1. 引言
规制金融产业防止参与洗钱犯罪是世界各国高度关注的问题。多数腐败犯罪最终实现利益的必经之路正是通过以银行为主的金融机构进行洗钱。事实上，在腐败犯罪中，无论犯罪分子经过了多少重空壳公司、地下钱庄的渠道与金融技术的包装，最终仍然需要通过开设银行账户、转账等最朴素的方式实现利益变现。因此在金融业反洗钱大局中，银行业反洗钱又是核心紧要与重中之重。需要注意的是，以实务中银行业表现出的业务能力来看，各银行对腐败犯罪与洗钱行为的发生与其说是毫无意识，不如说是有意放任或者玩忽职守轻率以对，从而沦为腐败犯罪的帮凶。有鉴于此，银行业反洗钱向来是我国反洗钱工作的关注重点，纵然我国反洗钱工作开展时间并不长，但在反洗钱工作中，银行反洗钱却已经是元老级别的内容，甚至早在1997年，钊作俊老师就已经指出，以一般逻辑推断洗钱罪中单位犯罪的主体应当包括银行 [1] 。也就是说理论上而言，以刑法规制银行业参与洗钱的行为是完全可行的，然而数年以来，我国并无任何一例判处洗钱罪的刑事判例。如此现状，与我国仍然严峻的反腐形势、如火如荼的反洗钱工作是不相适应的，与国际通行做法也并不相符。尽管金融环境日新月异，国际反洗钱工作关注重点已经转移到虚拟经济、数字经济等最新领域，但对于我国而言，银行反洗钱这一传统领域才是我国开展工作的痛点和向新领域进发的根基。在此情况下，笔者意图讨论缺失刑事规制的我国银行业反洗钱工作目前有何不足，我国银行业反洗钱工作的刑事规制又该如何展开。
2. 当前我国银行反洗钱的应对
即便在缺失刑事规制的情况下，我国银行反洗钱工作也有条不紊展开着，并在金融学界得到了较为充分的讨论。我国金融行业相关法律法规对于银行反洗钱提供了较为明确的法律依据，实务中银行反洗钱也有了较为丰富的经验。以下将介绍当前我国银行反洗钱的应对措施，并总结其特征。
2.1. 具体应对措施
1) 确定银行反洗钱的义务
我国于2007年成为FATF成员，自此以后我国反洗钱工作得到了前所未有的重视以及强有力的外部支持和压力。在FATF四十条建议的“D.预防措施”一章中，明确地规定了金融机构的各项预防义务以及各国应当要求金融机构实施反洗钱与反恐怖融资机制安排的义务。针对相关建议，我国《反洗钱法》第三章专门规定了金融机构反洗钱义务，并在第三十四条明确“金融机构”包括从事金融业务的政策性银行和商业银行。除此以外，《国务院办公厅关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》中也将“坚持依法行政，充分发挥反洗钱义务机构主体作用。……重视和发挥反洗钱义务机构在预防洗钱、恐怖融资和逃税方面的‘第一道防线’作用。”作为一项基本原则。如此规定则为银行反洗钱的法律责任追究提供了前置条件。
2) 银行内部合规管理
我国对于银行业的反洗钱工作已经制定了较为详实的规定，要求银行自身内部实行符合法律法规要求的合规计划。而此类合规计划的具体内容，在《金融机构反洗钱和反恐怖融资监督管理办法》、《银行业金融机构反洗钱和反恐怖融资监督管理办法》、《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》和《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》等部门规章和文件中得到了较为详细的规定。规定要求，银行需结合本机构经营规模以及洗钱和恐怖融资风险状况，建立健全反洗钱和反恐怖融资内部控制制度，建立专门的内部机构并定期进行人员培训，尽职报告大额交易与可疑交易，做好客户的背景调查，建立健全的审计机制等等。总的来说，我国要求银行在反洗钱风险防控中做好前哨站的角色，在其察觉到可能风险之时第一时间汇报给公权机关。
3) 追究银行法律责任
我国的各个与银行反洗钱有关文件规定，若银行未履行其合规义务或未配合反洗钱工作，将按照《反洗钱法》第三十二条进行处罚。我国《反洗钱法》在第三十二条规定了银行等金融机构拒绝履行义务的法律责任。需要注意的是，尽管《反洗钱法》采用的是行政处罚的法律追究方式，但同样采取了双罚制。处罚方式从罚金到职业资格禁止与责令停业整顿或者吊销其经营许可证，手段不可谓不严厉，在行政处罚中已经属于较高水准。实践中亦有援引该条款处罚银行的案例，如最高人民检察院、中国人民银行联合发布6个惩治洗钱犯罪典型案例之二：“雷某、李某洗钱案”中，经办银行就受到行政处罚罚款四百万余元 [2] 。
值得注意的是，尽管法条中的处罚相当严厉，但可查询到的援引该条进行行政处罚的案例并不多，处罚手段也局限于罚款，是否运用双罚制则并不明朗。这似乎说明了本条一定意义上受到实务空置，我国对于银行参与洗钱的法律责任追究实际严厉程度与立法并不匹配。这又引出了另一个问题：反洗钱实务对银行业的宽宥，是否出于银行业的无懈可击？
2.2. 缺失刑事规制的银行业反洗钱成效
虽然我国似乎已经拥有了相当完善的银行业反洗钱制度体系，但实际上我国银行业反洗钱的成果并不尽如人意。一方面，国内数据喜人的反洗钱工作汇总并不能反应银行业反洗钱的实际情况。在中国人民银行反洗钱局的2020年反洗钱年度报告中提到：“2020年，人民银行各分支机构共接收重点可疑交易线索16926份……协助破获涉嫌洗钱等案件共710起，同比增长14.15%。”这固然可以理解为银行反洗钱工作的进步，但从另一方面来看“2020年，全国检察机关共批准逮捕涉嫌洗钱犯罪案件6647起14630人，提起公诉12719起23 838人。” [3] 两个数据结合，可发现银行的情报汇报发挥作用的只到1.3%，难以称银行反洗钱工作成效显著。此外，接收重点可疑交易线索16926份的数据虽然看似喜人，但却无法真正体现我国可疑情报的数量和银行反洗钱的工作态度，纵向对比来看诚然我国反洗钱工作有所进步，横向来看却价值不大，不能说明问题。能够说明问题的是来自国外的一组数据：2015年6月，中国银行米兰分行因涉嫌洗钱遭意大利检察院控告中国银行为此支付了60万欧元罚款，4名员工因洗钱罪获刑2年，缓期执行。2016年2月，工商银行西班牙马德里分行因涉嫌洗钱被当地警方调查，6名负责人被临时羁押。2016年11月，农业银行纽约分行因违反该州反洗钱法及掩盖可疑金融交易，被美国纽约州金融服务局处以2.15亿美元罚款。2018年2月，建设银行约翰内斯堡分行未能遵守南非的《金融情报中心法案(2001年第38号法)》，在反洗钱、反恐融资和制裁的控制措施上存在弱点而被南非央行罚款7500万兰特 [4] 。这组触目惊心的数据或许能够反映我国银行反洗钱工作开展的真实情况，即，看似固若金汤的制度设计实际上并没有得到落实，目前的行政处罚或许不仅并不过分严厉，甚至有过分宽松之嫌。
随着我国国际地位的提升，我国的银行机构也逐渐在国际金融环境中跻身前列，在国际反洗钱、反腐败愈发严格的当下，这意味着我国银行会受到更加严格的考验。如果不能从根本上改善目前银行业反洗钱的不利局势，不仅会对我国国内反腐败造成消极影响，也会有损我国大国形象。
3. 我国银行反洗钱成效欠佳之原因
我国作为FATF成员国，长期以来积极配合FATF的工作，着力健全反洗钱法制，具有着一丝不苟的工作态度，在立法上也取得了相当的成果。我国银行业反洗钱的不理想，更多地是出于法律适用中存在的误区。我国有关银行业反洗钱的立法虽然较多，但实际上并未形成一个自洽的、有机的法治运行体系，而更多地依赖人力去机械催动和运营。这实际上和法治目标是不符的。造成这种情况的原因大致如下文。
3.1. 我国反洗钱工作中银行的特殊地位
我国独具特色的经济体制之下，许多大型银行都有强烈的“国有单位”气质，例如央行与银保监会公布的国内系统重要性银行名单第一梯队四家银行都属于国有银行。而即便是民营银行，也受到公权力严格的规制。由于金融业受到国家控制，各大商业银行常以金融政策执行者的面目影响个人生活。此种印象实际上也影响到了我国银行反洗钱工作的执行，如《国务院办公厅关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》基本原则中，赫然将“发挥反洗钱义务机构主体作用”写在“坚持依法行政”之后，将二者逻辑相连。从文义上来看，反洗钱义务机构在此是何地位其实相当模糊，其与“行政”之间的界限在此文义下似乎有所消解。这一点在《最高人民检察院、中国人民银行联合发布6个惩治洗钱犯罪典型案例》中体现得尤为明显，该文中提到要“充分发挥金融机构、行政监管和刑事司法反洗钱工作合力，共同落实反洗钱义务和责任。”在此文件中，包括银行业在内的金融机构被置于配合者的地位。也就是说，我国反洗钱工作基本将银行业视为统一战线，其因“配合”得到一定认同，而根据对于银行业法律责任追究的条文，当其拒不配合时，则应受到处罚。
此种认知将银行业置于一个善意配合者的角色上，自然会放松对于银行业的监管。但是，银行业真的如此无害吗？
纵然银行受到国家完全控制，但其本质上仍然具有商业的逐利性，又或者说，此种逐利性才是银行不可忽视的本质。金融业本就是资本世界高度发达的结果，当利益足够大，任何金融机构都不可能是公权力的顺服者，即便是国有银行，其运营目的和以为人民服务为主旨的公权机关也迥然不同。正如马克思所言：“一旦有适当的利润，资本就胆大起来。” [5] 马克思的观点在现实中得到了验证。根据2011年英国金融服务管理局的调研，各银行并不愿意拒绝虽有洗钱风险但仍有利可图的客户，在逐利本能的驱使下，各银行在甄别客户背景等合规义务上也表现出了相当的消极性。而世界银行被盗自产追回倡议显示，世界范围内鲜有国家能达到FATF四十条件中有关银行合规的标准，甚至，在成员国中也仅仅有12%“大致达到” [6] 。
一个严酷的事实是，或许银行从来都并非我们反腐败、反洗钱道路上绝对可靠的同伴。其劣根性注定其在反洗钱实践中更接近一个因为国家强制和法律规定而不得不履行义务的中立业务者，它无时不刻地进行着精确的利益衡量与博弈，在反腐败的两股力量中随时倒向利益更大的一方。有关这一方面，我国金融界其实早就有模型建构，朱宝明老师直截了当地指出：“其实，商业银行是通过观察监管者的行为逐渐修正对其的看法，从而敢于以身试法。这就是一个精炼贝叶斯均衡。……在经济利益第一位的假设下，理论界已经建立了一个动态模型……在这一模型中，商业银行可以控制自己在反洗钱上的努力程度，根据监管机构对商业银行进行检查的处罚情况，商业银行决定其努力程度。” [7] 若正如模型所述，那么视银行业为盟友的信赖可能恰恰是导致银行业懈怠反洗钱工作的关键原因。
3.2. 银行风险评级的不确定性
正如前文所述，我国对于银行需要建立的内部反洗钱制度的内容实际上已经较为详尽，但在具体执行中还是留下了给银行自行判断的相当空间。例如可疑交易报告方面，是由金融机构自行制定交易监测标准，并且可以根据情势发生变动。而包括交易检测标准在内的诸多合规措施事实上并不透明。至少作为普通民众而言，很难了解各银行实施怎样的反洗钱措施。此外，在客户调查方面，需要注意的有风险的“政治公众人物”也需要银行自身进行界定，而这种不稳定的界定行为很有可能放任腐败的发生。由于将至关重要的风险评级标准交由各银行自由制定，银行的合规计划最终成为华而不实的空壳，如此“反洗钱第一道防线”自然使得严密的反洗钱法规沦为徒劳。
3.3. 内部合规与责任追究脱节
一个值得注意的现象是，尽管我国有诸多洗钱案件与腐败案件，银行也仍然一如既往地出现在犯罪过程之中进行着开立账户、转账等业务，但在这些案件的处理中却不见身影。行政机关鲜少主动追究银行责任，而检察院也鲜少对银行提起公诉。这里出现一个疑问：在这些洗钱案件与腐败案件中，银行尽到其合规义务了吗？然而这个疑问却因为银行的缺位而无法得到回答。
通常的企业合规计划主要有两方面作用，一方面用于规范企业行为预防企业越轨或犯罪；另一方面则在企业出现越轨行为时作为处置企业的参考依据之一，即成为企业越轨行为的归责参考之一 [8] 。然而银行反洗钱的合规计划往往只强调其预防洗钱行为的作用。究其原因大概有两点，一者是我国《反洗钱法》规定的需要追究法律责任的情形较为形式主义，例如未照规定培训职工、未按规定保存客户资料等。即便是较为实质性的追责情形，例如“与身份不明的客户进行交易或者为客户开立匿名账户、假名账户的”，也恰恰因前文银行风险评估的高度自主性而在实际监管中变成一种形式主义。此种合规更像是粉饰太平欺上瞒下的手段，而无法发挥归责之实际作用。二者是，银行的主要监管机关是人民银行而非普通行政处罚机构或检察院，进行责任追究就会更加复杂。出于懒政怠政或其他客观上的困难等原因，银行合规与其责任追究自然会出现脱节。
这一脱节使得我国对银行反洗钱监管的放松进一步放大，洗钱案件中对银行的责任追究成为较小概率事件，银行大可以高枕无忧，从而加剧了银行业对于反洗钱工作的怠慢。
3.4. 反洗钱工作行政化
银行业反洗钱的重大失利的主因归结起来其实是反洗钱工作的过度行政化，实际上也就是银行业反洗钱工作刑事规制的缺失。这一缺陷和前述三个问题正是相辅相成的，正是因为刑事规制的缺失，使得银行业反洗钱积极性不高甚至欺上瞒下；而银行业的消极则加重了公权力的焦虑，导致其更加试图依赖强力而不失灵活的行政力量推动反洗钱工作的进展，反而又使得反洗钱工作陷入过度行政化的泥潭。
行政力量推动工作固然有着见效快的优势，但也具有相对不稳定性的特征。行政力量的干预常常受到政策环境、领导人策略、各机关分工等等多重影响，在短期内会由于政策压力而表现出强势的推动效果，但长期则会表现出行政力量易有的臃肿、怠惰、朝令夕改等劣性，并不是一种常态化的反洗钱工作方式。这种依靠上下级关系进行监管的工作思路实际上未完全进入法治轨道，法治内驱力不足，反洗钱工作的强度往往随着政策压力而变动不定，无法将反洗钱工作建成一个能够自行运转的体系。且行政处罚的力度也极其有限，在其他国家动辄处罚银行上亿元之时，我国的行政处罚却只能处罚至五百万元，完全不足以威慑某些恶性行为。此时的行政力量已经不能发挥其强力灵活的优势，而逐渐在反洗钱的必然常态化过程中显露疲态。
前述的种种问题，在如今反洗钱压力愈发增大的当下急需解决。而刑事规制，正是能连通并激活反洗钱工作满局的一着。
4. 加强银行业反洗钱的刑事对策
综合前文，只有发挥刑事规制的作用，才能解决银行业反洗钱出现的种种问题。只有动用刑法，才能改变我国过分宽宥银行业的立场，激发银行业反洗钱的积极性，促进银行制定更加合理的风险评估标准，并打破反洗钱工作行政化的局限。我国的洗钱罪之主体包括单位，原则上并不排除银行作为犯罪主体的可能性。在当代的反洗钱工作中，也要注意到相应的可能性。2021年，《刑法修正案(十一)》对洗钱罪进行了重大修订。我国对FATF的评估做出了回应，删去了“明知”一词。这虽然并未改变洗钱罪作为故意犯罪的性质，但却大大降低了洗钱行为入罪的证明标准 [9] 。银行只要意识到洗钱行为发生的高度盖然性的风险，即具有洗钱的主观故意。这几乎扫清了银行反洗钱不力定罪的障碍。不过，为了充分发挥刑事规制的作用，我国反洗钱工作还有几点需要注意和落实。
4.1. 对银行业课以更高注意义务
我国反洗钱工作对于银行的善意假设当然要终止，不仅如此，对于银行业的注意义务应该进一步提高。虽然银行往往以中立业务提供者的面目出现在各类洗钱案件中为洗钱者提供服务，但毋庸置疑的是，银行作为国民经济的枢纽和现代金融业的基石，银行完全有义务为国家安全和社会安全承担更高的责任。这也正是为什么银行业一直以来受到国家严格控制的原因。除此以外，在我国的实名制下，银行也完全有能力对有腐败风险的客户进行识别并更谨慎地进行相关业务，区块链技术的发展也便捷了这种识别，因此，在实质上进行风险识别的义务并不是强人所难，而是力所能及。从角色定位上来看，在反腐败和反洗钱的工作中，银行并非盟友，也非中立者，而是需要减少洗钱事件发生保障自身清白的越轨风险者。我国执法过程中大可以要求银行尽到更高的、实质性的注意义务，将确定风险甄别标准的主动权收回国家，并在具体案例中具体分析银行的履职情况。而不是只要银行表面上存留了客户资料、进行了符合自身制定的标准的风险识别，就视其尽到注意义务。不过在实践中要注意，银行未尽到注意义务是出于过失还是放任，还是确然存在不能正确认识风险的事由，从而承担不同的责任。
4.2. 加强银行内部合规与法律监管的衔接
发挥银行合规计划作为归责依据的作用，在出现由银行经手的洗钱案件时要第一时间通知人民银行，由人民银行对涉事银行展开调查，从形式和实质上调查银行是否尽职开展并落实合规管理，并将调查结果通知检察院，由检察院评估银行的不作为是否符合犯罪构成要件并酌情进入刑事程序，从而实现对于银行业的有案必究，实现银行业反洗钱的常态化。
激励机制实际上也是法律监管的重要组成部分，也是我国法律监管缺失的部分。银行开展合规管理也需要投入一定成本，而根据博弈论，只有在银行业和监管者都适度谨慎的时候才能达到最大社会效益，而谨慎成本则要依据一定规则进行分摊。收缴黑钱利益部分返还是国际上的一种做法，也可以从其他制度设计上进行补偿。这种激励机制能够更大程度地激发银行反洗钱的积极性，是银行反洗钱工作的有效配套措施。
4.3. 加强行刑衔接
行刑衔接素来是刑法实践中的重要问题。也正是因为过去洗钱工作中行刑两环节的断裂导致我国反洗钱法律体系未能得到最充分的利用。笔者认为，加强反洗钱行刑衔接有两个要点，加强银行内部合规与法律监管的衔接是前提，合规是将行政法赋予的义务与刑事追责联系起来的桥梁，在对银行进行刑事归责之时为检察机关提供银行不作为的主客观证明依据，此处不再赘述；细化银行洗钱罪刑事处罚规则则是行刑衔接之关键，在刑事规制的过程中，行政法为银行提出了作为义务的要求，而刑法则应当提出具体情节如何处罚的划分标准，这就需要最高院出台更加具体的司法解释和实务中更多地判处银行洗钱罪，从而为银行洗钱入刑提供可靠客观的标准。
此外，在我国的强行政法背景下不必设立反洗钱失职罪。笔者认为由于银行过失导致的洗钱行为由《反洗钱法》第三十二条规制即可，其主观恶性不大，接受行政处罚已经足够。这种做法也能最大程度上发挥我国行刑二元化的优势，将反洗钱工作给银行业造成的负面压力减小。将银行业故意行为归刑法处置，过失行为归行政法处置，也减小了对同一行为重复规制的行刑矛盾，防止新的立法矛盾产生，减轻立法压力。
5. 总结
制度的生命在于落实。长年以来我国银行合规制度的落实成果一直需要打一个问号。然而银行的反洗钱恰恰是反洗钱工作的基本盘，如果无法实现对银行业的有效监管，整套反洗钱体系都将沦为花拳绣腿，反洗钱工作向新兴领域探索的脚步也会因此受到阻碍。实际上我国反洗钱制度并不缺乏任何关键组成部分，只是缺少盘活大局构建有机整体的桥梁，而这一桥梁的构建难度也并不大。随着我国在国际金融上发挥的作用愈发举足轻重，改善我国反洗钱工作已成为我国义不容辞的国际责任。而我国在反洗钱工作上历来投入甚多，态度端正，解决问题关键的我国反洗钱工作在下一阶段定将焕发光彩。