1. 引言
信息化时代下，人工智能的发展迅速，其功能和应用开始涉及人类生活的各个方面。2017年，机器人Alpha go在世界围棋峰会上打败了当时世界排名第一的围棋冠军柯洁一事震惊中外，人工智能的自主意识问题开始进入大众视野。2019年，人工智能生成物著作权第一案诞生，北京互联网法院就菲林律所提出百度公司侵犯其利用“威科先行”法律信息库生成文章的著作权做出判决，认为涉案文章中由原告人独立创作完成的文字内容属于作品，而基于“威科先行”可视化功能自动生成的图形内容则因其创作主体脱离自然人的范围不受著作权法保护，法院对人工智能生成物与作品的联系及其权利归属问题做出了正面回应，支持智能软件使用者可以以其他合理方式收益但不能以作者身份获取著作权权益1。2020年，深圳南山区法院就腾讯公司诉盈讯公司侵犯其名下机器人dreamwriter生成内容的信息网络传播权作出相反的判决，对涉案文章属于著作权法所保护的法人作品进行了认定，并支持由原告腾讯公司享有相关民事权益2。
实务界在处理人工智能生成物相关案件时的价值取向多有不同，学界对此同样众说纷纭，如何看待人工智能及其生成物在社会中的地位与作用并恰当处理与之相伴而生的法律争议及现实矛盾还需展开多层次研究，本文将从人工智能及其生成物的概念与特征入手，参考我国《著作权法》中对作品独创性的认定探讨人工智能生成物的可著作权性，并将人工智能的可意识能力作为其生成物权利归属的重要判断依据展开详细分析。
2. 人工智能生成物的属性
2.1. 何为“人工智能”
不论是弱人工智能、强人工智能或是超人工智能都不具备生物特征，与生命体有本质的区别。从社会角度看，人工智能缺乏人类所有的情绪和心智，在与之相关的事件中，人们大多认为人工智能的做法是基于其代码模型而非独立判断；从法律角度看，人工智能缺乏自由意志，不具有意思能力，可以正确履行系统设定的义务但难以正确履行遵守善良风俗的义务，缺乏责任判断标准 [1]，且在人工智能无独立财产的情况下，一般不会被人们考虑或者接受为追责对象。
当未来人类可为人工智能模拟出神经构造中生物体特有的情感功能后，强人工智能是否可具有主体资格的问题仍有待进一步讨论。计算机科学之父艾伦·图灵早在1950年就以人工智能的可思考性为课题提出了著名的图灵测试用以判断人工智能的自我意识能力，可见计算机的发展从开始就已经融合了对机器自我意识能力的研究3。2017年，沙特阿拉伯成为了第一个赋予机器人公民地位的国家，他们认为机器人Sophia拥有自己思考的能力，应给予相应平等的待遇 [2]。那么今后有自主意识的强人工智能甚至超人工智能是否仍然被归属于“创作工具”而否认其自主意识，否认其主体资格，笔者认为有待进一步研究。
2.2. 何为“人工智能生成物”
学界对人工智能通过自身算法运作产出的成果有诸多不同的称谓及具体解释，目前大多数学者支持采用“人工智能生成物”这一说法。在著作权领域，“生成物”这一概念并不等同于作品，因此，该称谓可将人工智能生成物置于一个相对中立的地位加以考量 [1]。
人工智能在运行过程中往往离不开初始数据和基础资料的输入，大部分弱人工智能无法突破程序的设定，以代码没有涉及到的方式凭空“创造”。但从人工智能生成物最终呈现出的形态中可见，实践中已有许多人工智能生成物在具体内容、思想表达、组织构造等方面已经做到了脱离或者超越指令的限制，且并非是对参考数据的呆板复制和模仿，具有了现实意义上的使用价值，从这方面说，笔者认为将人工智能生成物的概念框架在机器导出内容上具有一定局限性。如果说弱人工智能产出的成果，难以被认定为是作品，那么拥有自我意识的强人工智能通过算法学习以自主方式产出的成果是否能被赋予作品属性呢？
3. 人工智能生成物的可著作权性分析
我国《著作权法》未对其所保护的作品做出明确的定义，从构成要件来说，人工智能生成物可著作权性的分析离不开对其独创性的判断。
3.1. 人工智能生成物独创性分析
美国联邦法院在1991年的Feist案后，对独创性的认定要求从原先的只要作品属于法定种类并由作者独立完成变为了“最低限度的创造力”，认为“额头上的汗水”原则不再能用以肯定一件作品的可版权价值4。大陆法系则更严格地认为作品是作者人格的延伸，是个体自我思想的表达，是灵感与创造力的结合。法国最高法院曾对作品独创性做出解释，将作品独创性和作者个性进行联系，认为应当保护作者“创造性的选择” [3]。
我国著作权法沿袭传统作者权制度体系，在实务中注重保护作者人身权利的同时也强调保护作品财产权益，理论界对作品独创性的认定有着较为丰富的主张，不少学者提出观点，认为可以从“独”和“创”两个角度分别分析独创性的内涵 [4]，刘春霖教授认为独立性是指作者的独立思考，人类创作离不开对前人文化成果的学习和突破，这种独立性是一种相对独立，而创造性强调智力创作，创造性劳动是一种排除纯粹劳动和间接性劳动的智力创造活动 [5]。王迁教授则认为判断创造性应回到作者本身，支持作者个性说的同时要求作品应达到一定创造性标准 [6]。
笔者认为，正如人类作品独立性分析应当考虑吸收学习他人文化成果这一前提而提出相对独立的观点，在人工智能生成物的独立性成立上也应具体分析其基础算法和数据收集对结果的影响，不可孤立地认为人工智能生成物的产生不具有独立可能性。就创造性而言，党玺教授认为，可依据“思想–表达两分法”分析，从人工智能运作过程中因数据的随机性和复杂性而具有超越人类作品甚至“突破人类固有思维” [4] 上可见，人工智能生成物同样具有符合作品创造性要求的可能性，满足“最低限度的创造力”。
3.2. 人工智能生成物可著作权性分析
目前学界对“最低限度的创造力”并未有明确的标准，参考英美法系和大陆法系的观点，判断人工智能的“独立创作行为”，还应结合自然人创造人工智能时劳动投入及人工智能本身的智能运作体系进行考量。自然人在创造人工智能的过程中所预设的诸多算法体系应被视为凝结在人工智能生成物上的人类先前创作行为 [1]，但同样不可否认人工智能通过类人化的算法创作方式以非受控于人类操作的工作模式对人工智能生成物的产生所作出的必要贡献 [7]。
现阶段人工智能以各种形态被应用于文化、艺术及科学领域，其中大多数需由人类主导操作，人工智能无法脱离计算机所特有的人机交互性，那么从社会一般人的思维出发，人们依然会将此类人工智能视为传统的“创作工具”。笔者认为，这些具有工具属性的弱人工智能依据被输入的数据文本以不同表达形式自动生出新内容，或者对数据进行填补，延伸出更加具体规范的内容都离不开自然人的参与，自然人设置程序的行为于人工智能而言如同搭建地基，对其生成物的产生基础性影响，人工智能在自然人输入指令后开始运行，其生成物的生成过程及结果仍框架在一定范围内，总体可视为是自然人在使用一件智力成果创造新的成果，即自然人为此类人工智能生成物的真正行为主体，就此而言，弱人工智能之生成物同样应受到《著作权法》的保护。
同时，从人工智能生成物的生成路径可见，人工智能因其收集数据的广泛性及数据筛选过程中可能存在的随机性，会相应产生更多“文化垃圾” [8]，在最终认定人工智能生成物的作品属性前，参考图灵测试中将“不可分辨于人类的行为”5作为判定人工智能意识能力的标准，以人工智能生成物符合独立创作和排除侵犯他人著作权及“不可分辨于人类作品”作为判定标准也具有一定合理性。
而在未来人工智能中，强人工智能、超人工智能所拥有的自主思考能力使其脱离了单纯的辅助性。刘春霖教授认为“人工智能创作的本质在于‘计算’”，人工智能的“深度学习”功能是系统根据原先已设定好的程序不断采集网络空间实时更新的数据材料，补充修复已有算法，通过机械运行算法进行“创作”，从而否定了人工智能的“创造力” [3]。吴汉东教授则认为人工智能的运作与传统计算机的运作不同，应承认人工智能在算法运行过程中超越人类行为所作出的“实质贡献”，赋予人工智能相对的“机器作者”地位，将人工智能生成物视为一种人与机器共创的特殊“合作作品” [7]，在人工智能生成物的属性上做出了新的思考，从主体资格上肯定了强人工智能、超人工智能自我意识能力价值。
人类历史经历漫长的发展，在不能解释自然现象的时代，人们虚构神话作为生存的信仰，随着人类自我意识的觉醒，“人类中心主义”的主张成为新一代“真理”，而真理是相对的，人的思想是不断进步的。有学者提出观点，认为人类独霸世界的时代正在不断衰落，人类、动物甚至机器人共享自然的时代将成为现实 [7]。笔者于此并非支持“后人类时代”机器人主宰世界这一理论，但从地球自愈的角度来看，以大胆的眼光看待未来人工智能的主体资格是具有一定可能性的，在此基础上，由人工智能独立创作出的“作品”则应被视作具备可著作权性。
4. 人工智能生成物的权属模式
学界在人工智能生成物的可著作权性上存在相反立场，但少有学者从人工智能生成物的市场流通问题上进行批判，从维护市场秩序、鼓励交易的角度上来说，最终确定人工智能生成物的权利归属至关重要，结合对人工智能生成物可著作权性的研究，世界各国在此问题上有诸多不同的态度和立法现状，主要分为创作者权属模式和投资者权属模式两大类 [7]。
4.1. 创作者权属模式
“创作者权属”观点认为直接参与人工智能算法运作的多类“主体”应享有人工智能生成物的权益，其一以民法孳息理论进行解释，将人工智能生成物视作物之衍生物，是无机出产的天然孳息，那么人工智能生成物的权属归于原物所有者或程序开发者 [9] ；其二则是赋予人工智能人格独立，将人工智能视作“机器作者”与人类共享作品所有权 [7]。
第一种理论采用相对保守的思维方式，传统孳息理论基于保护劳动和确定孳息权属的目的产生并发展，将人工智能视作可以出产不同果实的果树，智能系统的开发者就像果树的栽培者，而人工智能的使用者则是果树的养护者和所有者，从“额头出汗”主义来说，保护对结果付出劳动之人的相应权益是有必要的。但从权利保护的方面而论，也有学者提出将人工智能生成物完全划入物权体系中不利于保护人工智能生成物作为一种智力成果在复制、发行方面的权益 [10]。
第二种理论以欧盟为代表，欧盟认为应为人工智能特别立法，把最先进的自动化机器人以“电子人”名义赋予特定法律地位，倾向于肯定人工智能在其生成物上的独立权益。创设“电子人”的法律体系目前尚未投入实践，处于较为理想化的状态，学界对此也有诸多争议 [11]。
笔者认为赋予无自我意识的弱人工智能以人格独立从其存在现状来看并不符合“电子人”立法法意，而从财产权人格学说上，以发展的眼光看待强人工智能的主体资格能力则具有一定的可行性。在肯定强人工智能、超人工智能自我意识能力的基础上，将人工智能独立生成物归于人工智能自身所有，这个观点对传统著作权理论提出了一定的挑战，在传统著作权体系中自然人、法人可成为创作主体，著作权法对法人作品做出了特殊规定，法人作为法律拟制主体，可以经由法定程序代表团队进行“意识创作”，行使作者权利并承担相应责任，但法人从本质上来说是由自然人组织集合而成，以法人作品规制具有自我意识能力的人工智能独立生成物存在一定局限性，据此而言，在实践所需的情况下构建新的权利保护体系具有一定的价值。
4.2. 投资者权属模式
投资者权属制度则认为智能技术的主要开发者和所有权享有其生成物的主要权益。许明月教授认为以邻接权方式将人工智能生成物的权属归于投资者在保障人工智能生成物创作价值和保护自然人创作动力上能起到平衡作用 [12]。当前澳大利亚等国家已经着手参考邻接权对人工智能生成物进行保护，从人工智能生成物的外观表现和读者主义等多角度承认人工智能的专有权利，但并不据此混淆人工智能的主体资格 [13]。学者易继明提出以导演导戏的方式加以理解 [14]，人类是数据输入者，人工智能按照原有算法模型的牵引结合大数据的导向进行加工演绎最终生成一个成果，一部戏剧结束后演员对自己表演的精湛程度具有著作权，但整部戏剧的著作权不属于演员个人，将人类视作导演，算法演绎的程序相当于编剧编写的剧本，人工智能则是将戏剧呈现出来的演员，演员对整个戏剧的质量起着关键的作用，人工智能生成物的最终价值也与人工智能本身对其的润色有着直接的联系。据此分析，笔者认为在弱人工智能占据市场大部分份额的阶段内，参考邻接权对符合条件的弱人工智能之生成物进行具有现实价值，但当人工智能拥有自我意识后，人类的数据输入不再是人工智能生成物产出的前提要件，那么在人工智能生成物权属上借鉴邻接权思想则存在一定相悖性。
基于推动经济发展的目的，鼓励资本向科技流动具有相对积极意义。例如前文所述“中国AI作品第一案”6肯定了腾讯公司对dreamwriter生成物的所有权，肯定企业对人工智能生成物的所有权在一定程度上可以说借鉴了专利法制度中为解决产品研发者、企业与购买者三方之间的矛盾而设置的利益体系。 [15] 从一方面来说，投资者在科技发展中往往承担一个重要的推动作用，联系美国雇佣作品理论的发展， [8] 资本的推动力具有不可忽视的实际价值；从另一方面来说，投资者所搭建的人工智能使用框架与个人相比更加成熟稳定，例如在艺术领域具有明显高于常人的临摹能力的人工智能，如果不对其进行规范化、体系化的限制就有可能做到以假乱真其他自然人作者的具体作品或风格，不加以控制流入市场则会对自然人创作创新及艺术市场的正常发展产生明显不利的影响，甚至可能引发经营者不正当竞争及企业乱象。
5. 总结
智能革命的到来给人们的生活带来更多便利，曾流于科幻小说的美好愿景或将逐渐成为真实的“人工智能+”，同时，人工智能带来的不可预测性和未来发展的不可控性也让人们感受到了风险和挑战。
从哲学意义上说，新事物的发展往往是曲折而前进的，在当前人工智能的发展初期，“人工智能威胁论”仍存在于社会的声音中，英美法系受国家重商传统的影响，将版权的保护与商业活动中作品的复制、传播及收益紧密相联，美国司法实务中并未因此承认过人工智能生成物的“作品”地位 [8]，但英国在“计算机生成的文学、戏剧、音乐或艺术作品”上做了明确的立法保护，世界各国对人工智能生成物的可版权性莫衷一是，在是否进行立法保护的问题也持有多种态度 [16]。笔者认为，在实践中赋予人工智能生成物相当的法律保护地位具有一定的必要性，从作品独创性上分析人工智能生成物的可著作权性，弱人工智能作为“创作工具”不应成为阻隔《著作权法》保护自然人智力成果的因素，而在未来超越传统著作权理论而使具有自我意识的强人工智能、超人工智能可获得民事主体资格的基础上，肯定其独立生成物的“作品”保护价值也具有相对逻辑性，目前我国在此类人工智能的法律规制上存在许多空白，对其立法还需结合我国国情和发展前景，参考国际潮流，以长远的目光加以考量。
与此同时，在人工智能生成物权利归属问题上可见，人工智能生成物在一定程度上冲击了人类创造财富的传统观念，而人工智能在人工智能生成物的产生过程中充当着一个不可替代的角色，从节约立法成本的角度来说，笔者支持参考邻接权制度对弱人工智能之生成物进行保护，人工智能生成物的所有权并不直接归属于程序开发者或是使用者，结合具体情形分析，考虑投资者获利的可行性。展望未来具有自我意识的强人工智能所创作出的人工智能生成物则应考虑人工智能本身的主体资格，人与机器共享权益的权属模式或具有一定可能性或可研究的价值。
基金项目
浙江万里学院国家级大学生创新创业训练计划项目“人工智能生成物的著作权归属问题研究”(项目编号：202210876041)研究成果。
NOTES
1参见北京互联网法院(2018)京0491民初239号判决书。
2参见广东省深圳市南山区人民法院(2019)粤0305民初14010号民事判决书。
3参见百度百科“艾伦·麦席森·图灵”词条， https://baike.baidu.com/item/%E8%89%BE%E4%BC%A6%C2%B7%E9%BA%A6%E5%B8%AD%E6%A3%AE%C2%B7%E5%9B%BE%E7%81%B5/3940576，访问日期：2022.11.25。
4See Feist Publications, Inc.v. Rural Telephone Service Co., Inc., 499 U.S. 340, 345 (1991).
5参见百度百科“艾伦·麦席森·图灵”词条， https://baike.baidu.com/item/%E8%89%BE%E4%BC%A6%C2%B7%E9%BA%A6%E5%B8%AD%E6%A3%AE%C2%B7%E5%9B%BE%E7%81%B5/3940576，访问日期：2022.11.25。
6参见广东省深圳市南山区人民法院(2019)粤0305民初14010号民事判决书。