1. 引言
近年来，积极一般预防理论在德国的兴起引导大陆法系国家刑罚制裁体系的预防性转向，其旨在通过法律教育促使公众产生刑法信仰，并通过对犯罪行为的制裁使得一般公众对违反刑法秩序的犯罪行为产生排斥。如罗克辛教授所指出，一般预防的积极方面反映在一般地维护和加强对法律秩序的存在能力和贯彻能力的忠诚上，由此刑罚的任务就是在法律共同体中证明法律秩序的牢不可破，并且由此加强人民的法律忠诚感 [1] 。而预防性制裁通过提早介入、扩大犯罪圈的方式，使得刑罚这一最为严厉的制裁手段规训公民行为与社会治理，难免对前置法的处罚范围产生影响；同时，作为一种昂贵的资源，刑罚适用的社会成本过高亦不利于社会稳定。因此，在轻微犯罪刑事制裁体系构建的过程中，需要立足于刑罚限缩论的立场，重视对刑罚观的探讨，通过刑罚以检验立法效果从而实现刑法观与刑罚观的有机衔接。
2. 刑事制裁体系的基本特征
随着劳动教养制度的废止，我国的制裁体系由原治安处罚、劳动教养与刑罚制裁三元体系转变为治安处罚与刑罚制裁相结合的二元体系。这对制裁体系发展产生了一定影响，原属劳动教养规制的部分行为事由被纳入刑罚制裁的范围，形成了我国现行的刑事制裁体系，具体来讲，入罪类型扩张与政策导向的特征较为突出。
2.1. 轻微犯罪扩张性
当下我国的刑事制裁体系较为明显的特征体现为轻微犯罪的扩张趋势，从刑法的修正过程中即可看出，自2011年《刑法修正案(八)》将醉酒驾驶行为入刑后，“醉驾型”危险驾驶罪跃居各类具体犯罪的榜首。根据全国检察机关主要办案数据显示，2021年第一季度“醉驾”稳坐第一大罪，检察机关起诉74,713人，同比上升1.1倍；数量远超起诉人数45,662人的第二名盗窃罪。危险驾驶罪近年来成为“第一大罪”，每年将30万左右的人贴上罪犯标签并使之承担过重的犯罪附随后果 [2] 。随着代替考试罪与高空抛物入刑，《刑法修正案(九)》与《刑法修正案(十一)》中微罪处罚范围进一步扩大。不可否认，当前刑法修正案微罪入刑的举措具有现实需求，且在现阶段为规范相关失范行为起到了良好的效果。
2.2. 刑事政策导向性
近十年来的刑事立法主要受到宽严相济刑事政策与总体国家安全观理念的指导，立法技术将以人民为中心的理念一以贯之。宽严相济的政策首次提出于2006年，其整体含义在于针对犯罪不同情况进行区别对待，要严格依照相关刑事法律做到宽严相济，罚当其罪。以《刑法修正案(八)》为例，其一方面提升部分危害程度高的犯罪法定刑，同时也包括部分罪名的非犯罪化处理，充分践行了宽严相济理念；而2014年总体国家安全观的提出促使刑法立法积极转变观念，通过维护各类法益安全实现对人民群众幸福感与安全感的保障，在该理念的指导下，《刑法修正案(九)》与《刑法修正案(十一)》在修订过程中将对人民群众法益安全造成威胁的部分失犯行为入刑。随着社会与个人对法益保障的诉求日渐强烈，刑事政策引导预防刑法立法的趋势所产生的客观问题需要针对性的解决方案，由此引发了刑罚限缩论视角的探讨。
3. 刑罚限缩理念的践行困境
现行刑事立法的犯罪圈扩张导致了刑法谦抑性的质疑，谦抑性理念认为，在安全刑法和预防刑法观的刑事政策视野下，犯罪圈的不断扩张有违刑法谦抑性，且刑法主张事后处罚，当前采取预防刑法的立法模式导致了犯罪惩戒的前置化，不利于刑法发挥人权保障机能。而当前刑法的处罚前置化和微罪入刑若超出了刑法的合理功能范围，容易导致刑法与行政法边界不清，削弱刑罚的威慑效果。当轻微犯罪立法已成事实，如何实现该类犯罪的刑罚制裁与谦抑性之间的平衡，需要刑罚限缩理念发挥协调机能。
采用积极的一般预防理念实施刑事制裁具有理论上的先进性与实践中良好的社会治理效果，但该理念同样存在局限，法律规范的制定偏重社会治理效果而具有工具主义倾向，造成了刑法与前置法之间的界限模糊。这不仅难以为司法实践中犯罪人的量刑提供理论依据，且难以解释刑罚设置的正当化，尚未完全被学界接受。但就现行刑事政策与立法的发展趋势，积极预防理念的践行可有效规制行为失范，顺应现阶段社会治理需要。为防止积极的一般预防理念过度扩张导致象征性立法增多而削弱实质预防效果，应当从刑罚限缩论的视角出发，探讨刑事立法与刑罚制裁的关系。立法的效果，最终应当通过刑罚来检验，如何做好积极主义刑法观与刑罚限缩理念的有机衔接是值得探讨的问题。目前，刑罚限缩理念在刑事实体法领域面临的践行困境可分为罪行设置、但书规定与定罪免刑三个方面。
3.1. 罪行设置
在罪行设置方面，对轻微犯罪行为施以刑事制裁取得了良好的社会治理效果，相关数据统计，据公安部相关数据，自2011年“醉驾入刑”以来，2020年每排查百辆车的醉驾比例比“醉驾入刑”前减少70%以上，这表明，全国范围内的醉驾犯罪率在十年间已经实现了大幅下降 [3] 。微罪入刑在规制失范行为，维护社会稳定与公众安全感领域产生了一定效果。随着城市化进程的快速发展，公众之间的“熟人社会”日渐式微，削弱了道德的制裁与约束作用，公民行为规制与社会安全治理的需求诉诸于法律的强制性规定。在预防刑法的立法背景下，此举切合我国当下应对新兴社会风险的法治实践，在可以预见的未来一段时间，微罪入刑可能是我国刑事立法中不可逆的发展方向。
3.2. 但书规定
但书规定能够通过司法适用发挥量刑规范作用，但适用条件有限且不宜过度适用。我国《刑法》第十三条但书规定：“但是，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”但书规定为相关行为是否认定为犯罪提供了量化标准，我国刑法理论界也达成了运用但书规定限缩犯罪圈的共识，但书规定也具有实现刑事政策的工具职能 [4] 。根据最高人民法院2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，准确把握和正确适用依法从“宽”的政策要求多次之处通过但书贯彻宽严相济的刑事政策理念。不过有学者也指出，但书在司法适用中存在“善意滥用”的危险，更甚者由“善意滥用”滑向“纯粹滥用” [5] 。可以说，但书规定为行为入罪提供了定量化标准，但立法的定量化操作与司法实践中的裁量并不统一，难以起到实质意义上的刑罚限缩效果。
3.3. 定罪免刑
刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”但在司法实践中适用免刑规定时，法官的自由裁量权较小，且在适用过程中可罚性的具体评价标准不清。从价值层面出发，我国刑法定罪免刑规定侧重维护秩序规范，有学者指出，我国的定罪免刑规定规范性评价的射程不仅包含了犯罪情节本身，还应该包括行为之后的情节和后果 [6] ，换言之，即“犯罪情节轻微”之表述既包含犯罪情节，又同时量刑情节考量。作为规范评价要件的量刑情节本身规定较为分散且包容性较强，故在司法实践中对可罚性的判断标准并不统一，再加之法官在刑罚适用过程中的自由裁量受限，并不利于刑罚限缩理念的践行。
4. 刑罚限缩的理论基础
作为预防性制裁体系规范化路径的指导理念，刑罚限缩理念具有其独特的理论基础，在刑事立法领域，刑罚限缩理念倡导刑事立法坚持政策导向，罪刑设置的合理布局；在刑事司法层面，主张发挥司法机关权力能动性，并倾向于犯罪的合作化治理。
4.1. 政策导向理念
刑事立法的政策导向体现于刑事政策能够推进刑事立法，且两者都以规制犯罪，预防再犯为目标，对公民进行法治价值宣示与规则意识导向。设置轻罪的理念之一也在于坚持宽严相济的刑事政策，一方面意味着对行为人的相关行为进行否定评价，并对社会公众宣示法秩序的价值取向功能，另一方面轻罪入刑在某种意义上可以强化规则意识，有利于培养公民的守法意识。故刑罚限缩的立法理念应当以坚持刑事政策的指导作用为出发点，刑事政策从刑事理念出发对犯罪情势进行考量，从刑罚施行出发对侵犯法益的失范行为惩戒和预防；刑事立法应当将刑事政策理念通过规范性文本的形式予以贯彻，但由于两者在刑事活动中分属于不同阶段范畴体系，故二者必然又各自不同的内涵与外延。在此基础上，刑罚限缩理念可以发挥保持立法与政策导向一致，避免二者相抵牾的作用。
4.2. 罪刑均衡理念
刑罚限缩立法理念的另一表现为在刑事立法过程中进行协调与平衡，即刑事立法扩张的立法技术制衡路径。具体地，在刑罚限缩理念下，坚持罪刑均衡的合理布局，通过立法技术协调立法过程，不能以新增加的都是重罪或者以入罪的必要性而随意进行重刑化立法 [7] 。保持失范行为入罪理性化，不能过度考量社会公众的犯罪化呼吁。坚持罪刑均衡的合理布局注重考量刑事立法的合理性，在将危害行为入罪时，首先考察欲增设的新罪与现行罪名体系之间的关系，准备纳入犯罪圈中的危害行为是否具有与此类似甚至更高的应受刑罚惩罚性的特征。此外，如何处理此罪与彼罪之间的关系，新增设罪名的设定是否达到了与其相当的法律效果，出现各种罪名是重刑化抑或轻刑化的处理。在预防刑法观下，积极增设新罪是否仅具有象征意义，有无损害刑法的稳定性、违反谦抑性之嫌。
同时，罪刑均衡要求对犯罪的制裁需有明确的处罚边界：犯罪设定需坚持立法“定性+定量”的模式，这既是我国刑法的特色，也符合刑罚的特性和刑法与其他部门法之间的关系。刑法作为保障其他法律实施的最后底线，其制裁的严厉性要求只有当行为对法益的侵害达到一定程度或相当危险状态下方可适用，而针对法益侵害轻微的行为不宜认定为犯罪。在定量方面，“数额较大”、“损失严重”、“造成严重后果”等表述作为犯罪要件的设置应当严格控制处罚界限，以避免滑向无边界刑法的困境。在社会政策、利益平衡的推动和促使下，基于应对某种危害行为的需要，刑法谦抑性没有得到立法主体的足够重视，从而将一般违法行为直接纳入到刑法条文之中 [8] 。为此，在刑法需要增设新罪的时候，应当注意前置性法律的配套修改，尤其对行政法中同类违法行为相关规定的修改。
4.3. 司法能动理念
司法权力能动，主要通过司法路径解决当前刑罚限缩在实践中所面临的难题。刑罚限缩在程序法方面面临的困境在于公安机关与检察机关的程序出罪权限制：公安机关的程序出罪权主要体现在立案决定权与案件撤销权中，但在刑事诉讼法及公安机关办理刑事案件程序规定中受到严格限制；而在检察机关程序出罪权中，相对不起诉的适用范围有限，且缺乏事后制约措施。而附条件不起诉的适用对象特定，司法实践的扩张适用于法无据。坚持司法权力能动性理念，即扩大公安机关从宽处理权和检察机关的起诉裁量权。同时，面对积极主义刑法观新增的犯罪以轻微罪为著，可以通过在司法过程中对我国《刑法》第13条“但书”规定的适用，保证处罚范围的合理性，在司法过程中限制犯罪成立，对于符合但书规定的行为，认为其不能达到犯罪遂要求的构成要件程度，进而不认定其构成犯罪，这涉及到司法裁判中裁判者对新增轻微罪条文规定的构成要件进行具体解释和适用，一定程度上通过最终案件判决结果为积极主义刑法观指导下的犯罪圈扩张进行限制，使刑法的处罚范围更加合理。
4.4. 合作治理理念
再社会化是刑事执行一直以来应当坚持的目标，该目标旨在使犯罪行为人通过刑事执行得到教育与改造，并且为刑罚执行完毕后在不犯罪情况下的正常生活做出相应准备。近年来对刑事政策的讨论偏重于社会预防，预防刑法观占据主导地位，刑法应当发挥保护社会免受犯罪人侵害与增强社会公众对法规则信赖的功能。刑罚目的逐渐忽视对犯罪人重新社会化的任务。既往犯罪人作为社会的一部分，若完全被排除在正常社会运转之外，非但对该类人群的基本权利造成侵害，还可能使刑法规制的效果适得其反，加剧社会的不稳定因素。在此基础上，应当坚持合作性犯罪治理理念，强调各方主体各司其职，充分调动各种社会资源，以达到最优的犯罪规制运营模式，吸收新社会防卫论的合理观点，新社会防卫论的代表人物马克·安塞尔对社会防卫论进行了修正：建议在社会和谐的背景下，用对犯罪预防和罪犯改造的更大关注来取代惩罚或惩罚性镇压。因此，该理论寻求推动一项使刑法人性化的运动，并通过民法和行政法、卫生、教育、福利和社会援助提供刑法外补救措施。新社会防卫论以人道主义、人权保障为基本立场，以保护个人为刑事政策出发点，认为犯罪人也有复归社会的权利，国家对犯罪人负有使其复归社会的义务。
5. 预防性制裁的规范化路径
本文认为，实现预防刑制裁体系的规范化路径最终依靠的是在预防刑法立法犯罪圈扩张背景下充分发挥刑罚限缩的功能。不仅在立法过程中需要通过立法技术和立法手段的改革以保障刑法规制范围的合理性，还需要在司法过程中保证处罚范围的合理性。具体来讲可以通过以下四点予以完善。
5.1. 比例原则的检视功能
运用比例原则以检视刑事立法是否必要，也是对以刑制罪理念的充分践行。具体而言，即发挥比例原则中适当性、必要性与均衡性三项子原则功能，在立法过程中重点关注犯罪惩戒与法益保护之间的关系。刑事立法通过设置刑罚的手段以保护法益，故比例原则的检视功能运作时，应当在定位值得保护的法益后，首先考量该刑事立法能否产生保护效果，其次考量刑事立法所运用的刑罚是否属于最小的侵害方式，最后考量刑罚的运用与法益保护效果间是否合比例性，以此判断犯罪处罚的合理性，对于不符合比例原则要求的刑事立法，应当在立法过程中即时调整立法思路，必要时即使该行为存在法益侵害风险，亦不能通过刑罚手段进行规制。目前对刑法修正的新增罪名中，对保护法益的倾向由刑事古典学派主张的报应主义刑罚观转向社会防卫论主张的预防主义刑罚观，对实害行为的惩处也由以实害犯为主向惩罚具有法益侵害危险的行为转向。在某些抽象危险犯中还惩罚对法益造成抽象危险的行为。刑法在降低犯罪门槛，扩大处罚范围的同时，对保护法益的种类应当倾向于维持社会秩序有效运转所必需，刑法的修正要进行价值层面考量，既要保障刑事法律的稳定性，又要使得刑事法律能够与时俱进。
5.2. 轻微罪前科消灭制度
有学者认为，我国应建立与高发型微罪惩处相配套的前科消灭制度，能够有效摆脱我国微罪在犯罪标签泛化上的困境 [9] 。目前，我国缺乏前科消灭制度，犯罪记录封存的适用并不活跃且适用条件和对象受到严格限制。根据我国《刑法》第一百条之规定，除犯罪时不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下的人之外，其他任何受过刑事处罚的人在入伍和就业时均具有前科报告义务，这为我国前科消灭制度的构建增设了有形障碍。前科消灭制度作为国际刑法学界公认的犯罪人权利保障制度，是犯罪人再社会化的重要制度基础。在预防刑法立法的背景下，微罪入刑趋势导致犯罪圈不断扩大，也使刑法理论界一直探讨犯罪的“去标签化”难以真正实现。基于前科消灭制度在我国刑法中基本规定缺位的情况下，首先可以探索适度扩大《刑法》第一百条第二款的适用范围，对于某些高发型微罪、过失犯罪，且判处刑罚限于管制刑、罚金刑之内的人，可以视其悔罪态度，评估其人身危险性基础上，免除其前科报告义务，待条件成熟，可试行将适用的主体范围扩张至部分三年以下有期徒刑的过失犯罪人；此外如有条件，仍有必要建立前科消灭制度，原因在于，前科消灭制度之于我国的未成年人犯罪封存制度，相对有着缓解“犯罪标签化”的效果。犯罪记录封存制度规定范围的拓宽，虽有助于一定程度上缓解犯罪记录对犯罪人所造成的不利后果，但该犯罪记录封存是相对有限的，在特定条件下仍需解除封存，如《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》就存在对于既往未成年犯罪记录的查询与解封规定，这不但限制了犯罪封存制度的效力范围，也无益于缓解“犯罪标签化”。而建立微罪领域局部的前科消灭制度，可根源性解决微罪入刑所带来的“犯罪标签化”问题。
5.3. 完善配套资格刑
资格刑，通常是指剥夺与犯罪人直接相关的一定社会权利，我国刑法中涉及资格刑的规定主要有剥夺政治权利，以及尚存争议的刑法第三十七条之一所规定的禁业规定。实现预防性制裁体系的规范性需注重刑罚的成本与弊端，刑罚担负着惩戒改造犯罪人的重要功能，但其同时需要高额的财政投入与海量的社会成本。我国劳改制度的废除，除人权保障的宪法基本原因外，其高昂的社会成本投入与效果产出不能正比也属重要因素之一。自劳改制度废除后，原有由劳改制度规制的部分行为流入轻微罪制裁领域，我国形成了刑事制裁与治安管理处罚的二元制裁体系。在宽严相济的刑事政策与罪刑相适应原则的指导下，刑法对敏感领域及情节较为严重的犯罪通常会采取永久或一定期限内剥夺犯罪人政治权利的资格刑。但刑法现行资格刑制度仍存在争议，自《刑法修正案(九)》颁行后，刑法第三十七条之一为从业禁止入刑提供了刑法依据，该条以通过剥夺犯罪人的就业权为适用原理，形式上属于资格刑。但有学者从立法权限角度出发，对该条是否属于资格刑提出质疑，其认为，我国宪法尚未明确赋予全国人大常委会在刑法修正案中增设刑种的权利；其次，从业禁止置于第三十七条之一，从刑法典内部体系地位出发，并不能与其他刑种并列而行 [10] 。在资格刑属于附加刑刑罚体系的普遍共识下，为使预防性制裁体系具有正当化基础，应当完善配套资格刑制度，探索将刑法中的从业禁止归入资格刑的理论基础正当化，从而围绕从业禁止进行更为灵活化的立法形式，与从业禁止的其他法律规定合理衔接。
5.4. 规范犯罪附随后果适用
《刑法》第三十七条之一的规定尚不能解决我国现行犯罪人犯罪附随后果体系性适用的难题，据学者统计，我国针对犯罪人有30多种职业的行业禁止 [11] ，在刑罚制裁体系之外还存在规定分散的犯罪附随后果，此类犯罪附随后果直接或间接作用于曾受刑事处罚的犯罪人或其直系亲属，给犯罪人复归社会造成了阻碍，若无法将犯罪附随后果制度进行体系规范化，法理上对犯罪附随后果于制裁体系外的正当性地位难以解释。此外，对犯罪附随后果制度的约束力较弱和该制度威慑的基本原理，以及对福利最大化的关注，使得该制度在各行业领域适用过程中模糊了刑事与民事的界限。当这些附随后果的设立目的旨在防止或减少未来犯罪的危险性时，通常被认为是低成本的干预措施，可以通过最大限度地降低风险来提高公共安全，这也使它们在实践中受到欢迎，尤其是对于要求具有风险规避性质的行业与人群来说。犯罪附随后果的适用将因犯罪受到刑事处罚的群体孤立起来，甚至在某些领域超出了公正和必要的范围，并且适得其反地激励了更多的犯罪行为。而这正是今天恢复性司法研究中存在的困境：一个普遍适用附随后果的社会，旨在控制自然人与曾受刑事处罚的人之间的关系，所有这些都是以降低风险和阻止未来犯罪行为的名义实施的，但刑罚的目的不能放弃再社会化，许多人是不应当由于曾受过刑罚而再次受到额外惩罚。
故现阶段应探索规范犯罪附随后果的适用，通过协调刑法第三十七条之一的规定，在犯罪附随后果中职业禁止规定与刑法第三十七条之一相竞合时，应当遵循司法适用优先原则，删除刑法第三十七条之一第三款，为犯罪附随后果预留司法救济途径。对于犯罪附随后果的适用条件、适用期限作出严格限制，除部分涉及国家利益与公众切身安全等对风险规避要求较高领域的犯罪外，对犯罪附随后果的适用应当进行严格限制并针对现行一般犯罪的附随后果设置一定的适用期限。有学者提出采用下位规范失效制度 [12] ，即当居于较高位阶的法律法规或规范性文件失效后，其下位规范由于失去效力来源应当随之废止，相对应的犯罪附随后果相关规定也不得继续适用，也可以作为规范路径的选择之一。
6. 结语
刑事制裁体系在顺应现代刑法观念发展的过程中不应过度追求犯罪预防与惩罚前置，也要结合法益之间的对立与协调，考虑刑罚的适用对市民社会产生的影响，兼顾社会治理效果与刑罚理念的相得益彰。从刑罚限缩理论出发，可以有效缓解积极刑法观指导下的犯罪圈扩张问题，以达到罪刑设置的均衡化、合理化。因此，轻微犯罪的刑事制裁应当依托刑罚限缩的理念指导，追求规制范围与程度层面的合理性，妥善回应犯罪圈扩张招致的刑法谦抑性争议，切实发挥刑罚的教育改造、法益恢复、利益平衡机能，实现刑事制裁体系的规范化。