1. 引言
在知识产权强国的背景下，鼓励对社会有益的创新技术的研发，加速知识产权与金融资本的融合，从而促进知识产权成果转化，已成为时代共识。其中，知识产权质押在知识产权融资制度中应用最为广泛。知识产权质押是指知识产权权利人以合法拥有的专利权、注册商标专用权、著作权等知识产权中的财产权为质押标的物出质，向银行等融资机构获取资金担保行为。《民法典》规定质权自办理出质登记时设立，知识产权中的财产权出质后，原则上出质人不得转让或者许可他人使用，但是出质人与质权人协商同意的除外。
在此背景下，识产权质押融资制度和规则墨守成规地沿袭以有体物为权利客体的理论体系，是否影响知识产权质权的实现？ [1] 如何在现有法律制度下能够利用质押合同提高知识产权质权实现的有效性？
2. 解释论视野下知识产权质权人权利探析
在司法实践中，质权人的权利是知识产权质押实现的关键，也是解决知识产权质押纠纷的一把钥匙。保证银行等金融机构所获质权基础上的债权能够顺利实现，《民法典》444条完全继承原《物权法》第227条对知识产权出质后出质人的处分行为进行的严格限制，其赋予质权人对出质人转让、许可等处分行为的同意权。
2.1. 质权人对出质人转让权利质权的同意权
其一，质权人同意的内涵是协商，而非单方法律行为。《民法典》第444条使用了“同意”，在前面加上了“协商”二字。那么如何理解“协商”这需要结合“同意”的本意来理解。“同意”有认可之意。“认可”之英文表述“approval”的中文含义接近“追认”，而在我国法律体系里，追认均是有处分权人对无处分权人处分行为的事后确认 [2] 。设质后，出质人并不是无处分权人，只是其处分权受到了限制，质权人限制出质人转让的理由是要保证质权实现，只能从源头上赋予质权人控制权能，并非基于出质人无权处分的法律事实，因此，质权人的同意不采“追认”意。这说明，前述法条中的“同意”和“协商”是在平等意义上使用的，质权人同意权建立在协商基础上，因此，同意权并非单方面的形成权。将同意权的含义解释为“协商”后，通过合意行为限制对权利质权的处分，面临同意权适用难题。例如出质人转让知识产权要经过质权人同意，出质人如果在获得质权人同意后又不转让知识产权的，是否构成违约?如果是的话，应该如何承担违约责任?如果不是的话，出质人可否完全免责?
其二，同意权的适用范围没有明晰之处。依照《民法典》第444条第2款的规定，对于出质人将其所出质权转让或允许他人使用，质权人享有同意权。知识产权许可他人使用的过程中，知识产权人与被许可人之间可以达成许可使用合同。根据体系解释，在著作权领域，许可使用既包括许可他人出版，也包括许可他人表演、播放等内容，这些内容是可以不断变化，著作权许可使用后会使质权人的同意权的适用范围出现不明晰之处，此处以表演权为例来说明这一问题 [3] 。
假设著作权人许可他人对许可使用合同所涉作品进行表演，且合同约定表演者得表演该作品的最新版本。之后著作权人在该作品上又设定了质权。此时，依照法律制度，出质人不得对著作财产权再进行随意的使用、收益。若著作权人对已经出质的作品进行修改，创作出作品的新版本，此时，表演者要就新的作品表演时，是否需要获得质权人的同意呢？这个问题《民法典》没有规定，质权人同意权的适用范围到底有多大的问题，不甚明晰。
2.2. 质权人的质权实行权
质权的设立，是为了保证债权的受偿，所以在期限届满，而债权未能受偿时，法律就必须赋予质权一种实现的方式从而达到清偿债权的目的，这就是权利质权人之最主要权能——质权的实行权。质权的实行权包括两项权能，一是变价权，二是优先受偿权，此两项权能的实现，就是质权的实行。
知识产权质权作为担保物权的一种，依体系解释，当然可以适用动产质权实现的一般规定。就质权的实现方式，《民法典》第336条第2、3款规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。是故，质权人实现质权的方式有三种：折价方式、拍卖方式、变卖方式。商标专用权和专利权的取得主体和受让人主体的资格均有一定的限制，实践中银行作为金融机构往往并不具备取得资格，折价方式对知识产权质权的实现适用有限。拍卖方式和变卖方式虽然可以较好地实现质权，但这是以出质人失去知识产权为代价的。相比之下美国质权的实现方式则更为灵活 [4] 。
2.3. 质权人的救济权利
知识产权质押后可能会存在出质人和第三人对知识产权的侵害，出质人的侵害主要是未经过质权人同意而转让质押权利，而第三人对知识产权的侵害，质权人对于第三人侵害知产权的人身权部分，无权利向第三人主张权利，因为人身权部分不属于质权的范围。但知识产权的财产权部分属于应当救济的权利。质权人的救济权属于何种性质的权利，质权内容被侵害时，质权人对于侵害人，有损害赔偿请求权。学理上对该权利的解释有分歧 [2] ，该权利的性质应该解释为代位权，理由是知识产权出质，其权利主体未变更，当质押的知识产权遭受他人不法侵害，使质权人利益受损而产权人没有追索时，质权人应该代知识产权人之位行使追索权，以维护自己的利益。
3. 知识产权出质人权利处分行为的思考
3.1. 出质人处分行为对第三人效力
在此主要探讨未经质权人同意，出质人的处分行为。质押期间，出质人将知识产权许可他人使用，是向第三人让渡部分利益，应属于处分行为。在知识产权质押期间，专利权的权属并未发生转移，出质人仍是知识产权人，出质人许可行为不属于无权处分相应许可费用应属于代位物。在被许可人支付了合理对价，且许可合同不存在其他效力瑕疵的情况下，被许可人的利益应受保护。法院不能仅以未经质权人同意为由，判定许可合同无效。
3.2. 限制出质人权利处分行为的局限性
质押的客体无形性所导致的出质权利处分问题却始终争议不断，自我国知识产权质权制度实施以来，限制出质人对出质知识产权中财产权的处分行为似乎成为了我国知识产权质权制度设计的必然选择 [5] 。尽管学界对修改相关法条的呼声高涨，但立法却从未有所改动。《民法典》第444条第2款完全沿袭了《物权法》第227条第2款，规定“知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但是出质人与质权人协商同意的除外”。立法赋予质权人对出质人处分行为的同意权，核心目的是防止出质人的处分行为减损出质知识产权的经济价值，维护交易安全和质权人的利益以确保质权人在债务人无法如约履行债务时，其知识产权质权能够顺利实现。出质期间维护出质权利交换价值是出质人和质权人的共同义务，而非质权人的权利。在使用价值方面，由于知识产权出质后无法实现转移占有，法律也没有给予质权人实施出质的权利，所以，出质人仍然拥有实施出质的权利，并且有保护其使用价值的义务。
然而，《民法典》第444条在出质知识产权的使用价值上增加了一项质权人限制出质人处分行为的权利，却未给予质权人促进出知识产权高效利用的义务，造成了知识产权质权制度中出质人与质权人的权利义务失衡。
4. 知识产权质权实现存在的障碍
现行法律规定存在的问题导致在知识产权担保融资中担保权的实现存在诸多障碍。质权为债权而生，所谓“担保”，即“债权”保全制度。而债权的保全，就是信用的保证，是保证他人能够具有偿还能力。从立法价值出发，担保物权的目的追求是信用的增级，而不是担保权的行使。因此，如果担保物的行使不能得到保证，就很难实现担保物的担保目的。
4.1. 知识产权自身特性对质权实现存在的障碍
其一，知识产权特性决定的价值障碍。知识产权是一种无体财产权，这一特性决定了它与有体物价值的不同。众所周知，知识产权的价值在使用而不在其成本，而这种使用价值的控制比较困难。而知识产权不能被现实地占有，即使知识产权担保登记也无法控制其价值 [6] 。
首先，知识产权强烈的时间性影响了知识产权的经济价值。对于这些知识产权而言，因为期限届至，知识产权将进入公有领域，其价值为零。其次，在知识产权上设定担保会存在特殊的风险。这是因为知识产权作为一种法定财产权，同时也是是公共政策的产物，其经济价值往往因相关法律制度的影响而发生变化。
其二，知识产权特性衍生的登记制度障碍。知识产权客体的特殊性，使得权利负担无法以物质的、外在的方式予以公示，登记便成为权利设定的最佳公示方式。为此，我国相关部门出台了《动产和权利担保统一登记办法》、《专利权质押登记办法》、《注册商标专用权质权登记程序》和《著作权质权登记办法》，并对质权的成立采取登记生效主义。根据我国知识产权的发展演变，将实践中创新的质押客体锲入到形式主义的知识产权质押融资登记管理中，也是难以实行的。
4.2. 以动产质押为参照的背景下知识产权质权实现的障碍
《民法典》在“权利质权”中没有规定知识产权质权如何实现，但指明适用动产质权的规定。出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。上述两项规定，皆以动产为参照对象，当适用于知识产权时显然也有不恰当之处。一是出质人到期不履行债务，质权人也不能径自拍卖、变卖该项知识产权，因为质权人并不直接支配设质知识产权 [7] ；二是由于知识产权不被质权人占有，不存在质权人不行使质权的情况，恰恰相反，可能存在出质人不配合质权人实现质权的情形，无疑增加了质权人的维权成本，进而影响知识产权质权的实现。
5. 知识产权质押中质权实现的实务进路
知识产权质押融资仍然是实践中的难题，其中最重要的原因是银行作为质权人的质权难以实现。目前，我国中小企业用知识产权质押融资尚未形成有效的市场化运行机制，仍须在政府推动下运行，究其原因是资金供给者提供资金时，知识产权作为质押物，其价值相较于通用性财产，其交换价值具有天然劣势。
在实施知识产权质押融资时，既要注意到传统的民法学理论，又要将知识产权的特点与商业实践的需求结合起来，摆脱原有遵循的“价值评估–价值变现”的传统思维 [8] ，应该通过利用知识产权的价值增值来解决其质权实现的障碍。
5.1. 通过统一登记办理实现知识产权的流转增值
实务中多采取知识产权质押加其他抵押物组合贷或多种类型的知识产权合并质押。如专利和商标等复合贷的担保形式。2022年颁布的《动产和权利担保统一登记办法》标志着我国从多元化到一元化结构的动产担保交易的演进，但可惜的是知识产权中的财产权质押并不适用于此。这样的制度安排，主要是因为，知识产权质押担保已经按照知识产权的类别，分别由属于不同的知识产权管理部门，并按照相关的规定来对其进行登记。所以完全统一的计算机化、全国范围内的中央线上登记系统平台是确保知识产权质押融资流转过程中交易安全的核心所在。这是合商事交易便捷、效率的追求，同时也是极大促进了知识产权的流转增值。
5.2. 合意选择知识产权担保的实现方式以确保知识产权的增值
我国《民法典》对知识产权质权的实现并无特别规定，只能适用动产质权的相关规定。通过诉讼实现知识产权担保权的司法成本高昂且耗时较长，这无疑影响了知识产权变现的价值。因而，在现有法律框架下，在质押合同中进行协商允许当事人合意选择担保权实现的方式。正如上文所言，美国《统一商法典》项规定，“违约发生后，担保物权人可以以担保物当时的状况，或者依任何商业上合理的准备或者处理、出卖、出租、许可使用或者以其他方式处分担保物的任何部分或者全部”。其中，“许可使用”方式再结合知识产权的特殊性，此种实现知识产权质权的实现方式值得借鉴。这样既可以使出质人在保证质权完整的前提下，又可以使质权人和出质人之间的利益达到平衡。
6. 结语
知识产权质押为我国中小企业创新发展提供了高效便捷的融资方式，知识产权质押中质权的实现是知识产权质押制度得以实施的根本保障。其中对于质权人而言对出质人转让权利质物的同意权在解释该规则时更应注意“协商同意”中的“协商”一词，兼顾质押双方利益，对质权人的实行权不囿于动产质权实现的方式，其权利的救济也应解释为代位权。对出质人而言，明晰知识产权出质人权利处分行为对第三人的效力和其面临的局限性。针对知识产权实现存在的障碍，将通过统一登记办理实现知识产权的流转增值、合意选择如“许可使用”知识产权的实现方式等实务路径，以期达到知识产权的价值增值的目的，来解决其质权实现的障碍。