1. 问题的提出
医师的保密义务作为医务人员最为关键的义务之一，对于医学的发展具有特殊意义，对其规定最早可追溯至千年前的希波克拉底誓言，即“凡是我在治疗或在治疗外的生活中所见所闻而不应向外透露者，我都将守口如瓶”。在当代社会，该誓词便成为了医生保密义务的伦理上的根据。而这一道德要求也被以法律的形式固定下来，成为现代社会中医疗人员必须恪守的法律义务，如果不遵守其义务则有可能被追究民事赔偿责任和行政法上的责任，更进一步则会被刑法科处以刑罚。我国刑法规定，履行职责或是在为他人提供服务的进程中，若是对公民个人信息知悉，不得违反有关规定向第三人提供或者售卖，这就为刑法对于医务人员违反自身守密义务进行规制提供了法律上的根据。
然而，由于现代医学中新的医疗形态以及组织性、分工性医疗行为的出现，守密义务在实务中出现了诸多新的困境。现实中也出现了众多患者信息遭到泄露以及售卖的实例，例如“社区医生贩卖患者个人信息案”、“吴某侵犯公民信息案”等，这不仅仅影响到该医治行为能否得以有效的完成，更重要的是加剧其与患者隐私保障之间的紧张关系。因而这就需要思考刑法对于违反该义务的行为进行处罚的根据及其容许的界限，从而为处理这种关系提供可行的操作手段。
2. 保密义务的来源
2.1. 保护法益
刑法的本质是为了保护法益，所以只有确定该罪的保护法益，才能在解决具体复杂案例时更好地确定条文地解释和适用方向。然而，目前对该罪的保护法益究竟为何，存在着争论。
2.1.1. 德国
在德国，关于医师保密义务所要保护的法益存在着两种观点，主要是围绕着究竟是当事人的个人领域的维护)，还是也要考虑将运作良好的健康护理制度纳入其中。
部分学者在体系化立场的基础上，认为《德国刑法典》第203条的保护法益为个人利益，目的是对私人领域的维护，主要原因是因为刑法典将该罪名置于“侵犯个人生活及秘密领域”中，而且在德国将该罪规定为亲告之罪，所以本罪是以患者的私人利益为保护目标的。除此之外，部分学者将公共利益也纳入该罪的保护法益之中，其中也存在着不同的观点。一部分认为使得健康护理制度得以良好运作是被间接保护的，而另一部分则认为人们对于特定职业的保密性的信赖利益是该罪的首要保护目标。
2.1.2. 日本
日本将特殊职责人员守密义务规定在刑法第134条第一款之中，从法典的篇章结构来看，该罪名被归属于侵害社会法益的犯罪，这就与德国在“个人法益”犯罪中的规定有所不同。该款的保护法益，目前一般被理解为以隐私为中心的个人法益。其次，由于人们一般只会在确保自己的信息不会被泄露的情况下才会愿意与人分享，如果患者与医务人员的信赖关系被破坏，很难想象患者会如实将自己的病情进行告知。
2.1.3. 中国
从刑法的篇章来看，我国将医务人员违反守密义务规定在第253条，该条款归属于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”之中。这也就意味着，我国刑法认为医生保密义务应当以公民的隐私权为首要保护目标，同时，鉴于我国医疗事业正处于起步发展阶段，需要法律对其予以保护，因而也未否定在客观上会间接的保护到患者与医生的信赖关系，从而促进医疗进步以维护社会利益。
3. 保密义务的主体界定
我国刑法对特殊职责人员的保密义务的主体界定为“履行职责或者提供服务的过程中获得公民个人信息的人”。具体到医疗卫生事业，则不能仅仅解释成医生，而应当包括对患者疾病的治疗负有职责以及提供相关服务的医务人员。
3.1. 医生
医疗事业中，保密义务首先适用于医生，这是毋庸置疑的，但是不仅仅局限于直接对病患进行治疗的医生，也包括其他医生，只要其活动处于整个治疗过程中，于其中所知晓的患者信息均应当使其不被泄露。将医生的范围进行扩大是面对现代社会医疗事业精细化发展所作出的适应性调整。
目前组织性医疗活动已是稀松平常之事，不同于普通疾病或许只有一位主治医师。对于某些困难问题，不可避免地需要整个医疗团队甚至是多个团队进行合作处理。为了提高患者治愈的几率，确保医疗过程有序进行，便不可避免地将患者信息在整个团队或者团队之间进行流动传递。此时，团队内的其他医生或者不同团队的医生便对患者信息予以知晓，如果将保密义务地主体仅仅限制于主要负责地医生，那么就会使得该义务流于形式。
但是对于“医生”资质的认定，目前存在争议。这主要是针对有人声称自己是医生，对于其在治疗的过程中所获取的患者信息是否具有保密义务？有见解认为，此时不得依据医师违反保密义务而适用第二款规定，因为此处存在主体不能犯的未遂，不该当于本款的构成要件。另外则有学者主张只要病人对其是医生存在信赖，并不依据其是否实际上取得了职业资格而适用该条款 [1] 。
3.2. 其他医务人员
对于患者疾病的治疗，通常并不会只有医生个人参与，对于大多数的患者而言，其治疗过程中不可避免地会存在着医疗辅助人员，其任务是帮助医生完成治疗工作。此时，该辅助人员便极有机会获得患者相关诊疗等信息，此时也应当认为是该辅助人员存在保密义务，因为其活动处于整个治疗过程中，虽不是医生但是却也在履行辅助医疗的职责。
但是在我国却存在这样一个问题，由于存在广大的乡镇地区，并不具备组建医院的条件和必要性，所以存在着大量的乡村医生，这些医生依托设置在乡村的小诊所为周围的人提供治疗服务，在此处认定该乡村医生负有保密义务并无异议。但是鉴于条件缺失，很多乡村诊所在繁忙之际会令其家人从旁协助，对于此类人员能否认定其为医疗辅助人员从而科处以保密义务？对于此问题，目前并没有太多人讨论。但是从对医生身份的信赖出发，由于乡村社会中人员流动极为少见，对协助人员的身份有极大地预见可能，因此不存在不知情的状态下对谢主任身份的信赖，因此并不是上面所讨论的范围。
3.3. 实习生
由于医疗行为的特殊性，对于刚步入医院工作的新人而言，都会存在一定的实习期，用来跟随之前的医务人员进行学习。在这个过程中，它们并不直接参与治疗，只是为职业实施的准备活动。但是在观摩学习的过程中却毋庸置疑的会获取到患者的医疗信息，此时对于没有直接参与治疗活动、也未对治疗活动提供任何帮助而取得医疗信息的人是否应当承担此保密义务呢？对于此问题，德国将其归为“职业准备而实施活动”，应当负有保密义务 [2] 。但在我国的刑法规定中，并未进行表述。因此，我国应当对“履行职责”进行扩大解释，不仅包括已经履行职责的医务人员，也包括已经入职而进行工作准备的实习人员。从患者的角度看，其无法预料与医生一同前来了解自己病情的实习生会发挥多大作用，只能认识到其是该医疗机构的工作人员，如果不对其科处以保密义务，同样会对患者的隐私权产生伤害，也同样会损害医疗信赖关系。
4. 违反保密义务的正当化根据
在现代社会，医务人员不仅在职业伦理上应当遵守保密义务，同样从规范的层面来看也应当对其科处该义务，从而保护患者的隐私权以及与医务人员之间的信赖关系。但是，该义务并未被绝对化，也就是说存在正当化的医务人员泄露患者信息的行为。对于医务人员将在履行职责过程中获得的患者信息提供给第三人，尽管该当于侵犯公民个人信息罪的构成要件，但是如果“并未违反国家有关规定”，即存在违法性阻却事由，依旧不会被处罚，这也是现代社会发展所必须的。由于这里存在着患者权利受损的情况，所以必须将正当化事由予以明确。
有学者从违法性阻却事由的角度来阐释该当构成要件行为予以正当化的理由，也有学者从法益衡量的立场上来探讨该行为的正当化根据及理论。对于违法性阻却事由，其包括患者的承诺(含推测的承诺)、阻却违法的紧急避险、保护合法利益以及法定的公开义务或者公开权利。而站在利益衡量的立场上，则主要是从丧失法益保护的必要性以及优越的利益角度进行论述。两种观点说理的角度并不一致，但是背后的法理基础却是存在一致性的。本文从《个人信息保护法》呈现出的立场出发，采用法益衡量的方式进行梳理。
4.1. 丧失法益保护的必要性
4.1.1. 病患的同意
根据《个人信息保护法》，个人信息处理者取得个人的知情同意后，可以处理该个人信息。在医疗事业中，医务人员在获得病患者的知情同意的情况下，可以将患者的医疗信息提供给第三人 [3] 。“被害者同意”是指法益主体可通过自己无瑕疵的意思表示处分法益或者放弃法益的保护。根据刑法理论可知，除重大健康法益以及生命法益不得利用通过其阻却违法性外，法益主体可以处分自身的财产以及隐私等法益。所以，患者本人的同意是使得泄密行为正当化的重要根据之一。
对于患者同意的方式，最有力的是取得患者的明示同意，但是在医疗实践中，更多地则是依靠推定的同意。例如，鉴于家庭成员之间的亲属关系，医生会将患者的病情等信息告知其亲属，从而使得患者可以获得来自家庭的精神上与物质上的支持，从而更好的完成治疗过程。在这种情形下，一般可以推定患者是同意的。但是，这并不意味着向患者家属提供医疗信息总能够获得正当化，对此应当遵守相应的判断流程。所以，对于告知家属这一情况，应当在患者清醒的情况下先获得患者的同意，这也是为了保证病患对自己医疗信息的自我决定权。在难以取得患者现实的同意的情况下，才可以诉诸于推定的同意，但是在考量时必须站在患者的立场之上。也就是说，患者之前并没有明确的拒绝将医疗信息告知家属且不存在可能会影响患者同意的特殊情形，才能实现其正当化。
另外，需要考虑的是之前论述的团队医疗。为了更好的治愈患者，往往是采取团队医疗的方式，这就必然会使得患者的医疗信息在团队中进行流动，一般情况下此种流动是为了患者的生命健康法益，因而可以推测存在默示的同意，除非患者明确表示反对。但是此种情况需要受到两个限制：其一是医务人员的范围，此时应当是该团队治疗过程中不可缺少的工作人员，如果护士在其中只是起到不具有职业性的作用，例如将患者送往手术室、为患者输液等等，就不能将其视为此处的工作人员；其二，处理患者个人信息时必须是出于治疗的目的，如果超出这一目的则无法认为存在有效的推定的同意 [4] 。
4.1.2. 患者死亡
我国《个人信息保护法》中规定，自然人死亡的，其近亲属为了自身的合法、正当利益，可以对死者的相关个人信息行使本章规定的查阅、复制、更正、删除等权利 [5] 。具体到医疗领域，即便患者已经死亡，但是依旧应当保守患者的信息。但是，出于家庭成员之间的亲密关系，死者的隐私大多是与其遗属自身的隐私利益联系在一起的，此时保护死者的医疗信息更大程度上是为了保护遗属对死者的“情感利益”，因此遗属便可以基于法益主体的地位要求医务人员提供死者的医疗信息。但是需要对遗属的范围进行限制，特别是在不同遗属的意见存在分歧的时候。需要注意的是，在前者利益需求主体转换的基础上，倘若存在第三人因某种需要而对死者医疗信息有所需求，则需要以同样的标准取得遗属同意。但是，应当继续讨论的是，由于遗属的范围一般而言主体繁多，是需要其中一人同意即可还是需要全体遗属同意为准尚不存在确切标准。从法秩序同一的整体来看，可以以继承的范围与顺位来确定“遗属”的范围与顺位，同一顺位中取得其中一位的同意即可。
4.2. 优越的法益保护
刑法的目的是为了保护法益，但是法益之间却又存在着冲突，不仅仅是保密义务所保护的法益与其法益主体的其他法益之间，也包括与第三者之间的利益冲突。在患者并未死亡也没有作出明示或者默示的同意的情形下，其隐私权法益就应该得到保护。然而，人是社会中的人，与社会之间有着无法斩断的联系，所以在存在法益冲突的情况下，应当比较利益的优越性以决定是否存在放弃患者隐私法益的必要性，同时也应当对该行为的目的与方式的社会相当性进行考量。
4.2.1. 保密义务与国家法益保护之间的冲突
国家法益是指维持国家存在与运转的利益，而维护此种利益的方式则是诉诸于行政以及司法手段，因而为了保证国家机器的良好运行，医务人员一般会被要求披露患者的个人信息。所以我国《医师法》规定，医生在职业期间如果发现患者涉嫌伤害事件或者非正常死亡的情况时应当向有关机构履行报告义务。此时便存在医师的报告义务与守密义务的冲突。此时为了推动行政及司法程序的启动从而使得国家得以有序发展，便为医务人员披露信息提供了正当化理由，即“法令行为”。
我国刑诉法规定了单位与个人举报犯罪的义务，却并未规定违反该义务的法律责任，于是有学者主张该举报义务为提倡性而不具有强制性，但是该观点的合理性存在一定的疑问 [6] 。对于普通个人而言未履行该举报义务或许不具有强制性，但是具体到医务人员则并非如此。通过医师法的有关规定来看，如果未履行有关报告义务的话会受到警告直至吊销职业资格的行政处罚。从社会一般人的观念来看，该举报义务具有一定的强制性。
同样的，我国医师法规定了针对传染病、不明原因疾病和异常健康事件的报告义务，这一义务也为传染病防治法所确定。为医务人员规定此义务的目的是维护公众健康，防止传染病进行传播，因而通过其免除保密义务。此规定在执业医师法中便已经得到确定，在新冠肺炎疫情防控常态化的今天更具有实践意义。
对于国家利益的维护通常是以“法令行为”的方式实现，但是该行为并不总是会得以正当化。通过医师法的相关规定可以看出，医务人员针对保护国家利益的法令行为被限缩在伤害、非正常死亡以及传染病防治等情况下，因为此情况下国家法益相较于个人隐私法益更为优越，通过近两年的实践可知其符合社会伦理规范且需要经过严格的法定程序，具有社会相当性。倘若只是一般的犯罪事实，则无法通过此条款进行免责，或可根据刑诉法的有关规定而予以正当化。但是若只存在一般违法事实，例如与别人互殴而造成双方轻微伤，则依旧需要遵守保密义务。
4.2.2. 保密义务与社会法益之间的冲突
医学教育与研究是其继承发展之必须，医学的进步直接关系到全社会公众的健康与生命。医务人员利用患者的医疗信息进行研究从而促进医疗水品的提高，但是此时就存在着患者对个人信息的控制与增进医疗水平珍重社会法益之间的冲突，而且也很难对两者进行法益比较。根据个人信息保护法的规定，匿名化后处理的信息不属于个人信息，所以如果可以对病患的医疗信息进行匿名化处理，则自然可以加以利用以进行学习研究。
但是问题在于并非所有的信息都可以进行匿名化处理，对于此类信息如果需要加以利用的话应当如何进行取舍，此问题在我国并没有得到明确规定。但是，可以承认的是，人类之间虽然具有“连带性”，病患者有义务在保证自己免受伤害的情况或者受益与伤害成比例的情况下配合医务人员开展教育研究活动，但是该义务只能是社会层面的道德义务而不能被规定为法律义务。即应当认为不经患者同意，不得利用其信息进行医学研究与交流 [7] 。
我国个人信息保护法中规定为新闻报道从而在合理范围内免除保密义务，此种场合下便存在着患者信息自决权与公众的知情权之间的冲突。这就需要对该条款进行解释。首先，必须是为了公共利益，即所公开的信息必须具有公共性。其次，需要对合理的范围进行界定，应当对所公布的医疗信息所保护的法益与患者隐私权进行比较，从而决定是否应当向社会公开。
此外还存在这样一个问题，如果病患是与公共安全紧密联系的特殊从业者，例如公交车司机或者飞机驾驶员等，倘若医务人员在治疗的过程中认为患者如果继续从事此类业务可能会给公众安全造成重大损害的情况下，能否将该信息告知于病患的工作单位？一般而言，公共安全法益要优于个人的信息自决权 [8] 。如果医务人员告知该单位，也是具备一定的合理性的。但是同时会损害患者与医务人员的信赖关系，患者在得知自己可能患病的情况下担忧自己去治疗会给自己的工作带来不利影响，极有可能不去接受治疗，反而会使得公众安全处于更加危险的境地。此时，让医务人员主动告知或许不是最佳选择，应当让患者工作单位主动地强制性地让重要职位地员工定期接受检查并评估。
4.2.3. 保密义务与个人法益之间的冲突
社会生活中存在着个人之间法益相互冲突的情形，但是其范围应当被严格限缩。此类问题以刑法上的紧急避险制度为标准比较适宜，因为本身是医务人员为了他人利益而损害患者信息自决权的行为，需要满足为维护生命健康以及重大财产法益，且该法益必须优越于患者信息自决权法益。
首先是针对患者自身法益，若是患有抑郁症患者就诊时向医务人员流露出自杀的意思，由于个人无法自由处分自己的生命权法益，且该法益远高于患者信息权法益，则医务人员将此信息告知其患者家属，即可因紧急避险实现合法化。其次是对于他人法益而言，如果患者具有某传染性疾病，与其共同生活的人具有被传染的高度盖然性，且该疾病的结果会造成人员重大健康法益的损害，则可以紧急避险制度将泄密行为予以正当化。但是，由于紧急避险是最后救济性手段，倘若有其他方法可以阻止侵害他人法益的情形，则不得适用。所以医务人员应当劝说患者主动告知有关人员或者获得其同意，只有在无法取前述署意见时，方可进行告知。
5. 违反保密义务的刑法规制
5.1. 信息归类
患者整个医疗过程中会填写不同的表单，被询问不同的问题，所以医务人员在整个治疗过程中获得的信息并不具有一样的重要性。首先，医务人员会获取患者的一般个人信息，例如姓名、身份证号、性别等。此类信息于患者而言，敏感度较小，因此受到的保护力度较小。
其次，患者在治疗过程中必然会产生医疗信息(包含诊疗信息)。所谓医疗信息，一般被认为是公民在进行医疗保健的过程中，由医疗机构制作、获取并保存的个人信息，并且以诊断报告、手术以及看护记录、既往病历等与医疗行为相关联的形式展现出来 [9] 。此类信息相较于程序性的医疗信息而言，患者具有更高的敏感度，但由于同属于在治疗过程中获得的与医疗相关的信息，因而归在一起。
最后，则是脱胎于医疗信息需要特殊保护的部分信息，例如遗传信息以及血液信息等。此类信息和普通医疗信息一样是在治疗过程中产生的相关联的信息。但是相较而言，此类信息对于患者而言具有最高的敏感度和隐私性，从一般人的立场出发，很难想象会有人愿意将自己的基因信息透露给他人。所以对于遗传信息等特殊信息而言则应单独予以讨论。
5.2. 不同信息泄露的刑法规制
患者对于不同种类信息的敏感度不同，所以泄露不同信息会给患者的隐私权造成的侵害以及对医疗信赖的损害程度也不一样，需要对其采取不同力度的保护措施，这也符合刑法条文采用“情节严重”的概括性表述的本意 [10] 。
对于一般信息而言，医务人员将该信息予以提供或者出售给第三人，则必须满足一定的数量或者造成现实严重的损害后果等“情节严重”条件。同样的，在刑罚适用上也应相对采取较轻的处罚；对于医疗信息而言，由于其具有更高的隐私性，以及在一定程度上彰显着患者与医务人员之间的信赖关系，若是被非法提供或者出售，会对患者隐私权以及医疗信赖产生更大的损害，所以在情节严重的判断标准上应当采取缓和的态度，在刑罚适用上判处较重的法定刑；最后，针对遗传信息等敏感信息，则需要采取审慎的态度。此类信息一旦泄露，极有可能会对患者产生重大损害，直接破坏医生患者之间的良好信赖，因此应当采用最为严格的保护，在认定“情节严重”时更为宽松，可不需要存在现实的法益损害。
但是这其中会牵扯两个问题。例如，甲被诊断患有某种家族遗传性疾病，医务人员认为其孩子有可能在将来某个时间也会产生同样的病情，于是医务人员劝说甲将该情况告知其子女但被拒绝。如果此时医务人员不顾反对而将此情况告知，是否违反保密义务而受到刑事处罚？
对于此问题，目前在判例中存在“通知义务说”和“通知特权说”的争论。对于前者，由于更加注重遗传信息在具有血缘者之间存在的共有性，所以需要采取特殊的保护方式。认为在当时的医疗条件下，如果可以预见到患者的血缘关系者也有可能会遭受相同的损害时，医生有义务对其进行警示。根据此观点，案例中的医务人员就能获得正当化。对于后者，其认为由于血缘关系者会患有疾病并非是患者的行为导致的，所以不同于传染性疾病，如果过度的考虑则会对患者隐私利益造成损害，并且通知行为义务话还会存在侵犯血缘关系者“不知情权”，所以不能直接免除医务人员的守密义务而应当符合严格的要件。对于我国而言，由于现实生活中医务人员工作繁重，很难得以有效地履行该告知义务，并且目前更加注重眼前患者的利益，所以采取第二种学说更为合适。
另外存在的问题是患者的亲属能否撤回患者对遗传信息的同意？关于此问题，目前存在两种观点，即严格尊重患者对自己信息的完全处分权，只要经过患者的同意既可以免除患者的守密义务。但是另外也有观点认为，遗传信息是存在血缘关系的共有之物，因此应当适当考虑患者亲属对该部分信息的控制权。而我国个人信息保护法中规定了自然人死亡时，近亲属为了自身的合法、正当利益，可以对死者的相关个人信息行使删除的权利 [11] 。所以我国原则上也是承认了近亲属对该信息的拒绝公开的权利。
6. 结语
在《个人信息保护法》已经生效的今天，关于医务人员保密义务的相关问题已经得到很大的解决。但是随着医疗科技的进步、医疗大数据的发展，患者的个人信息面临着新的挑战。医疗人工智能的发展必然需要大量的患者信息的充实，医疗大数据的构建也需要对患者信息进行处理和利用。此时就会面临患者信息在被利用的同时如何得到更好的保护，对此还未得到有效的解决。