1. 引言
版权商业维权一般指的是权利人或其代理人以牟取商业利益为目的凭其著作权向不特定对象批量主张赔偿的行为 [1] 。如抛开“批量式”的特征，可依据诚实信用原则就行权是否正当，将商业维权行为区分为正当商业维权和不当商业维权。学界和实务界对前者性质的评价确存较大争议，如有学者就认为“这种商业维权……具有天然的正当性基因，所以应当得到社会的承认与肯定。” [2] 也有观点认为该行为“毁誉参半”，一方面已背离了知识产权法的保护宗旨，另一方面却可促进社会整体版权意识的完善，起到避免随意使用他人作品的警示作用 [3] 。而后者这种不诚信的维权因其个案就逾越了合法的界限，从而规模化为不当商业维权将具有更大的反向破坏性 [4] ，应当被列为重点规制的对象。但是，现实中两者却往往呈“鱼龙混杂”之势，所致的涉众案件难以被及时识别，大多于审结数年后才被逐渐发掘。如在“绍兴轻纺城”从2007年起就开始发生个别版权代理公司将不具有显著性、独创性的印染花样大量恶意登记后再行批量诉讼的现象，十几年来已陆续造成了大批商户的经济损失，如不是2021年绍兴市和柯桥区两级人民检察院倒查大量的既往判例，于涉案数字监督分析模型中发现异常，并对大量已审结案件采检察建议、抗诉等审判监督措施 [5] ，该涉众、恶性的不当商业维权可能至今仍无法“浮出水面”。
2. 版权不当商业维权的危害
部分享有大量作品推定行权资格的版权代理公司，通过“虚构权利”1“引诱侵权”2“夸示权利”3“放水养鱼”4等方式发起批量诉讼，其并非意在保护作品的经济利益。而是以此为契机，以诉讼程序相威胁，从而牟取非法收益。此类规模化的不诚信行为如不能及时抑制，将对版权流通生态造成极大的破坏。
2.1. 扰乱共享版权平台秩序，塑造“版权泥潭”
2022年9月2日，笔者查阅了名为“原创素材共享平台–某图网”。其共享机制是以设计者互相交换素材以取得共享积分的方式实现，当时该站有共享素材21058张，其中不乏精美且具有良好商业价值的作品。但因通过平台“共享”流通过程中仅标注网站水印，缺乏原始著作权人的权利外观。这不仅对一般用户造成识别真实权利来源的障碍；也给“引诱侵权”或“放水养鱼”式的不诚信维权提供了实施机会——如版权代理公司将其收录的图片以注册“马甲账号”的方式批量上传至该平台，所谓的“共享资源”就可能造成极大的法律隐患。当前，此类“创意共享空间”大多已制定了完善的“避风港”5条款以规避自身责任，对于普通用户则有陷入“版权泥潭”的风险。
2.2. 浪费司法资源
笔者选取五名在商业维权方面表现活跃的版权代理公司以案由为“侵害作品信息网络传播权纠纷”检索：在2010年1月1日至2021年12月14日时间段内仅该五名就产生公开法律文书36,697份，占到同时间段、同案由全国公开文书总量320,262的11.4%。6如继而分析其中“北京某视觉科技股份有限公司”的法律文书构成可发现，截至2023年2月7日，该公司因“信息网络传播权纠纷”共起诉两万余次，但判决书数量仅为1822封。7所以有观点认为此类诉讼发起者大多只是以诉讼为名迫使被告支付高额的授权使用费或损害赔偿，诉讼程序大多难以延续至审判终了阶段，因其以诉讼为要挟手段，如商业目的成就即会频繁撤诉，所致的高起诉量低审结率问题将严重消耗我国基层的司法资源 [6] 。
2.3. 损害经营者的经济利益
一般而言，原告于个案中主张赔偿数额为诉权处分自由，是否予以支持需依司法裁量，但批量“夸示权利”主张高额赔偿仍会对中小型企业、甚至自媒体时代之下的个人用户群体造成较大的直接经济损失。根据2019年的相关统计，“截至2018年12月14日，全国美术作品(含图片)的案件数量达到39,438件……原告针对图片的平均请求赔偿金数额为7736.36元/件，而相比图片出售价，赔偿金额的请求已是正常售价的数倍乃至数十倍” [7] 。
首先，因大多诉讼程序难延续至终了阶段，案件常以“折中谈判”的方式撤诉和解，所和解的金额似不及诉讼主张，但仍超过大多标的本身的价值——“……大量商户考虑到诉讼精力的损耗及可能败诉的后果，选择直接赔偿私了，每个侵权花样赔偿金额在5000元至3万元不等” [5] 。
其次，作为被告的大量对象又是小微企业或个人用户。这些对象结构简单，管理制度松散，面对贯穿于整体运营过程的知识产权风险，往往缺乏调研、评估、规避能力。处理纠纷时，也因为迫于侵权事实而直接陷入“理亏”状态，面对咄咄逼人的律师函或者原告显著不公的赔偿费用主张而毫无招架之力。且随2021年《著作权法》修改提升法定赔偿标准后，则更应警惕部分不诚信主体因高额利益驱使下的铤而走险。
2.4. 造成版权代理生态异化
对于版权代理公司而言，其本应专注于审核、收录、汇编高质量的作品，促进优秀作品的传播并发挥其经济价值。然面对高额的赔偿诱惑，这类主体的经营重心逐渐转变为研究诉讼策略——如何主张赔偿能得到《著作权法》最大的支持。鉴于时下法定赔偿最低标准已达到了500元，于是乎开始大量购进低质量、廉价的美术作品，并重金聘请庞大的法务团队，以期应对维权所需要的大量律师函或诉讼。根据《美国平面设计》杂志面向图片库用户的调查数据显示，在2016年使用超过100张图库图片/年用于日常工作的设计师占比已经超过40% [8] 。集中授权模式正成为版权流通中不可缺少的一部分，而代理公司如忽视其本职操守，将对该行业健康发展造成较大的负面影响。
3. 当前应对不当商业维权困境及成因分析
3.1. “版权蟑螂”学理概念争议
为了应对上述问题，学界近年已针对类似行为的性质进行了大量的讨论。如有学者将行权过限呈批量化后的商业维权定义为“版权蟑螂(Copyright Troll)”，并认为是一种权利滥用 [9] 。也有学者将非真实权利人的权利欺诈也纳入“版权蟑螂”概念 [10] 。甚至有观点认为通过受让版权之后的批量式商业维权本身就是“版权蟑螂” [11] 。应对措施方面，也陆续提出了构建“著作权滥用侵权抗辩规则” [9] 、完善“默示许可制度” [6] 或精确化法定赔偿标准 [12] 等措施。但“一揽子”将其定义为“版权蟑螂”或大多诉诸修订高位阶狭义法律(如修改《著作权法》或尝试制定《知识产权基本法》)的应对策略似难以及时的、充分的回应实践之需要。
其一，笔者并不否认上述措施未来可能的积极作用，综合治理，促进诚信行权是针对不当商业维权从源治理最根本的手段。但这些措施发挥的应然作用是一种基于法制体系完备后的协同效应。立法常因面临普遍的滞后，难以频繁通过修法予以克服 [13] 。
其二，以“比喻”的方式定义某一法律现象存在不同理解的可能，所致学界迟迟难以达成规制范围的共识。如将“版权蟑螂”定义为权利滥用，并以此理论依据主张的“禁止著作权滥用条款”将把“视觉中国黑洞门”“绍兴轻纺城”虚构权利类不法行为排除在外，从而除了进入完整诉讼程序的可能构成恶意诉讼，其余现象仍处无法可依的窘境。
其三，“版权蟑螂”概念未深入解构不当商业维权行为中包含的“不当”和“批量”双重属性。该笼统的研究思路易将“批量”因素与“不当”因素作分离判断。如重视“不当”因素把“版权蟑螂”定义为权利滥用，将关注于个案中“行使权利是否过限”易忽略“批量”所致的危害扩大化问题。而着重于“批量”因素，即将商业维权直接等同于“版权蟑螂”的观点，无论从客观的“规模性”还是主观“唯利性”又难以将其定义为不法。因此，这种“一揽子”将商业维权纳入负面评价的学理对两因素结合行为的针对性不足，难以为法律提供介入理由，反映在实务中即举证标准模糊。从而上文所述的“绍兴轻纺城”中的被告商户大多在面临不当商业维权中败诉。
3.2. 缺乏具有针对性的整体判断标准
商业维权中可能存在的“不当”和必然表现出的“批量”是“质”和“量”的关系，前者定性评价危害行为性质，后者定量事关危害规模。
探讨两者结合行为的意义在于——似可尝试克服法律对“批量因素”可非难性不足的缺陷。如有学者归纳短视频版权的商业维权特征为：1) 诉讼手段公式化；2) 维权对象经主动筛选呈类型化；3) 相似案件裁判标准不一；4) 维权人具有可期待利益等。 [14] 但这种归纳仅体现了商业维权的“批量因素”，正如前文所述，因为知识产权批量维权似存在一定的正当性，司法者不能简单的以司法资源的消耗或者维权主体可利益动机，就贸然给予负面评价。
而相较“批量因素”，法律工作者以私法中的诚实信用原则作“自由心证”更易给含“不当因素”的维权予负面评价。从(2020)粤0192民初46551号案原告无正当理由放任损失扩大的“放水养鱼”式维权。到2011年法学界对华盖创意“引诱侵权”争议的讨论 [3] 。除此之外，还包括如“圣壹门诉易动”案中“虚构权利”的判定。82019年，针对当年度典型虚构权利事件——视觉中国“黑洞照片门”，最高人民法院法官林广海表示，“……对不享有版权的照片虚构版权，进行牟利的违法行为坚决不予保护，情节严重的依法应当予以惩罚” [15] 。为了应对审判期间对虚构权利外观的识别，最高人民法院于2020年11月出台了《关于加强著作权和于著作权有关的权利保护的意见》(法发[2020]42号)其中第三条指出对于署名的，将应当结合作品、表演、录音制品的性质、类型、表现形式以及行业习惯、公众认知等因素作为处理因虚假署名所致纠纷的原则。同时为了抑制“夸示权利”类维权，其于2021年6月又继而出台了《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》(法释[2021]11号)，作为平衡知识产权侵权诉讼中双方必要行权费用的处理原则。
综上所述，随着最高人民法院的各类文件的出台，“不当因素”虽已部分可识别。但不诚信维权程度不同呈现多样化，非仅虚构权利，且不诚信行为的所致的赔偿范围争议也非限于必要行权费用。与此同时，当前诉讼中对“不诚信”的认定大多止于个案，未明显表现出结合“批量因素”作整体判断的趋势。如“林某南与广州科特教育案”中“放水养鱼”式维权——法院认为原告林某南无理由放任损失扩大，应当减轻被告的责任。9而在“美乐化妆品与北京某视觉案”中，四川省高级人民法院认为应当以原告未来维权可能的“批量因素”分担被告当前的必要行权费用。10即两因素已实然被认定，但如被告举证原告涉嫌从事两者结合不当商业维权行为的，就大多仍因举证标准不清被法院以“缺乏理据”为由予以驳回。11
对于这种两因素结合行为的规制，不能指望全国检察系统都能发起如绍兴市和柯桥区两级检察院这般——审结数年后的司法监督措施。如不能于诉讼中及时区分两者，一般的商业维权的规制争议无形中将为不当商业维权这种危害更大的不法情形提供潜藏的机会，则可能是造成“绍兴轻纺城”这种涉众案件游离于法律“灰色地带”的原因之一。
3.3. 版权诚信行权制度覆盖范围不足
因此，从潜藏的“不当因素”入手，遏制不诚信行权的规模化更贴近“从源治理”思路。然而，中国境内关于知识产权促诚信行权的立法覆盖范围仍略显不足。如最完整的规范文件，当属2022年国家市场监督管理总局修改于原工商总局第74号令的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》。该文件对知识产权相关的权利滥用、限制交易、经营者集中等不法行为提出了一定的诚信要求，并已于2023年8月1日起实施。但是其仍难以在抑制“普遍主体不当利用知识产权批量诉讼”方面发挥作用。
其一，该规定中知识产权滥用以违反《反垄断法》为前提，需要优先考虑相关市场和经营者资质，并未对于不诚信利用知识产权本身进行描述。
其二，权利滥用仅是不诚信利用知识产权制度牟利行为的一种，以拥有权利为前提，而无法规制虚构权利、夸示陈述等无权或越权的不诚信情形。
除此之外，从《著作权法》及其实施条例，至其他知识产权领域的综合立法对“诚信行使著作权”均无明确、覆盖范围较大的条款。纵然诚实信用原则本身不言自明，但仅依靠《民法典》第七条的宏观要求似不足以应对著作权不诚信商业维权中的细节。典型如夸示权利——原告以大量价值为数十元的廉价标的频繁起诉，其目的就是为了得到500元最低法定赔偿数额；或者其明知仅能得到最低法定赔偿数额的支持，然继续向不特定对象公式化、批量化的主张10,000元的赔偿。这些行为是否有违实体法中的诚实信用原则？仍值得进一步讨论。
相比之下，中国台湾地区规范文件《“行政院公平交易委员会”对于事业发侵害著作权、商标权或专利权警告函案件之处理原则》就针对知识产权领域“不诚信行为”具有更大的覆盖范围。该“原则”第九条，详尽的将利用知识产权制度违反诚实信用原则的情形作了列举，第十条则把适用范围又扩张到了普遍主体。12归纳下来其产生从源抑制“不诚信行使知识产权”作用的原因有三点：
其一是该“原则”所连接的“公平交易法”起到了整个竞争法作用，包含了“反垄断”和“反不正当竞争”，适用范围宽泛。
其二是“原则”中列举的条款不仅覆盖了大多不诚信行为(虚构权利、夸示权利、不实陈述)，还以兜底条款(其他欺罔或显失公平陈述者)将其他可能的情形予以涵摄。
其三是第十条将“非属于竞争关系”主体有关知识产权的不诚信行为予参照适用。使该“原则”规制对象回到了不诚信行权本身，而非仅适用于行使知识产权所致竞争法意义上违法情形。
这也与中国境内《专利法》第四次修改，第二十条加入诚实信用原则的立法目的和未来的趋势相契合。是一种针对知识产权不诚信行权本身的规制。
4. 版权不当商业维权的司法规制思路
4.1. 总原则：司法先行，类型化结合
因此，笔者建议可部分借鉴上述《“行政院公平交易委员会”对于事业发侵害著作权、商标权或专利权警告函案件之处理原则》条款中的覆盖范围，对版权维权中的“不当”因素予以扩张解释，并于诉讼过程中围绕诚实信用原则，发挥我国特殊的司法能动主义 [16] ，通过最高人民法院构建如“版权领域不诚信商业维权处理原则”的“办法”或“意见”。将商业维权区分为正当与不当，便于针对不当商业维权采取措施。该处理原则总体思路为：如当前原告维权诉讼中包含不诚信的“不当因素”，如虚构权利、引诱侵权、行权过限等。法院可以“不当维权”为介入契机，依被告举证、申请，尝试结合原告既往“批量因素”判例，采倒查追责的方式予以合并审查。构成不当商业维权的，给予相应的惩戒措施，具体实施可涵盖诉讼流程中的三个阶段。
首先，扩张解释维权中“不当因素”的覆盖范围可增强诉讼中对不诚信行权的识别能力和法律规制的力度。即将不当商业“维权”解释成一种行为人主张“权利”过程的描述，而不应限定为对既有权利的滥用。其本质均为违反诚实信用原则，利用著作权制度牟取非法利益的行为——可以包含权利滥用、权利欺诈、权利夸示等多重涵义。一方面这种扩张解释可以覆盖更多“林林总总”的不诚信情形，起到“兜底条款”的作用，有利于为司法者实施公平正义的“自由心证”提供正当性。另一方面也便于司法者以个案为由结合既往“批量因素”予以整体评价，增强规制两者结合行为的针对性。
其次，传统理论认为高位阶法律应具有相对的稳定性，如通过解释可将问题得解，则不必首先探讨立法之缺陷 [17] 。修改一部狭义的法律对于社会变化中的现象也通常难以一步到位，因此出台一个围绕《民法典》第七条于版权领域具体化的“司法处理原则”则更加迅捷。且“原则”的宏观指导作用可赋予司法者一定的自由裁量空间，允许其在实施过程中根据实际情况作出调整，逐渐的将应然的公平、正义的观念通过诉讼程序引入个案，继而积累判例经验以引导未来更完善、公正的法治。
4.2. 诉前：预警调查，从源把控
基层法律工作者、律师因在商业维权中涉及诉讼策略制定、提出维权建议等，从而与诚信诉讼紧密关联。如前文所述“绍兴轻纺城”批量维权事件中，两级检察院通过对辖区法院16万封诉讼文件大数据分析时，发现相关的2916个案件中有1300个案件原告的代理律师集中在2名特定人员 [5] 。所以可从诉前就建立相应的预警机制，例如宁波市鄞州区“五个一”工作方案 [18] 就值得在知识产权诉讼领域被借鉴和推广。该机制试图建立一个立案风险预警程序，要求代理人把好诚信诉讼首道“关卡”，鼓励法律工作者以大数据分析关联案件、涉众案件，及时于代理环节识别当前“不当”结合“批量”的行为，相应具有批量恶意诉讼风险的案件可随案送至办案法官，为后续的重点跟踪与审查提供保障。
4.3. 诉中：倒查追责，关联处理
诉讼中，如被告主张原告具有维权不当的证据如“虚构权利”“引诱侵权”“夸示权利”等，可先判断其所涉当前案件中是否确实具有不诚信维权行为。继而再针对被告继续举证原告涉嫌的既往“批量因素”证据进行考察。
举证责任方面，因倒查既往“批量因素”的开启前提是该行为主体已涉及当前个案维权中的“不当因素”。所以被告“二次举证”13原告既往行为的“批量因素”不属于个案权利义务关系，更似一种公众监督机制。在民诉法解释14九十条举证规则“举证不足所致不利后果”的框架下，原告应仅对当前涉己权利义务关系中的“不当因素”承担举证不充分之后果，而不宜承担“批量因素”举证不清的责任。即“批量因素”举证不足至多致司法者不开启“倒查程序”，并不减损举证方当前权利义务关系中的实体权益，于此可鼓励被告积极参与“二次举证”，起到一种诉讼中特殊的监督作用。
假设北京某视觉科技公司已被证明当前涉案维权存在不诚信，如被告“二次举证”的“批量因素”显示其因“案由：信息网络传播权纠纷”于2018年产生6789封，2019年产生8501封这样明显异常的法律文书数量，且根据其版权使用费、年度维权支出、维权收益、等因素15足以表现出该公司的批量诉讼确有可利益性的“商业”特征。在满足司法中立原则前提下，司法者可依申请启动原告是否存在不当商业维权的倒查程序，而非止于个案。通过统计、分析该主体于人民法院既往相同案由判例中被告的实际侵权严重程度、原告主张数额、涉案标的价值、诉讼策略、代理人信息和实际判决结果等，当该主体既往批次维权与其当前所涉不当维权案件中不诚信行为相似、呈批量化、公式化。则可考虑引导便于被告的救济，并给予从事不当商业维权主体以个案权利义务关系之外的诉讼惩戒措施。
4.4. 诉后：动态惩戒，过与责相适应
惩戒措施方面。在上述构思中，因不当商业维权中不诚信认定依据将大多源自司法者以诚实信用原则扩张解释后的“自由心证”，所以不应遵循同一标准。宜根据其前述的“不当”行为的法益侵害性结合既往的“批量”诉讼数量动态评估实际的危害程度，实现过错与责任相适应。如某主体涉及将“虚构权利”批量化，情节严重涉嫌犯罪的，可参照适用法释[2020] 17号16中对经济犯罪的处理程序移交公安或检察机关介入调查，构成《刑法》第二百六十六条或三百零七条之一情形的17，应承担刑事责任；但如不当商业维权仅呈批量主张数额显著过限，或因重复实施“放水养鱼”式等“轻微”不诚信行为的，则可另行考虑建立相应的“知识产权不诚信诉讼黑名单”制度，并于行政法规《诉讼费用交纳办法》第十三条第三款中补充相应的“促知识产权诚信诉讼受理费及其返还条款”——于全国范围内要求其下次一审提出的相似案由时，额外缴纳所主张赔偿数额一定比例的、具有诚信保证金性质的“受理费”，否则可依照民诉法解释第二百一十三条18，裁定视为撤诉处理。如该主体本次诉讼再次符合“黑名单”条件的将失去相应所缴纳的费用。“黑名单”应在一定时间内动态调整，相应时间段内未参与不当商业维权的主体，所缴纳额外的“受理费”将随名单被移除后予以返还。如此可适当增加不当商业维权人的诉讼成本，倒逼有“前科”的“原告”谨慎评估所主张的赔偿数额与实际损失之间的关系，提出合理的诉求，促进诚信行权。
5. 结语
版权代理公司因具有明显的营利属性，难以纳入《著作权集体管理条例》作为“非营利组织”予以统一管理。处于模糊地带下的商业维权数量因新冠疫情曾表现出暂缓趋势，然今日仍有复苏迹象 [19] 。对于此类行为不宜“一揽子”将其竖立为典型并直接纳入负面评价，即如“版权蟑螂”或者“版权流氓”般略显笼统的定义。除了持续完善促诚信行权、精确法定赔偿标准等制度，还可考虑以“司法先行”的方式，尝试挖掘维权中可能存在的不诚信因素，探索一种将维权“不当”因素结合既往“批量”因素的合并处理原则，并于诉前、诉中、诉后采取不同的预警、倒查、惩戒措施。如此，不仅可动态救济一部分遭遇“著作权人”及其代理人不诚信维权“被告”的利益损失；还能使公平、正义的司法价值补充当前“诚信行使著作权”法制覆盖范围不足所致缺失的指引、预测、教育作用。在各项立法措施完善途中，为中国版权生态保驾护航。
NOTES
1指明知自身不具有版权，捏造事实、伪造版权凭证。
2指引诱、教唆、帮助他人侵犯自身或他人版权。
3指权利人主张赔偿数额显著过限。
4指以凭借他人侵权事实，无正当理由不采取积极止损措施，放任损失扩大，以企图谋取更多赔偿。
5指网络服务提供商如被告知作品涉嫌侵权，则可以履行删除义务的方式规避自身侵权责任。
6数据来源于中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/ 2022年9月5日最后访问。
7数据来源于中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/ 2023年2月7日最后访问。
8参见北京知识产权法院(2019)京73民终50号民事判决书。
9参见广州互联网法院(2020)粤0192民初46551号民事判决书。
10参见四川省高级人民法院(2020)川知民终561号民事判决书。
11参见广州知识产权法院(2019)粤73民终3278-3289号民事判决书。
12《“行政院公平交易委员会”对于事业发侵害著作权、商标权或专利权警告函案件之处理原则》第九条“……(1)明知未具有著作权或未依法取得商标权或专利权者。(2)夸示、扩张其著作权、商标权或专利权范围者。(3)不实陈述，影射其竞争对手或泛指市场上其它竞争者非法侵害其著作权、商标权或专利(4)其它欺罔或显失公平之陈述者。”第十条“<本原则亦适用于事业不当对外发布与其非属同一产销阶段竞争关系事业侵权之情形>事业不当对外发布与其非属同一产销阶段竞争关系之事业侵害其著作权、商标权或专利权之警告函，而造成不公平竞争情事者，亦有本处理原则之适用。”
13指被告不仅举证原告当前诉讼过程涉嫌不诚信，还包括既往判例涉嫌以实现商业目的表现出批量化。
14《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
15如(2019)粤73民终3278-3289号判决书中被告举证原告“……通过图片维权的收入占其营业收入的15.21%。”
16《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条。
17《中华人民共和国刑法》第二百六十六条指“诈骗罪”，第三百零七条之一指“以捏造事实提起民事诉讼”。
18《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十三条 原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获批准而仍不预交的，裁定按撤诉处理。