1. 引言
自2012年以来，随着4G、5G移动互联网的普及和用户越来越习惯的碎片化冲浪，各种移动短视频产品爆发，抖音、快手、火山，秒拍、微视频等应用程序逐渐映入人们眼帘。2016年开始，短视频内容创作者呈爆炸式增长，短视频产业进入快速发展时期。
短视频的迅猛发展带来了激增的法律问题和多方的利益矛盾。首先，很多二创视频制作者是将长视频剪切成短视频，短视频里经典内容类似只是时间长短有差别，这样就带来侵权与适当引用认定的合法性争议。其次，有些二创短视频作品是将其他类别作品(电影，电视剧)等通过技术手段融合拼接而成，这就带来了新旧作品归属问题。再次，短视频这一新兴作品还没有成熟的盈利分配模式，这导致很多原作品的著作权人没有在此中获得利益，感觉自己作品被侵犯。甚至，一些二创短视频就是建立在侵权盗版的基础上来吸引流量。自媒体网络充斥在人们的生活中，二创短视频带来的著作权问题，急需法律界的解释与回应。
2. 二创短视频的争议现状
2.1. 短视频与电影的关系
中国的短视频行业发迹于电影行业。电影行业一路走来，风风雨雨，现在遇到了短视频困境，即短视频开始逐步蚕食传统影视行业的流量。现实中有70多家影视机构开始围剿短视频二创，包括腾讯，爱奇艺等视频巨头。有人说这是打着保护版权搞垄断，也有人说这是短视频行业快终极影视行业的前兆。其实这只是看到了表面。因为联名成员里还有大量的内容制作公司，如果大家都深受垄断之苦，为何还站在同一阵线。当年优酷土豆时期也有二创短视频，为何没人跳出来联名抵制呢？要理解缘由，就得从内部原因分析。
媒体曾经公布过数据，大抵就是分析电影投入产出比和营收性价比不如短视频，乍看之下令人唏嘘，感叹电影行业受到的打压。但这些分析是着重在讲电影行业内部的问题，却避开了短视频行业内部的隐患空谈数据。短视频就是依靠盗版红利、政策红利和低成本红利发家的。但放在今天，保护知识产权就是保护创新的时代背景下，这种红利是不可能继续存在的。但是短视频内部，抖音、快手短视频窜到西瓜视频的乱像依旧频繁发生。对于政策红利，短视频不需要去广电局报备，但是电影是要备案审核的。低成本红利源于内容过于简单，同样化、同质化严重，不可能有观众把短视频反反复复看好几遍，但是好的电影是值得反反复复欣赏的。
所以从内部分析原因，我们看出短视频的红利就是吃了行业初期政策不完善的空子。最关键的是短视频之前享受过的三个红利，依然没有解决它的盈利问题。一个行业能否兴盛，要看维持稳定持续的盈利增长。短视频行业实际上是个ToB行业，具体来说即它的主要营收不是来源于c端观众，而是来源于甲方。它赚的是其他企业给他的推广费，没有企业找它打广告，它是很难有收入的。广大的自媒体想要以二创短视频为副业，增加收入。但是流量难寻，没有广告收入就刺激不了好的创作，这也只能带来一大批粗制滥造的作品。侵犯他人著作权的行为往往就是自发且自知的。
2.2. 短视频的真正定位
其实，把传统影视和短视频对比本身就是对标错了，短视频应该对标的是微信公众号与朋友圈，并非电影。电影是实打实的靠内容收费的，而短视频就像朋友圈和微博一样是分享日常动态以及社交的一个软件。一个是实打实有内容，一个只是用来分享社交。短视频目前更多的是搬运内容，而不是原创内容。我们应该把短视频的定位放准，对于二创短视频的行为才能有更合理合法的认知。
抖音快手开始以出倒贴钱的模式吸引用户了，“看一分钟就能领现金红包”。为了留住观众用倒贴钱的手段引来的僵尸流量是不会长久的，也只会带来更多的同质化甚至侵权作品。
一些短视频平台甚至在逐步走向电商环节，这又放出另外一个信号：流量红利到顶，变现问题到底怎么解决。毕竟有了投入才能真正的自我创作。但是电商这块儿前有阿里淘宝，后有拼多多，短视频想走这条路变现很难。
没有很好的收入问题，这带来了无数同质化的作品，也深埋了更多的版权隐患，诸如混剪，几分钟读影评杂谈等等。其中大部分的剪辑素材可以说都是从传统的影视素材里搬过去的，大部分没有说明，很多音乐素材也是没有经过授权就用了，由此侵权官司不断。短视频行业没有很好地摆正自己的位置，如果不能更好地尊重版权问题，就不能产生真正的优秀的原创作品，不能对我国知识产权的保护添砖加瓦。
3. 二创短视频侵权根据
3.1. 相关法律法规
二创短视频作者们会找出合理使用的条文。即著作权法第二十四条“内容制作者为了介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可……损害著作权人的合法权益。”以此来认为自己没有侵权。同时认为自己的行为符合转化性使用，即给原作品增加了新的价值、意义和功能。
从我国合理使用的目的出发，我们要遵循《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》中的“三步测试法”。即审查有关行为是否符合著作权法中明确列出的具体例外情况。然后以不得损害原作品合法权益和不得影响作品的正常使用为基准，对特定侵权案件进行重新界定。但是，如何进行“三步检验法”来判断合理使用的标准在现实审判中还是一个很大的困境 [1] 。
《著作权法实施条例》也有规定：内容制作者使用他人作品的应当指明作者姓名和作品名称。关于这个合理使用，看似有详尽的规定，同时还有司法解释，但是学界关于影评节目对电影片段的合理使用仍然有着较大的争议，导致维权困境。需要加大对二创侵权的认定，增加救济措施。
3.2. 本人观点
从古至今流传下来的作品常常被后人援引和借鉴。在著作权法出现前，很多公开作品在相当程度上都可视为公共物品，比如唐诗宋词里对前人诗句的引用。然而著作权法的出现，使原本的公共物品切割为著作权人的私人物品，获得了法律拟制的独占保护。这种情况下援引和借鉴就有可能构成著作权法上的侵权行为。
因此针对现在互联网上的这种影视二创类节目，因为其产生的原因与传播的方式与传统的影评节目均不同，所以原有的法律条文其实并不能直接套用，比如电影最Top的专题类讲解与细读经典类型。要做的是对这类节目的法律规定予以限制，同时应当规范他们的盈利模式，鼓励通过创新的方式去进行流量变现，而不是简单的进行剧情概述，这样是没有著作权的，盈利是很艰难的。在没有获得授权的情况下，可能涉及作品的署名权、信息网络传播权、发行权等等。鼓励视频创作，但是尊重他人知识创作的底线应当明确。
4. 二创短视频的整治
4.1. 短视频整治难的原因
首先，由于短视频大多是由个人媒体制作而成的，不专业，也无需向广电局报备。很多制作者法律意识淡薄，丝毫没有意识到自己肆意的行为已经是侵权。短视频用户对著作权的保护法益认知程度偏低，这加大了侵权风险。使得短视频维权也难。
其次，短视频制作者的侵权行为过于分散。对于单个行为的追诉能够获得的赔偿有限。如果著作权人主张权利，对大量的侵权者提起诉讼就需要付出极大的诉讼成本，这与可能获得的救济严重不相称。所以很少人来进行诉讼维权活动，侵权者可能也因此更加嚣张。
最后，短视频的市场生命力较短，只在短期流行，并且商业价值有限。因此，当短视频自身的著作权受到侵害时，原创者可能很难保留侵权证据，通常也不会提起诉讼，尤其是对于海量个体作者。
4.2. 整治短视频的政策措施
对于短视频侵权乱象，政府肯定是要出手整治的。有很多学者以此进行讨论并提出了相关建议。
赵秀玲(中宣部版权管理局副局长)认为，行政管理部门应继续加大打击力度，就比如新的《行政处罚法》里的新的处罚方式，对侵权作品进行打击，就要落实平台的主要责任，加强用户管理。只要我们探索集体管理机制，让侵权在源头被控制住 [2] 那么二创乱象就会好很多。
时潇楠(北京快手音乐法务负责人)表示，二创短视频平台应该检查版权持有人是否有版权注册证明书外，亦应该要求有关人士提供相关证据，来证明他们已完成版权创作程序。例如与音乐作品有关的工程文件、特许文件等，如果能够提供再进行审核。倘若日后发生侵权，那么即可作为侵权证据 [3] 。
叶胜男(杭州互联网法院审判二庭副庭长)说，短视频维权采取传统取证的成本比较困难。原创作者可以尝试使用区块链技术来进行诉前证据保全。创作者完成产品后，可以首次通过区块链方式上链，进行信息登记，这就有了初步的版权证据。随后，创建者还可以找一些行业协会、权威机构对进一步确认，这样诉讼追究责任时就有依据了。此外，在使用短视频作品的过程中，创作者可以设置一个水印来形成一个识别码，然后以块链的形式发送到各个平台。该平台不再需要做复杂的机器比对，只需要做权益识别码，即可快速做出侵权识别 [4] 。
4.3. 二创内容者应尽义务
对于剪切的电影或是音乐，可不可以白拿，需不需要征求原著作权人同意并付费都是要谨慎的。总的来说要注意两个原则：首先要保护原创作品的版权，因为没有原创作品就不可能有后面的二创作品。其次，面对好的二创作品要积极肯定，这绝对是倾注了当事人很多的心血的，是具有独创性的，是构成转化型使用的，好的二创会让原创作品流传得更广。
自媒体创作者要认定自己是合理使用。首先要看这个二次创作的视频中间，是否适当的引用了他人的视频。但其实适当引用在实务中是比较麻烦的，没有一个很明确的操作标准，法院认定不统一。10%是适当引用还是20%是适当引用呢，能不能只看数量，目前仍然没有定论。这个合理使用的标准包括是否构成转换性使用，所谓的转换性使用即意味着他人看到这个视频，是否感觉是看到了一个新的东西，并不是对原来的视频的一个简单的重复，是要有作者本身大量的思考。接着还要考虑二次创作作品是否影响了原创的市场规模，上面说明了短视频二创市场其实不能对标电影市场，如果因为二创短视频直接暴露的解读，暴露了关键的剧情、画面等等，让消费者丧失了对电影本身的期待，那毫无疑问这种二创视频是不合格的，甚至侵权的。
最关键的还是要有独创性，不能直接把人家的视频掐头去尾搬家一样搬过来，又成为了一个新的东西，这种情况下就不是对原视频的合理使用。只有独创性的作品才能成为好的二创视频。
4.4. 短视频平台整治措施
二创短视频侵权发生后，除了二创内容者要履行一定的义务，短视频平台本身是要有承担法律责任。平台要以避风港原则、红旗标准为基础，进行包括严格审核内容，快速履行通知删除等等措施。这样才会创造尊重原创并支持正版二创的环境 [5] 。
第一，平台自己不能侵权。有现象表明很多违法侵权短视频的内容制作者就是平台自己的子公司。
第二，二创短视频平台可以在用户许可或服务协议中，加入数字权利管理信息。二创内容者的复制行为，会将原作品中的数字权利管理信息转移到新的视频中。这样，二创内容者就可通过该数字权利管理信息来了解原视频内容的权利归属，这样会降低事前授权的信息成本，排除无意侵权。之后发生侵权就是恶意侵权了，那就要追究更严厉的责任。
第三，二创短视频平台要严格审查上传用户的真实的身份信息，现在互联网上都讲究实名制，包括现在的微博，抖音都开通了评论显示IP地址的功能。短视频要对发布内容者的地址信息知晓准确。这样能确保有效追溯。在后续的救济手段中，让维权者更有途径找到侵权者。
第四，建立完善的审查标准。在履行合法性审查义务的前提下，加强对用户上传的第二代视频内容的审查，实现对短视频内容所有权的审查。
最后，二创视频平台要开通投诉举报渠道。对于核查属实的侵权短视频用户，要立即采取相关措施来制止或者停止其侵权，比如屏蔽、删除，限制登录、查封账号、拉黑等。并把结果迅速告知被侵权人。
5. 结语
短视频很多特性与影视剧是不一样的，所以适用于一般影视作品的版权法律规则在二创短视频相关问题上不能直接适用。例如有关电影作品的独创性问题，合理使用中的转换性使用问题，以及短视频传播平台的法律责任问题等。这些法律问题说明了二创短视频法律问题亟待解决。国家相关部门要加以密切的关注，才会有更好的市场环境，文娱环境。
二创短视频发展迅速肯定会带来很多法律问题。我们要遏制短视频侵权问题，就要做到监管与惩罚措施与时俱进。一方面，我们要完善法规制度，搞清法律中合理使用的边界并制定清晰的判定标准，在侵权发生后，更要做到规范并完善投诉救济功能，方便原创者更便利地登记版权、举证维权。