1. 引言
在中国经济发展中，政府采购作为一项重要的经济活动，具有推动产业发展、促进市场繁荣和优化资源配置的功能。政府采购一直在我国财政支出中占有重要比例。政府采购旨在通过合理的市场竞争，确保公共资金的有效使用，并满足社会公众对公共服务的需求。公平竞争审查制度的建立和实施为规范政府采购活动中的行政垄断提供了新的契机。2015年3月，国务院印发的《中共中央国务院关于深化体制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》提出探索实施公平竞争审查制度。2021年，市场监管总局、国家发展改革委、财政部、商务部、司法部等五部门联合印发《公平竞争审查制度实施细则》(国市监反垄规[2021]2号)，其中再次明确对政府采购活动应当进行公平竞争审查，评估其对市场竞争的影响，以防止排除、限制市场竞争的行为出现 [1] 。在政府采购中，公平竞争审查作为保障市场竞争公正和预防不正当行为的重要环节，具有重要的法律意义，它旨在防止不公平的竞争行为，确保供应商平等参与竞争，促进资源的高效配置和经济的可持续发展。本论文通过对政府采购领域公平竞争审查制度的理论检视和实施进路的研究，深入探讨其法律规制现状以及存在的问题从而提出针对性的完善建议，提升政府采购领域的公平竞争，保障合法权益，促进经济健康发展。
2. 政府采购适用公平竞争审查制度的理论逻辑
2.1. 公平竞争审查制度能够有效规制政府采购限制竞争行为
当地方政府在采购过程中利用行政权力实施排除和限制竞争的行为时，就会形成地方政府采购限制竞争行为。这种行为直接破坏了市场竞争秩序，违背了财政资金使用要求，使得采购效率和经济性价值目标无法实现，同时也扭曲了政策性价值目标的推进，对中小企业发展和环境保护等目标产生了负面影响。此外，地方政府采购限制竞争行为还使得宏观经济调控和社会和谐发展等重要采购目标难以实现。随着近几年公平竞争审查制度的构建以及优化营商环境政策的实施，政府采购领域，尤其是地方政府采购活动中的限制竞争行为再次受到关注。为了规范地方政府采购限制竞争行为，法律规制不断完善并建立了较为完备的规制体系，主要体现在通过制定抽象采购政策的规制和公平竞争审查制度，消除反竞争因素。
地方政府采购限制竞争行为的传统事后执法模式存在一定局限性。虽然过去的规制措施在纸面上有一定的威慑效果，但实际上地方政府采购中的限制竞争行为仍然屡见不鲜。为应对这一问题，中国政府引入公平竞争审查制度作为一种新的规制方式。“公平竞争审查，也即竞争评估，是竞争主管机构或其他相关机构通过反垄断分析，评价拟定中的或现行的法律可能产生的竞争影响，提出不妨碍政策目标实现而对竞争损害最小的替代方案的制度。” [2] 公平竞争审查制度是一种对抽象性文件(如采购政策)进行竞争评估的规制措施。它不直接针对具体的个案，而是从宏观的角度对行政权力的行使进行限制。通过规制歧视性采购政策，公平竞争审查制度削弱了制度性影响，使地方政府采购无法依据地方保护主义等倾向实施“保护性”采购。公平竞争审查制度的引入对于解决地方政府采购领域限制竞争行为的困境具有重要意义。它可以更有效地规制行政权力的行使，避免抽象性文件中的反竞争因素的滥用。通过对采购政策进行竞争评估，可以阻止地方政府以规范性文件的名义限制竞争，从而促进公平竞争和提高采购效率。
2.2. 公平竞争审查有助于政府采购领域竞争政策规范化发展
“确立竞争政策的基础性地位是开展公平竞争审查的观念基础和制度前提。” [3] 建立公平竞争审查制度的目的是要确立竞争政策的基础性地位，确保政府出台的政策措施符合公平竞争要求和相关法律法规。在制度设计者看来，作为事前规制的公平竞争审查与作为事后规制的反垄断法规制的有机结合，加上行政法对行政权力运行的事中规制，共同构建一套规制行政权力滥用的全方位、立体化规范体系，能够解决行政垄断规制难题。在政府采购领域适用公平竞争审查制度，既符合公平竞争审查的目的，也符合政府采购规制限制竞争的理论价值和实践要求。政府采购实施公平竞争审查制度的基本内容主要是为了在事前对政府采购政策进行审查和规范，以积极主动的姿态确保政府采购活动的公正、公开和透明，防止行政垄断和不正当竞争的发生，促进资源的有效配置和市场的健康竞争。
政府采购领域公平竞争审查的有效实施可以促进政府采购活动的效率和经济效益，并增强公众对政府采购的信任度。首先，审查标准和程序的明确确保了公平竞争审查的实施，确保审查结果的公正性和真实性，增强公众对政府采购政策的信任。建立明确的审查标准，如合法性审查和合理性审查并重，通过明确的审查标准实现对政府采购政策的监督。其次，明确公平竞争审查的适用范围，将明确规定应当禁止的政府采购限制竞争行为纳入审查范围，如串标、价格垄断、信息不对称等，保护供应商和竞争者的合法权益，促进市场竞争的公平性和透明度。最后，建立外部机构监督和检查机制确保了政府采购公平竞争审查活动的规范执行。通过第三方评估机构实行外部监督，能够对政府采购政策公平竞争审查程序的合规性和执行情况进行监督和评估，改善目前公平竞争审查自我审查带来的明显弊端。
综上所述，公平竞争审查制度的引入是地方政府采购领域规制的一个重要进步。传统的事后执法模式难以彻底解决限制竞争行为问题，而公平竞争审查制度能够从制度层面入手，规范采购政策和行政权力行使。在此基础上，本文提出了一种基于竞争性评价的企业采购决策方法。然而，我国的公平竞争审查制度在实际应用中还存在着制度设计、审查标准、外部审查等问题，亟待改进与强化。但总的来说，公平竞争审查制度对于促进地方政府采购的标准化、市场化，有着积极的意义和潜在的价值。
3. 政府采购领域落实公平竞争审查制度面临的困境
3.1. 政府采购领域公平竞争审查法律依据不完善
政府采购活动是一个涉及多个环节的过程。一方面，物品使用单位向采购主管部门提出采购申请，经过审批后进行付款并与供应商进行采购；另一方面，使用单位对采购物品进行验收。然而，参与政府采购活动的双方存在行政地位上的不平等，每个环节都存在利益寻租的可能性。供应商追求利益最大化，而采购主体也存在滥用行政权力排除或限制竞争的风险。因此，针对政府权力寻租导致限制竞争行为屡见不鲜，应当从立法层面入手，完善相关法律规制，重视政府采购限制竞争行为的公平竞争审查。
目前我国维护公平竞争的上位法依据包括《反垄断法》《中小企业促进法》《优化营商环境条例》。2016年国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发[2016]34号)，2019年6月国家市场监管总局颁布行政规章《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》(国家市场监督管理总局令第12号)，2021年6月国家市场监管总局、国家发展改革委、财政部、商务部、司法部五部委发布《公平竞争审查制度实施细则》，这三份制度性文件对如何落实公平竞争审查制度明确了具体路径。在政府采购领域，财政部2019年发布了《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库[2019]38号)，各省市也出台了相关文件 [4] 。以上构成当前我国政府采购公平竞争审查的主要法律和政策依据。但是我国的《政府采购法》和《实施条例》对行政垄断尚未进行专门规定，仅涉及质疑与投诉以及监督检查机制，而且条文过于宽泛，实践中可操作性不强，权责主体不明确。同时，《反垄断法》虽然在原则性上对滥用行政权力排除或限制竞争的行为进行了规定，但尚未对政府采购领域中的行政垄断行为作出具体回应，因此在政府采购领域公平竞争审查的审查主体、审查对象、审查方式上仍然主要参考一般性文件。
3.2. 公平竞争审查标准尚待细化
目前政府采购中公平竞争审查主要侧重于合法性审查，实践中容易忽视对采购政策合理性的审查。由于政府采购行为不仅是经济行为，还涉及国家安全、经济发展和调控等国家目标，仅通过清单核对的审查标准无法准确判断是否存在竞争限制，以及这种竞争限制是否在合理范围内。因此，进行合理性审查显得十分必要。合理性审查应该涵盖多个方面的法律标准，包括合法性、合理性和道德性。其中，合理性审查标准应该关注政策条款所包含的目的和手段是否符合规律。在实际采购过程中，由于采购部门的利益驱动，常常将某一类利益视为更具“公共性”的利益，而实践中，由于权力寻租或者行政垄断行为的存在，公共利益可能被部门利益所取代。因此，对竞争限制的目的进行审查是非常必要的。另一方面，目的的合理性并不代表手段的合理性，二者存在一定联系，需要对实现目的的手段进行进一步审查。例如，当通过目的审查后发现采购部门的竞争限制条款是为了实现公共利益，但从手段审查来看，并非只能通过这种限制竞争的方式实现公共利益，即可判断这种行为是否合理。因此，通过合法性和合理性的双重审查，能够更好地识别政府采购领域中的竞争限制行为，以及是否应该禁止这种竞争限制行为。
3.3. 公平竞争审查第三方评估制度尚待完善
当涉及到地方政府采购领域的公平竞争审查制度时，专业性、审查质量和审查效率是重要的考虑因素。首先，“竞争影响评估是一种专业性审查，不仅需要考虑竞争价值与其他政策目标的平衡，还要结合竞争法律制度，对行业发展、创新激励、竞争状况等市场客观情况做出综合考察” [5] ，公平竞争审查在专业性方面要求综合运用多个学科领域的知识，如经济学、管理学、法学和行业发展等，对政策措施进行竞争影响评估。公平竞争审查除了运用前述方法进行定性分析外，还需要运用定量分析、比较分析和成本收益分析等方法，权衡政策措施给市场竞争带来的利弊得失，这是一项更为复杂和专业的审查 [6] 。这种专业性评估的特点决定了需要由专门的审查机构来进行公平竞争审查，以确保审查结果的专业性、客观性和中立性。这样的专业机构可以具备相关领域的专业能力和经验，从而能够更好地评估政策措施对市场竞争的影响，平衡竞争价值与其他政策目标之间的关系。其次，公平竞争审查应注重经济效率价值，因为市场经济的目标之一是提高资源配置效率。作为市场主体经济活动的一部分，公平竞争审查制度应当追求经济效率，以促进市场竞争的发展。审查政策措施对经济效率的影响，包括对GDP的贡献率、政策受益面和政策落实情况等方面的评估，有助于确保政策的有效性和经济效益。此外，审查效率也是重要的考虑因素。“市场经济的效率取决于行为主体的结构效率、制度效率和行为效率” [7] 。审查效率要求缩短审查时间、降低审查成本，以便及时、灵活地应对经济政策的变化和需求。高效的审查可以减少不必要的延误和资源浪费，提高政策制定和实施的效率，有利于市场经济的稳定和发展。
综上所述，审查专业性、审查质量和审查效率是构建公平竞争审查模式需要重点考虑的三个因素 [8] 。由外部机构进行集中审查的模式来确保公平竞争审查结果的专业性、客观性和中立性。这样的模式可以借助外部机构的专业知识和经验，提高审查的专业水平，并集中资源进行审查，以提高审查质量和效率。与自我审查机构相比，外部机构更有可能保持客观和中立的立场，避免可能存在的利益冲突和偏见。此外，注重经济效率价值和审查效率，有助于提高市场经济的运行效率，推动经济的可持续发展。
在政府采购领域适用公平竞争审查制度，同样适用上述外部审查模式。由于政府采购活动涉及需求量大、周期性强和专业性突出等特点，传统的事后监管难以有效控制滥用行政权力和限制竞争的行为。政府采购涉及复杂的行政级别和繁琐的程序，给反垄断执法机构带来较大压力。针对这一问题，政府试图通过引入公平竞争审查中自我审查模式中的第三方评估来解决权力失衡和审查能力不足的问题。根据《第三方评估指南》，政府采购机关委托第三方评估机构进行公平竞争审查，以实现客观公正、科学严谨、专业规范、公开透明和注重实效的评估过程。然而，由于政策制定机关仍然是公平竞争审查的责任主体，并且在决策过程中对第三方评估结论的接受程度存在主观意志的决定，第三方评估方式并未完全解决政府采购行政垄断问题。尽管引入第三方评估机构可以增加审查的客观性和专业性，但政策制定机关仍然具有决策权，并可能对第三方评估的结论持有不同的态度。这可能导致第三方评估的结果对政策制定和实施产生影响，无法有效解决政府采购中的行政垄断问题。
4. 政府采购领域公平竞争审查制度的完善路径
4.1. 完善公平竞争审查制度的上位法依据
针对政府采购中现行法律制度对于行政垄断规制不充分的问题，可以采取以下完善方式或解决措施。首先，可以在直接指导我国政府采购活动的《政府采购法》中纳入公平竞争审查制度 [9] 。其次，可以考虑在《反垄断法》中对该制度进行确认。第一种方案的可行性操作包括在《政府采购法》的总则中设置条文，明确规定“政府采购应当依法严格执行公平竞争审查制度，防止出台排除、限制竞争的政策措施”，或者在该法的第三条原则基础上增设关于公平竞争审查制度的规定。然而，从当前我国《政府采购法》的体系来看，该法主要规范具体采购过程中的方式和程序等详细规则，相对而言，《反垄断法》中已经存在专门规制行政垄断行为的条文，在体系上更加衔接配套，因此采用第二种形式为公平竞争审查制度确立上位法依据更合适。从历史上规制行政垄断行为的经验来看，仍然需要主要依靠法律手段进行。将公平竞争审查制度融入我国《反垄断法》立法中，有助于从根本上改变当前审查制度适用法律依据位阶较低、效力不足的困境。这样的举措可以加强对行政垄断行为的规制，提高公平竞争审查制度的权威性和有效性，为政府采购活动的公正、透明和高效运行提供更坚实的法律基础。
4.2. 构建政府采购双重审查标准
目前公平竞争审查主要是依据合法性标准进行审查，忽视了合理性标准的重要作用。对于政府采购这一具有双重性质的行为，应当构建合法性与合理性的双重审查标准，并以合法性为初步审查，合理性为深度审查。
合法性标准主要侧重于对采购政策是否符合法律规定进行审查，通过公平竞争审查标准来逐一核对。如果政策目标符合国家利益标准和非经济性社会公共利益标准，就可以适用例外规定；如果不符合，应立即终止。合理性标准则包含了四个维度：采购政策目的的正当性、适当性、必要性以及政策目标和竞争损害的平衡性。在对目的的正当性进行审查时，需要明确政策目标，并抓住具有主导地位的目标进行确认。对于适当性和必要性的审查，审查主体应该评估政策措施与目标的关联性，如果政策措施有助于实现目标并在限度之内，就可以继续进行必要性审查。如果采购政策措施不是实现目标的最佳方式且对市场竞争的损害不是最小的方式，就违背了必要性原则，需要重新调整政策措施。
与此同时，还需要进行政策目标和竞争损害的平衡性审查。如上文提到的，“竞争影响评估是一种专业性审查，不仅需要考虑竞争价值与其他政策目标的平衡，还要结合竞争法律制度，对行业发展、创新激励、竞争状况等市场客观情况做出综合考察”。因此，在政府采购领域，一方面，如果政府采购政策实现国家利益目标和非经济性社会公共利益目标，可以适用例外原则豁免采购单位的相应政策行为；另一方面，需要警惕豁免权的滥用，明确适用例外原则的边界，不可为了实现公共利益而无视对市场竞争的损害。平衡性审查的目的是防止公平竞争审查制度的例外原则出现泛化的倾向，在促进公共利益增加和减少对竞争的损害之间达成相对平衡。
这种双重审查标准有利于对采购政策进行更全面的评估。然而，它也对审查主体的专业能力提出了更高的要求，尤其是考虑到目前采购部门专业性相对较弱的情况下。因此，在强化多元主体的协助和指导的同时，还应注意配合政策审查分流机制，优先对涉及面广、金额大以及难以界定的采购政策进行双重审查。
建立合法性和合理性双重审查标准在政府采购领域具有积极意义。这种双重审查能够更好地平衡公共利益与市场竞争，确保政府采购政策的合法性和合理性，提高政府采购的效率和公正性。然而，实施双重审查标准需要充分考虑各方面的专业性和成本，并建立相应的机制和指导，以确保审查的准确性和有效性。同时，还需要持续改进和完善制度，逐步提升政府采购领域的专业能力和规范发展水平。
4.3. 完善第三方评估审查模式以加强对政府采购公平竞争审查
4.3.1. 构建具备独立性的第三方评估机构
国家市场监督管理总局于2023年4月26日将修订后的《公平竞争审查第三方评估实施指南》予以公告，供各级公平竞争审查协调机制办公室和政策制定机关在开展公平竞争审查第三方评估时参考。《公平竞争审查第三方评估实施指南》第五条规定地方各级公平竞争审查工作联席会议办公室针对第三方评估的适用内容和评估范围1。该法律规定表明增设第三方评估独立运作而渐渐摆脱第三方评估仅仅作为辅助型审查的趋势。
然而，目前大部分省市开展的第三方评估工作在公平竞争审查中充当的是协助政策制定机关进行自我审查的角色。这种辅助型运作类型并不完整，无法充分发挥其价值功能。因此，需要建立一种真正具备独立性的第三方评估运作类型，扩大评估主体的适用范围和评估内容。国家市场监管总局公布了多起违反公平竞争审查的典型案例，在实践中发挥了良好的监督和引导作用。然而，仅由一个承担多项市场监督管理职能的部门进行评估工作，无法满足全国范围的需求。因此，需要建立具有独立性的第三方评估机构来满足这一需要。根据《公平竞争审查第三方评估实施指南》第五条规定的评估范围来看，第三方评估机构的评估范围虽然有所拓宽但是仍然不够全面，真正具备独立性的第三方评估应当适用于更多范围，包括但不限于：上级对下级公平竞争审查工作的监督评估，特定省、市、县等区域性公平竞争审查工作的监督评估，以及全国性巡查机构开展的公平竞争审查工作监督评估等。独立性的第三方评估机构具有天然的优势，因为委托方并非需要协助的政策制定机关或其协调机关，而是来自外部的公平竞争审查监督主体。因此，在评估方案制定、评估信息获取、评估经费保障、评估结果运用等方面具备优势。评估主体不受制于被评估方，其需要负责的主体是委托主体，因此评估机构的独立性、专业性和高效性等特点可以得到充分发挥。这将显著提高评估报告的客观性和真实性。
4.3.2. 强化评估者违规违纪责任承担
《公平竞争审查第三方评估实施指南(2023年)》在保障措施和纪律要求这一章中规定了第三方评估者的违规违纪责任。第三方评估机构存在多种违法违纪行为，例如泄露保密信息、违反回避规定、受到被评估方的不当干扰、伪造市场调研数据、篡改评估结果、提供虚假评估报告、以评估为机会谋取私利、违反法规和纪律等。随着公平竞争审查中第三方评估工作的不断推进，违规违纪情况可能会增加。因此，第三方评估机构和从业人员应严格遵守国家法律法规和职业准则。他们需要遵守保密义务，不得擅自披露和使用评估原始材料和结果。同时，他们也有责任遵守回避义务，并对自己提供的评估报告负责，不得违规从被评估方处获取利益 [10] 。对于违规违纪行为，追究相应的法律或纪律责任，近新出台的《公平竞争审查第三方评估实施指南(2023年)》规定将评估者的违规违纪行为记录在信用档案中，但是并未明确规定后续的处理意见，因此笔者建议可以参考行业禁入规则，禁止被记入诚信档案中的违规违纪机构和人员在一定时间内(如3年内)参与与公平竞争审查第三方评估相关的工作。此外，违规违纪的第三方评估机构还应承担其他不利后果，例如不采纳不符合事实的评估报告、停止支付未支付的评估经费、追回已支付的评估费用等。只有全面履行第三方评估机构的责任，才能确保评估的质量和效率。
5. 小结
政府采购领域存在行政垄断问题，其滥用行政权力排除或限制竞争的行为对市场公平竞争造成了负面影响。现行政府采购法律制度在公平竞争审查制度方面尚不充分，缺乏明确的专门规定和操作性。同时，公平竞争审查制度作为防范行政垄断的重要手段，在政府采购中发挥着关键作用，但其实施存在审查标准以及第三方评估制度不完善等问题。为了完善政府采购公平竞争审查制度，政府应高度重视政府采购领域的限制竞争问题，首先要加强立法和政策的制定，为公平竞争审查制度提供明确的法律依据，应当从法律层面进行确认，明确其程序和权责主体，并增强其稳定性；其次，应当在政府采购领域构建兼具合法性与合理性的双重审查标准；最后，应当重视公平竞争审查的外部监督，推进第三方评估制度的完善。总之，完善政府采购领域的公平竞争审查制度，需要在法律制度、审查标准、审查监督等方面进行综合施策。只有通过这些努力，才能有效遏制行政垄断行为，促进公平竞争，确保政府采购活动的公正、透明和高效运行。
NOTES
1《公平竞争审查第三方评估实施指南》第五条 地方各级公平竞争审查工作联席会议办公室可以针对以下事项定期或者不定期开展第三方评估：(一) 本地区公平竞争审查制度实施总体情况；(二) 本地区重点领域、行业公平竞争审查制度实施情况；(三) 对本地区已出台政策措施进行定期清理、抽查检查等情况；(四) 其他需要评估的内容。公平竞争审查工作部际联席会议办公室可以对各地区、行业或者部门公平竞争审查制度实施情况定期或者不定期开展第三方评估。