1. 引言
直播销售诈骗作为一种新型诈骗模式，其非接触性、诈骗对象不确定性、共犯性等一系列新型特征，使得该类诈骗在犯罪停止形态认定上存在一定困难，故针对典型性案例的剖析便显得尤为重要。以案例为指导，归纳此类诈骗的一般行为模式，更有利于既遂与未遂状态的界分。
2. 燕窝风味饮料案详情与分析
当前直播诈骗较为知名案例为燕窝风味饮料案、茅坛案、钻石瓶盖案。其中，燕窝风味饮料案涉案金额巨大且社会影响极其恶劣，虽刑事犯罪特征明显但并未进行刑法规制，使得该案成为直播诈骗的典型性案例。
2.1. 燕窝风味饮料案案情梗概
2020年10月25日，某团队主播在直播带货时公开销售了一款名为“茗挚牌小金碗碗装燕窝冰糖即食燕窝”的保健食品。
2020年11月4日，有消费者质疑该即食燕窝系糖水而非燕窝，并要求团队负责人对此做出解释。随后，团队负责责任于旗下一主播直播间内进行回应，期间团队负责人开启数罐新燕窝并拿出了该产品检验报告以证明该产品确系燕窝，且声称此事系敲诈勒索。
2020年11月6日，某团队官方微博发布律师声明，称所售燕窝为合格正品。并委托律师对该事件进行调查取证，将追究“恶意诽谤人员”相关法律责任。2020年11月27日晚，团队负责人于微博平台发布了《写给广大网友的一封信》，承认在销售过程中却有夸大宣传相关错误，将召回全部售出产品，并退一赔三。据悉，该产品共售出57,820单，销售金额15,495,760元，共需先退赔61,983,040元。2020年12月23日，广州市场监管部门公布该案调查结果：在此次燕窝销售过程中，涉事直播公司存在引人误解的商业宣传行为，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，市场监管部门拟对其做出责令停止违法行为、罚款90万元的行政处罚。快手官方将团队负责人辛某的快手账号被禁60天。
本案中，职业打假人王海曾提出三点论断：1) 该团队所售燕窝仅为饮料。2) 该风味饮料属于不符合食品安全标准的食品，消费者可要求退一赔十。3) 对该风味饮料进行不实宣传属于欺诈。2020年11月19日，王海在微博发布了检测报告，报告称“该糖水不含蛋白质和氨基酸，检测结果唾液酸含量高达万分之一点四”，产品售价与成本差距悬殊 [1]。
2.2. 燕窝风味饮料案分析
诈骗罪既遂状态的成就的基本构造为：行为人实施欺骗行为→受骗者产生或继续维持错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三人取得财产→被害人产生财产损失 [2]。
首先，本案涉案团队负责人及其团队成员在以公开销售产品为目的直播过程中，明确宣传所售产品为“燕窝”、“纯天然燕窝”、“纯正燕窝”，但所售产品实质上为唾液酸(燕窝有效成分)含量为0.014 g燕窝风味饮料，性质上与纯燕窝产品存在极大差距，本质上并非一般相对人认识中以高档补品为定位的燕窝。针对上述客观事实，涉案团队负责人及其团队在明知该产品并非一般相对人观念中“高档补品”或“纯燕窝”的情况下，虚构燕窝风味饮料即为燕窝，刻意隐瞒燕窝风味饮料与燕窝之间的重大差异，客观上达到了虚构事实、隐瞒真相的程度，应当认定为诈骗行为。因此涉案团队及其负责人在第一次直播过程中的诈骗行为可视作本案中的犯罪着手，第一次直播应认定为着手时间。
其次，基于该团队及其负责人虚构事实、隐瞒真相的行为，使得直播受众产生了风味饮料系奢侈品燕窝的错误认识，进而导致直播受众于平台签订买卖协议，最终产生了财产损失。本案涉案金额巨大，影响恶劣。事后虽提及退一赔三补救措施，但事后补救行为并不影响本案犯罪事实的认定。
由上述分析可见，涉案团队负责人及其团队涉嫌诈骗罪，系共同犯罪。应当认定其着手时间为实施欺骗行为时间，即旗下主播于直播销售过程中针对消费者进行误导，将燕窝风味饮料采取虚构事实，隐瞒真相的方式误导消费者，产生消费者财产法益受损的现实紧急状态的时间段。且涉案团队负责人及其团队成员针对不特定消费群体的连续不断诈骗，本质上为连续犯，故消费者质疑期间涉案团队负责人“辟谣”行为不再认定为着手，犯罪着手时间为2020年10月25日。
涉案团队负责人及其团队于2020年11月27日晚发布声明，就涉案产品采取禁售、召回等措施，不再售卖该风味饮料，客观上终止了消费者法益侵害现实紧急状态，应认定为此次犯罪行为的终止。但涉案团队负责人及其团队的犯罪既遂形态认定尚存争议。
3. 诈骗罪既遂标准相关争论
3.1. 财产损失不要说
对于诈骗罪既遂，财产损失不要说认为行为人取得财产是诈骗罪既遂的标准 [3]。即被害人因行为人进行欺诈后，被害人陷入错误认识而自觉交付财物，因此诈骗罪既遂 [4]。
在直播中，欺诈行为实质是主播的虚假宣传与隐瞒产品真相的行为，可是部分虚假陈述，也可为全部虚假陈述，其目的在于使消费者产生错误认识进而处分财产缔结买卖合同。涉案团队负责人在直播中宣传其带货产品系100%天然纯燕窝产品，可美容养颜具有极高营养价，后证实该产品燕窝有效成分含量小于1%，但该产品的确系燕窝风味饮料属于广义上的燕窝产品，本案中涉案团队负责人仅针对产品构成进行虚假陈述，但造成了观众的错误认识并进一步造成观众缔结买卖合同。因为直播带货系网络销售产品，故受害人基于错误认识下单购买后，钱款并未直接由犯罪人所直接占有，而是由直播平带或直播平台授权单位进行占有，在被害人主动确认收货或系统确认收货后，再由直播销售平台扣缴相应手续费后转款至犯罪人账户。据此，若根据财产损失必要说观点，只有在被害人确认收货后犯罪人即可构成既遂，而犯罪人对于已下单但并未确认收货的被害人构成未遂。在中止销售该款产品后，犯罪终止，若同时存在犯罪既遂与未遂，故按照较重的刑罚进行处罚。综合上述观点对于直播诈骗既遂标准的论述，可归纳：犯罪人通过直播采取虚构事实隐瞒真相行为→被害人基于错误认识下单订立买卖合同→直播平台代收被害人货款→被害人确认收货或自动收货→平台扣除手续费→犯罪人取得诈骗赃款。
3.2. 财产损失必要说
与财产损失不要说相对，财产损失必要说则主张犯罪既遂须导致被害人产生财产损害，但在财产损害认定上存在不同观点。刘明祥教授认为，所谓财产损害，是指整体的或实质上的经济损失，不是指特定财产的丧失 [5]。且如果只考虑了被骗者交付财物这一面，以此作为判断财产损害的根据，完全不看行为人同时向其支付了价值相当的财物这一面，这是不公平合理，也不能为公众所接受的 [6]。因此，直播诈骗犯罪只要给付了与货款相对价值的财物，就不构成犯罪，更无既遂可言。另有观点认为，财产犯罪的构成要件结果是使被害人遭受财产损失，且即使提供了相当对价，但如果没实现被害人交换目的，仍因认定存在财产损失 [2]。若依照诈骗罪等价交换不视为财产损害这一观点，直播诈骗出售虚构事实隐瞒真相的A产品，被害人将之理解为价格高昂的B产品并以低廉的价格购入，因被害人所给付之对价与A产品的实际市场价格一致，因此被害人并未产生财产损失，故不成立诈骗罪。若按照购买目的失败成立财产损失这一观点，意欲购买B产品的被害人因直播诈骗行为人的虚构事实隐瞒真相行为产生了错误认识从而购买了A产品，因被害人购买目的丧失故成立诈骗罪，给付了对价产品并不能阻却犯罪的既遂。可见财产损失必要说虽承认诈骗罪的既遂应当以被害人产生财产损失为准，但在财产损失认定上存在偏差。故在财产损害必要说视角下的直播诈骗既遂模式为：犯罪人通过直播采取虚构事实隐瞒真相行为→被害人基于错误认识下单订立买卖合同→直播平台代收被害人货款→被害人确认收货或自动收货。
3.3. 小结
由上述争论可见，我国学界对于诈骗罪既遂标准的争论在于“财产犯罪是否应该以被害人产生财产损失为既遂标准” [7]。对此，我国《刑法》分则对诈骗罪规定为“诈骗公私财物，数额较大的”，立法例虽未规定必须使被害人产生财产损失，但基于财产保护秩序与社会一般观念而言，要求财产犯罪必须使被害人产生财产损失是值得肯定的。因为刑法对于财产法益的保护，只包括本权、具备合法基础之占有、权利人可通过法定程序恢复的财产性利益，可见此类法益均与权利人有着较高的依附性，上述权利以及实际财产的损失当然会导致被害人的积极财产减少或消极财产增加，对于被害人而言即为权利之减损，符合犯罪对于法益侵害的固有模式 [8]。再者刑法所保护的财产法益必须具有合理的财产权利基础，因此对于非法财产，例如毒品、枪支弹药、高危化学物品、核原料、非法债权等财产法益并不予以保护。换而言之，权利人因不具备合法权利基础，故刑法不视为其享有权利之财产为其财产组成部分，故对该部分财产进行剥夺不属于侵害占有人法益不构成权利人财产的消极减少，这也能侧面佐证我国刑法对于财产犯罪必须要求被害人产生财产损失这一认定观点。值得一提的是，若将财产犯罪完全视为侵害财产保护秩序的犯罪而无视被害人财产损失这一法律现实，那将直接导致财产犯罪转化为对法定秩序的犯罪，这将无形中扩大化犯罪圈，且容易导致财产犯罪既遂标准过于宽松这一认定弊病。财产损害必要说虽符合刑法规定之本意，但对于给付对价货款不构成诈骗罪这一观点尚存疑问。因为首先应当明确，被害人的财产损失不一定是单纯的财产积极财产减少，消极财产增加，还包括财产的使用目的失败 [9]。首先应当明确，被害人的财产损失不一定是单纯的财产积极财产减少，消极财产增加，还包括财产的使用目的失败。在直播诈骗中，一般观众在主播的虚构事实隐瞒真相下，与主播或其所在公司亦或是第三方公司订立买卖合同购买虚假宣传产品。买卖合同订立后，被害人处分财产而购买到与宣传产品不符产品，例如被害人意欲购买燕窝，但实质上购买到的是燕窝饮品，被害人想通过燕窝补充营养、作礼品进行赠送等一系列购买目的失败，实质上产生了财产损失。虽被害人能通过售后进行退款，但我国对于“燕窝”产品并未有明确法律法规规定其有效成分唾液酸的含量，无法以产品质量不达标的由进行退换货，更兼开封食用后，商家会以影响二次销售为由拒绝退货。由此可见，在被害人下单时，其购买目的已经失败，产生了狭义上的财产法益侵害，只不过未达到既遂的程度罢了。因此，直播诈骗犯罪行为，应当以被害人财产损害为既遂标准。
在直播诈骗犯罪中被害人在直播主体的夸大产品功效、价值等一系列虚构事实隐瞒真相的宣传、劝诱下，通过下单购买的方式进行消费，通过转移财产获取与宣传不符的其他产品(多为冒名产品或授权挂靠产品)。在此过程中，被害人多通过支付宝、微信、信用卡等方式进行消费，货款由被害人账户转移至平台，平台便获得了货款的所有权，被害人积极财产减少进而产生了财产损失，更兼大多数直播平台规制并不完善，被害人虽知受到欺骗，但鉴于财产损失较小，事后维权困难等因素，并不会选择退货，导致了被害人财产的实质性减少。进一步而言，直播诈骗被害人财产损失来自于因犯罪人虚构事实隐瞒真相所导致的积极财产损失，具体表现为虚拟账户的积极财产减少。此处财产损失，实质上是将被害人对货款的所有权改变为对商户的债权，债权属于请求权，在法的保护顺位上劣后于所有权，因此被害人因权利性质变更产生了财产损害，且以经济的角度出发，货款在被害人所有下的收益、变更等权利就受到了侵害。因此，直播诈骗犯罪的财产损害数额应当以被害人付款为准，既遂标准为财产权益受损，因此直播诈骗犯罪的既遂标准为被害人收货成功为标准，并不一定要求犯罪人取得货款。
4. 直播诈骗犯罪既遂应当以被害人确认收货为准
4.1. 被害人未确认收货一般不视犯罪既遂
就诈骗犯罪的财产损害产生时间通说而言，犯罪人成立稳定的对财务的占有导致被害人产生财产损失即可构成既遂，若犯罪人将财产让与他人占有，则应当关注该占有对于犯罪人而言是否具有排他性 [10]。在直播诈骗中，被害人未确认收货一般不视为犯罪人成立稳定占有，不能直接认定为诈骗罪既遂。
首先，犯罪人并未占有财产，故不产生实质性财产法益侵害。就稳定的占有概念而言，稳定的占有指犯罪人对于犯罪所得财产产生了排他性的稳定占有。在直播诈骗犯罪中，犯罪人在被害人付款之时并未实际上获得货款的所有权，而是由平台控制人与操作员控制下的平台(以下简称平台)代为收取相关款项，只有在被害人确认收货、收货期限届满自动收货后，犯罪人才能收取经过平台扣除手续费之后的货款，因此直播诈骗中除收货事由发生外，犯罪人并未实质上获得诈骗赃款不构成排他性占有。其次，平台并无非法占有目的，不构成诈骗罪共犯。不同于一般意义上财产犯罪上犯罪人将犯罪所得财产交与同案犯，在直播诈骗中犯罪人与平台仅为商业合作关系，直播平台只基于二者之间存在的合同对犯罪人所售物品进行形式上审查，直播平台的实际控制人与操作人员并无诈骗的故意，因此犯罪团伙与直播平台并非诈骗罪的共犯，直播平台在大多数情况下只能称得上是独立第三方，并未偏向犯罪人或被害人且无非法占有故意。故直播平台并无为犯罪人暂存财产的意思，不能认定为犯罪人的构成排他性占有。最后，受害人尚存事后救济可能。在直播诈骗流程中，被害人基于主播的诱骗，进而与主播所在公司签订买卖合同，此时钱款并未直接交付与犯罪人，而是基于犯罪人与直播平台之间的协议，由直播平台代为保管。若在交易期间被害人发起退款，基于七天无理由退款等相关规定，被害人依旧可以在平台处取回货款。故被害人在付款后，依然存在通过退款程序重新取回财产的可能，因此亦称不上犯罪人成立排他占有。
综上可见，通常情况下犯罪人与平台并无同谋的情况下，只有收货事由产生后，被害人彻底丧失对于货款的一切权利进而产生了财产损失，诈骗罪既遂。特殊情况下，平台与犯罪人具有诈骗共谋意思且实施了代为收取货款的行为，则犯罪人成立稳定占有，被害人丧失权利，诈骗罪既遂。直播诈骗有着明显的阶段性特征，正因阶段性特征的存在故产生了犯罪人占有的分离，但本质上依旧是平台占有意思的判断问题，因此在具体的既遂认定中应该注重平台在直播诈骗犯罪中的重要地位。就燕窝风味饮料案为例，本案中并未出现平台与涉案公司之间的勾连情节，故不应认定在直播诈骗中不应认定平台为共同正犯，因此平台对于燕窝风味饮料货款的收取并不能视为犯罪人对于赃款产生了排他性占有进而产生了财产实质性损失。总而言之，平台代收货款不能认定为被害人产生了实质性财产损失，仅能够认定为不具有非法占有目的的第三人取得财产，因此付款行为不能直接认定为既遂。
4.2. 仅“收货”阶段产生实质性财产损害
就诈骗罪的一般构造而言，既遂必须经历以下阶段：行为人实施欺骗行为→受骗人产生或继续维持错误认识→受骗者基于错误认识处分财产→行为人或第三人取得财产→被害人遭受财产损失 [11]。直播诈骗不同于一般诈骗犯罪，在“行为人或第三人取得财产”这一阶段产生了干扰因素，即上文所述平台代收货款不能认定行为人或第三人取得财产，因为被害人尚存合法救济途径且平台并无非法占有目的。那被害人付款是否可以认定被害人财产法益侵害？付款产生的法益侵害程度是否可以直接认定为被害人产生财产损失？对此本文存在以下发现。
首先，被害人自付款之时起，产生了财产法益现实、紧迫的侵害风险。我国对于诈骗罪既遂标准的通说认为，诈骗罪既遂应当对被害人造成财产损失，此处的财产损失指的是整体财产上积极财产的减少或消极财产的增加。在直播诈骗中，被害人基于错误认识而签订买卖合同并且付了货款，此处被害人积极财产减少(减少货款对应金额)但为何不认定为财产损失呢？本文发现，被害人所付款项系中立第三人平台收取，被害人尚存通过退款等自力救济法益侵害的可能，并不能直接认定为财产损害。且财产犯罪人在并未对财产犯罪对象形成稳定控制的情况下就对其认定为既遂，例如燕窝销售案中若仅仅以被害人付款数额进行认定，那明显是突破了财产犯罪既遂认定标准的同时过度加重了犯罪人的情节，这显然是不符合刑法解释原则的。那是否应当认定平台代收货款不具备法益侵害性呢？这显然也不符合刑法对于财产法益的秩序保护，因为我国对财产法益的保护通说认为，刑法所保护的财产法益包括本权、有理由之占有、行为人可通过法定程序恢复之财产以及财产性利益，对于上述法益的侵害不仅指实质上的损失，还包括对于财产法益的侵害紧急状态 [12]。直播诈骗被害人受侵害的是货款的所有权，属于刑法所保护的本权，在财产脱离被害人控制之时虽不能认定产生了实质上的财产损害，但确实产生了财产法益现实、紧迫的侵害风险，因此应当承认被害人付款对于货款的法益侵害性。那直播诈骗中被害人单纯付款的行为是否应当认定为未遂？这需要分类进行讨论。若直播诈骗行为人与平台系共同犯罪，那根据共同犯罪中一人行为共同负担原则，且犯罪人对被害人财产产生了稳定占有，自然应当认定为既遂。若直播诈骗人与平台并无共犯情节，那此时被害人仅产生了财产法益现实、紧急的法益侵害风险却并未产生实质性财产损害，故犯罪停止形态应当认定为未遂。
其次，被害人付款所产生的法益侵害风险不仅来源于财产脱离被害人控制，还包括对货款的权利性质改变与保护位阶劣化。直播诈骗本身依托于网购合同，被害人虽然存在事后自力救济的可能，但对于货款的权利性质改变也可认定为财产损失。付款之前被害人对货款享有所有权，所有权属于对世权可衍生出对货款的使用、收益等权利，而付款后被害人对于货款转变为了对于平台的债权，债权属于请求权，法对于所有权的保护优胜于请求权，因此财产法益在整体上遭到了劣化，此种劣化也可认定为财产的损害，只不过并未达到实质性损害的程度而已。
最后，“收货”后被害人产生了现实财产损失。直播诈骗被害人在收货后取得了商品的所有权，诈骗人取得了货款的所有权，此时被害人彻底失去对货款的任何权利，购买目的失败且积极财产减少，财产损害最终产生，直播诈骗既遂。
因此，就财产法益角度出发，被害人单纯付款仅产生对货款的现实、紧迫的法益侵害风险，该风险的存在虽属于法益侵害，但程度远未达到我国财产犯罪既遂所要求的“财产损失”程度，故直播诈骗中被害人单纯付款不能认定为诈骗罪犯罪既遂而应认定为未遂。被害人最终丧失对货款的一切权利系“收货”这一行为导致，故只有“收货”事由出现并经由被害人做出确认，方才产生财产损害，诈骗罪宣告既遂。
5. 结语
当前我国网络技术发展迅猛，依托于互联网发展的网上销售模式也借着这股东风，大有取代传统线下销售，成为我国人民首选购物模式的趋势。但也正是网络销售模式发展过快，从而导致大量侵权甚至犯罪行为未能得到有效规制，直播诈骗便是借助着一系列知名人物“带货翻车”，才逐渐走入人们的视野。因此，出于维护互联网商业良性发展与发挥《刑法》的行为规范、评价功能目的，对于该犯罪类型，必须做到法不缺位，依法规制。拙文一篇，意在借着直播诈骗既遂标准认定，以期能为我国互联网财产犯罪的《刑法》认定尽绵薄之力，更希望能借此文达到抛砖引玉效果，为我国相关问题的学术研究，引出更多高质量、高水平的文章。