可能涉及财产收入，但使用目的是出于公共利益需要而非营利的，如盲文作品的出版等 [14]。对此，吴汉东教授提出，“凡商业性质的使用肯定不是合理使用，但非营利的使用则未必是合理使用。 [15] ”在互联网时代，传播短视频不再是简单的销售内容的行为，其目的是建立有效受众群体和粉丝经济，短视频创作者可通过直播带货、广告植入、粉丝打赏、电商运营等方式实现多维度变现。因此，使用他人作品发布非营利性的短视频的行为与以此赚取平台分成、佣金的商业行为并不能完全割裂开，难以判断“智能剪辑”短视频的“非营利性”。我国立法应当进一步界定“适当引用作品的目的”，对基于非营利的教育目的，但于社会公众利益或者国家文化事业发展无益的使用，例如，非法抓取、剪辑拼接视听作品的行为，不应认定为合理使用 [16]。
4.2. 引入默示许可制度
我国现行著作权法规定了合理使用、法定许可和授权许可三种特定情形下使用作品不构成侵权的例外制度，即除非属于合理使用或法定许可的情形，否则“智能剪辑”短视频作品都应该遵从“先授权后使用”的规则。然而在短视频作品涌现的环境下，传统的“一对一”授权许可模式显然缺乏可操作性，难以确保版权的有效利用。默示许可制度以其便捷性和灵活性更能适应网络环境下作品传播的需求，正是解决海量授权难题的最佳方式之一。
著作权默示许可，指著作权人未明确授权，但是他人可以从著作权人的行为或者沉默中推定其有授权许可的意思表示的一种许可方式 [17]。《民法总则》第一百四十条规定，“行为人可以明示或者默示作出意思表示”。默示虽然方式上区别于明示，但在法律效果上是一致的，这为默示许可制度提供了理论基础。我国著作权法尚未建立相应的默示许可制度，但一些关于默示许可的规定散见于法律法规中。例如，《著作权法》第25、35、42条规定的编写出版“国家规划”教科书的法定许可、报刊转载的法定许可、制作录音制品的法定许可。上述三类法定许可虽然属于有偿使用、可不经许可的情形，但同时规定，著作权人声明不许使用的不得使用。有学者将这种带有权利保留声明的法定许可称为“准法定许可” [18]。这种“准法定许可”存在着法定许可与默示许可杂糅的问题，其实质体现的是默示许可的规则。《信息网络传播权保护条例》第9条则体现了立法者对默示许可制度的认可，该条规定的使用人公告程序以权利人的沉默来推定其授权许可的意思，极大地简化了搜寻权利人的成本。这是著作权立法上首次对著作权默示许可作出规定，但从法律规则的设计上看，尚存不足，具体表现在未对著作权人解除许可和获得报酬的权利进行规定 [19]。我国立法的浅尝辄止，远远无法满足网络环境中著作权默示许可的现实需求，也无法发挥其应有的独立价值。在不改变现有的著作权法结构的前提下，应当将这一授权许可模式引入著作权法，进一步构建完善著作权默示许可使用制度，尤其是在信息网络环境下作品传播过程中的适用，从而形成一个完整的作品使用制度体系。
短视频的广泛传播是其生命力所在及盈利的基础，与互联网开放、共享、效率的特性有着天然的契合性。在网络环境下，存在着一种“自生自发的秩序”，即短视频创作者既然自愿选择在特定网络空间发表其作品，且没有明确的版权声明或设置必要的技术措施，应当推定创作者默示同意作品被短视频平台用户自由浏览、转发、复制等，视为对网络上不特定人的关于信息网络传播权的默示许可。当然，即使在创作者默认的情形下，转发等行使信息网络传播权的行为仍然需要标明作者姓名、作品名称及来源并不侵犯作者的合法权益。如果没有恰当的表明作者身份，则仍构成侵权行为。合理使用范围外的使用则需要给付著作权人相应的报酬 [20]。默示许可是基于权利人在先行为而产生效力 [21]，是一种可自由选择的机制，体现了对权利人意志的尊重。如果著作权人选择接受著作权默示许可规则，则作品使用者可以默示许可成立为由进行抗辩；若著作权人明确拒绝许可时，便进入合理使用制度的衡量体系。
5. 结语
“智能剪辑”短视频俨然已成为“互联网+”时代的主流传播方式之一，在拥有巨大经济利益和发展潜力的同时，也面临着不可规避的法律问题。我国对于短视频行业的版权保护仍处于探索期，如何平衡版权人、作品使用者和短视频平台三者之间的利益既具有理论上的探讨价值，又是司法实践中的难点问题。本文篇幅有限，只选择部分重要问题进行简单研究，希望可以引起理论界和实务界更为广泛而深入的讨论。