1. 导言
2022年是《中日联合声明》签订50周年，中日两国在保持友好睦邻关系的同时，宜重新审视一些历史遗留问题，如上世纪因日军侵华而流失日本的我国文物的处理。
事实上，日本侵略者攫取中国文物早自1894年甲午海战之后便已开始：彼时，日本宫中顾问官兼帝国博物馆总长九鬼隆一曾起草《战时清国宝物搜集方法》用以指导军队官员如何“搜集”中国宝物。“九一八事变”之后，日军侵吞文物的行动越发公开化，如大肆盗掘殷墟甲骨、以“探险”为名公开掠夺西疆地区未出土文物等等。 [1] 战后，尽管在以美国为首的盟军司令部和远东委员会制定的政策下，一部分被掠夺文物得以返还，然而这不过是九牛一毛。此外，由于文物返还的起算时间并不合理、申请返还的门槛过高，中国驻日代表团内部的矛盾以及美国对日政策变化等原因，后期能够回到国内的文物越来越少，直至《旧金山和约》订立，这一返还过程彻底结束。 [2]
近几十年来，国际社会越来越关注被掠夺文化财产的返还问题，欧美国家致力于“二战”期间德国纳粹所掠夺的文化财产返还的有关实践已卓有成效，在国内也引起了巨大反响，推动有识之士投身中国文物返还事业。“2014年8月及2019年7月，中国民间对日索赔联合会会长童增分别致信日本政府及日本天皇，要求归还保存于日本皇宫内的中国唐鸿胪井刻石；2021年1月，中国民间对日索赔联合会文物返还促进部部长王锦思致信靖国神社，要求归还保存于靖国神社的中国石狮；2022年3月，童增及王锦思联合海城市市民致信日本山县有朋纪念馆，要求归还保存于其院内的中国石狮。” [3] 2023年8月，中日民间人士为促进中国被掠夺文物的早日返还，组成访问团来到辽宁省进行访问 [4] 。然而需要承认的是，在对日掠文物的返还问题上，国内的关注度以及重视程度远远不够，民间对日索赔案例无一成功仿佛暗示了以诉讼手段追索文物之艰难。本文拟从追索流失日本文物的困境入手，从而试图论证利用国际软法的手段追索文物的必要性与合理性。
2. 追索流失日本文物的困境
传统的文物追索途径在对日文物追索上并不适用，主要基于以下几点：
2.1. 现有国际公约的局限性
关于战争期间保护文化财产的公约可以追溯至1899年海牙第二公约的附件：其中第27条规定缔约国应当采取一切必要措施尽可能保全用于艺术事业的建筑物，如博物馆、美术馆等；第56条则规定文化财产应作为私有财产对待并且禁止毁损没收。1907年海牙第四公约的附件不仅保留了前述关于文化财产保护的规定，而且措辞更加严厉，1可见国际上早已对战争期间保护文化财产的重要性达成了共识。然而两公约的附件仅在缔约国之间发生战争时才具有拘束力，因此尽管中国和日本都是公约的缔约国，但鉴于中日之间进入法律上的战争状态是在1941年，此前日军侵华所掠夺的文物恐难以直接适用公约的规定。且第二次世界大战牵涉国家甚广，“公约第2条规定的‘普遍参加条款’在一定程度上为交战国不履行公约义务提供了借口。”( [2] , p. 67)
战后关于文物保护的国际公约主要包括1954年《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》及其两个附加议定书、1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》以及1995年《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》。这些公约弥补了战后文化财产国际保护立法的空白：如1954年公约在全盘接受1899年和1907年海牙公约中保护文化财产原则的基础上，首次专门针对武装冲突期间的文化财产国际保护进行立法，展现了国际社会对此的重视与决心；再如1995年公约通过规定国际私法上的具体规则从而使得1970年公约的原则具有可操作性。可惜的是，这些公约都不具有溯及既往的效力， [5] 无法成为追索流失日本文物的直接法律依据。
2.2. 诉讼途径不可行
诉讼是解决争端的有效途径，也是文物追索的常见方式之一，但是在追索流失日本文物的情况下却不具有可行性。根据流失文物的所有权归属，原因分析如下：
2.2.1. 当文物为国家所有
此种情况下的文物特指《文物保护法》第5条所明确规定由国家所有的文物。即使是对于在中华人民共和国成立以前从中国掠夺的文物，依据政府继承的原理，“旧政府的国家财产，无论是什么形式的，也无论在继承日期处于国内还是国外，都应转属新政府。” [6] 因此今天的中华人民共和国作为合法所有权人，拥有追索流失海外文物的权利。然而以国家名义通过诉讼途径追索文物势必涉及国家主权豁免问题：中国历来坚持国家主权绝对豁免原则，而在他国法院的诉讼行为则被视为对国家管辖豁免的放弃，加之对海外诉讼存在顾虑，因此中国政府一般不会在外国法院主动提起文物追索诉讼，而在外国法院涉诉时也常以此为由拒绝应诉。 [7] 在圆明园兽首拍卖案中，中国政府作为兽首的合法所有权人未曾主动起诉或参加诉讼，中方最后以“欧洲保护中华艺术协会”作为原告起诉，但是却因主体资格问题而败诉，法院认为该机构无权代表中国，更不能代表中国的公共利益。 [8]
2.2.2. 当文物为公民个人或集体所有
此种情况下的文物特指《文物保护法》第6条所规定的，属于集体所有和私人所有的文物。由于我国坚持国家主权绝对豁免，所以我国法院对以日本政府为被告的案件均无管辖权，而鉴于日本《外国国家及其财产豁免法》已确定采纳限制豁免理论，因此这种从性质上类似于以行使所有权返还请求权为目的跨国民事纠纷有为日本法院管辖之可能性。尽管战争赔偿和劫掠物品返还并不可划等号，但是二者在跨国诉讼上的困境具有相似性。结合既有的民间对日索赔实践，如下理由亦可能成为日本法院驳回诉讼请求或判决败诉的依据：
第一，《旧金山和约》以及“日台和约”之签订。在既往的民间对日索赔案件中，日本政府作为被告曾在其抗辩理由书中以《旧金山和约》以及“日台和约”为依据，认为中国民间对日的战争索赔问题已经解决。 [9] 《旧金山和约》从和会程序到条约内容都充斥着美国的霸权和独断，并且“事实上要求各盟国放弃对日索赔。如单独要求赔偿，则需要同日本政府谈判解决。”( [2] , pp. 335-336)以《旧金山和约》为框架，日本同彼时我国台湾地区蒋介石政府签订了“日台和约”，该条约并没有涉及战争毁损财产的赔偿以及劫物返还问题，并且规定日本与台湾当局因停止战争状态产生的各种问题依照《旧金山和约》的规定来处理，即蒋介石政府几乎放弃了日本的战争赔偿。( [2] , p. 344)日本政府认为在“日台和约”中已经同当时中国的合法政府就战争赔偿问题达成一致，因此中国及其国民的赔偿请求权已经被中国政府放弃。对此，我国有学者予以反驳：一方面，中华人民共和国作为当时中国的合法政府从未参与《旧金山和约》的谈判与制定，依照条约订立方面的国际法规则，即“条约非经第三国同意，不为该国创设权利和义务”，《旧金山和约》对我国不产生任何法律约束力。另一方面，一个国家的政府是否合法应该由这个国家的人民决定，这是民主宪政合法性的要求。中华人民共和国政府是人民所选择的，唯一能代表中国的合法政府，只有它能够在人民的授权下以中国的名义对外签订和平条约。蒋介石政府则是已经被人民推翻的旧政府，并且当时已事实上失去了对中国大陆及居民的管辖和控制能力，无权代表中国对外媾和，也无权处分中国人民的权利。因此蒋介石政府本身并不具备缔约能力，更无权在“日台和约”中代表中国全体人民放弃战争索赔权，该和约自始无效。 [9]
第二，《中日联合声明》是否已经放弃民间战争索赔权。日本最高裁判所曾在一民间对日索赔案件的终审判决中以《旧金山和约》为框架，认为中国国民因战争产生的索赔请求权已经为《中日联合声明》第5条所放弃。对此国内有学者从“条约的解释”这一角度进行，对比《旧金山和约》中盟国与日本就战争赔偿放弃的有关条款，认为无论是否依照《旧金山和约》的框架，“《中日联合声明》第5条的放弃的对象也只能解释为排除了由于违反武装冲突法而发生的请求权。” [10] 即《中日联合声明》只是放弃了对日本侵略罪行的国家赔偿要求，仅此而已。也有学者认为民间战争索赔权是人民的权利，没有经过全国人民代表大会或其常委会的批准，以政府而非国家的名义签订的《中日联合声明》无权放弃超出其权限范围外的人民的权利，所放弃的只能是其权限范围内的对日战争赔偿请求。 [9]
退一万步来讲，战争赔偿和劫物返还完全是两个相互独立的问题，前者具有对损害的弥补性和对过错的惩罚性，后者则另具有恢复物之原有状态的意义，虽然在劫物返还中也可能包含相应的损害赔偿责任，但是二者绝不可混为一谈。
第三，日本民法规则的特殊性可能成为障碍。其一是独特的善意取得制度。依据日本民法第194条的规定，对于在拍卖行、公开市场或销售同种物品的商人出于善意而购得的遗失物或者盗赃物，受害人或遗失人如果不能赔偿占有人所付之代价，则占有人不返还该物。此规定系为了平衡善意第三人的利益，但是对于文物的原所有权人来说，即使判决胜诉，如果无法支付所谓的“代价”，依然无法取回原物。 [8] 其二则是取得时效制度。日本民法第162条明确规定了两类取得时效，其中长期取得时效是指以所有的意思，平稳公开地占有他人之物20年即可取得他人之物的所有权；短期取得时效是指在占有开始时当事人是善意且无过失的，并且以所有的意思平稳公开地占有他人之物10年即可取得所有权。取得时效制度存在之理由在于“与其保护长时间什么事情都没做的原来的权利人，倒不如保护以自己的意思进行维护和管理(当然，也作了相应的付出)的占有人” [11] 文物流失本就并非原所有权人之过错，不区分具体情形，径直适用取得时效制度，可谓是完全舍弃了实质公平。以今日为限，文物流失至日本长则百十来年，短也远超二十年，因此，日本法院甚至无需考察文物来源的合法性以及对方的主观心理，便可以判决对方取得文物的所有权。取得时效制度在以民事诉讼方式追索文物的手段中无疑是卡住咽喉的一关。
2.3. 国内立法缺失
我国目前与文物保护相关的法律法规主要是2017年修正的《文物保护法》以及《文物保护法实施条例》，与文物追索相关的机构则是国家文物局内设的交流合作司，根据官方网站显示，其主要职能依据《国家文物局职能配置、内设机构和人员编制规定》这一党内法规确定，包括“承办流失文物调查追索接收和外国非法进境文物的返还工作”。 [12]
由此可见，一方面，当前的国内立法着重于现实的国内文物的保护，比如考古发掘、文物出入境等，但是对于历史上流失海外的文物追索并无明确规定，这使得追索活动没有法律层面的有效支持，难以为继；另一方面，目前国内并不存在以法律为其设立依据的文物追索机构，交流合作司受限于其职能依据的效力层级，在追索流失海外文物方面的作用有限。相比之下，为促进“二战”流失文物返还，欧洲诸国纷纷在其政府机关下直接设立专门的“返还委员会”，如法国设立隶属于总理办公室的“返还委员会”，用以对因纳粹掠夺造成的文物的返还争议展开调查和审议、提出专业性建议等。( [2] , p. 459)
另外，针对我国的绝对豁免立场，也有学者认为应当在立法上就便利海外文物追索而做出一定的改变。如在《文物保护法》中专设条款具体指定代表中国对外参与文物追索诉讼的国家机关，灵活运用国家豁免规则，通过司法解释为国家豁免规定例外情形的适用等。 [7]
综上所述，在追索流失日本的文物方面，履行条约义务或者跨国诉讼等传统的国际法手段仍然具有难以突破的局限性，因此有必要另辟蹊径，将目光转向当前的国际软法。
3. 利用国际软法手段追索文物的可行性
3.1. 国际软法的引入
本文所指的国际软法是指那些不具有法律拘束力的，用来调整国际关系的原则、规则和标准等，它们不属于《国际法院规约》第38条第1款所列举的国际法的渊源。
一般来说，条约的优势主要在于权利义务划分明确、内容具备稳定性、对缔约方具有强制力等。然而这些特点也使得条约具有“硬法”不可避免的缺陷：第一，条约内容的固定性意味着缺乏应对特殊情形的灵活性，这使得有时以条约的手段处理问题会走向僵化的局面；第二，确定的条约内容具有滞后性，对千变万化的国际现象以及不断涌现的国际新领域表现得措手不及；第三，条约的订立或者修改往往需要在实体上经过各缔约国意志的统一和妥协，在程序上更为繁琐，耗费时间过长。同样作为国际法渊源的国际习惯也存在类似的问题。“因为它既需要各国的重复的类似行为，又需要各国在这种行为中逐步认为有法律的义务，一般来说国际习惯形成的过程是比较长的。”( [6] , p. 10)即便现代国际社会中，国家交往的方便频繁可能使得国际习惯在短时间内形成，但是由于其具有不成文性，因此查明国际习惯也需要可靠的国际法证据。
国际软法可以很好地弥补国际条约和国际习惯的局限性。首先，软法可以降低国际规则制定的成本，它既不需要经过各方小心翼翼的谈判与起草环节，也更容易修改其内容，由于本身不具有法律拘束力，其“倡议”的性质更为突出，这也有助于促使有关国家积极参加并做出声明或承诺。其次，软法推崇“柔性治理”，一般不会就某个方面做出具体规定，重在给予框架性的安排，提供整体思路，因此参加的国家可根据本国政策和情况灵活调整。 [13] 正是这种国际软法的弹性使得其可以对国际现象快速做出反应且能得到较多国家的响应和支持，为日后“刚性”更足的国际条约或国际习惯的形成奠定思想共识的基础。最后，国际软法还反映出国际组织在谈判、制定和宣传国际法原则方面的重要性。 [14] 国际机构在其先导实践的过程中发表的宣言、声明等在未被纳入国际条约或未形成国际习惯前，都具有软法的性质，丰富了国际软法的内容。
因此，国际软法在国际条约不足，国际习惯尚处于形成阶段的领域具有独特的优势。如在“二战”刚结束时，人权问题开始全面进入国际法领域，1948年《世界人权宣言》以联合国大会决议的形式通过，成为了最初与人权相关的国际法文件。它本身不具有法律拘束力，但是其内容不断在后续的国际人权文件以及国内法中被确认，许多学者认为该宣言的某些原则已经被看作国际习惯法的一部分。再如在环境保护领域，1972年的《斯德哥尔摩宣言》尽管本身不具有法律上的拘束力，但是它表达了各国对于环境保护的共同信念，对国际环境保护立法具有深远的影响，同时其中阐述的某些原则业已为各国的实践普遍接受，成为国际习惯法的一部分。( [6] , p. 150, 325)综上，文化财产保护与返还领域内存在的国际软法不可小觑。
3.2. 与文物返还有关的国际软法
3.2.1. 联合国大会的决议 [15]
1973年联合国大会3187号决议第1条和第2条规定：国家迅速无偿返还文物的行为是对从前所造成的损失的公平补偿，能够加强国际合作，而由于外国占领关系取得此种珍贵文物的国家在这方面负有特别的义务。该决议的内容在之后每年的大会决议中都得到了进一步确认。1975年的3391号决议在重申了前述原则的基础上，期待联合国教科文组织设立的“归还各国被掠夺的艺术品专家委员会”能够通过适当的措施使被掠夺的艺术品归还各国。1978年33/50号决议中，大会鼓励各会员国采取包括订立双边条约的办法促进文物返还。并欢迎联合国教科文组织设立“促使文化财产送回原有国或归还非法占有的文化财产政府间委员会”(ICPRCP)。1979年34/63号决议中，大会呼吁各会员国鼓励大众宣传机构、教育机构和文化机构针对文化财产送回本国问题激发更强烈、更普遍的良知。
此后大会所通过的决议不断重申归还一国的历史文物以及其他文化艺术珍品对于保存和发扬世界文化的价值，并且以吁请的方式，促请各会员国与联合国教科文组织之间以及会员国之间密切合作，采取必要措施激发和动员国际舆论，促使文化财产送回原主国。直至2021年第76届联合国大会，以上内容仍然在讨论之列。尽管联合国大会的决议只能以建议的形式表达国际舆论，对会员国并无法律拘束力，但是与文物返还有关的决议不断做出，意味着国际社会对流失文物返还的关注从未停歇，这是对我国持之以恒向日本追索流失文物的支持和鼓励，也是敦促日本在此问题上积极与我们展开协商，而非一味逃避的国际舆论压力。
3.2.2. 劫物返还有关的宣言
1943年，包括中国在内的18个同盟国政府签订了《反对在敌人占领或控制的领土上进行掠夺的法案的同盟国间宣言》，根据宣言第3条和第4条的表述，宣言声明了同盟国对于敌方在占领区或控制区内的掠夺行为的立场，并保留宣布此类财产等权益的非法转移或交易行为无效的权利。另外根据前言所述，宣言意指反对敌人进行掠夺的对象也包括艺术品。 [16] 通过该宣言，同盟国之间确立了在战争期间非法转移艺术品等财产的行为无效这一原则。随后此原则又逐渐转变为一项在国际文物保护领域的基本原则，并为1954年《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》所认可，比如在其第二议定书第9条中即规定发生武装冲突时，缔约国禁止在其占领的另一缔约国的领土上采取一切文化财产的非法出口、移动和转让行为。
针对“二战”时期非法剥夺的财产返还问题，1998年在美国华盛顿举办了国际会议，与会国家和非政府组织讨论并通过了《被纳粹没收艺术品返还的原则宣言》(即《华盛顿原则》)。该宣言的主要原则包括为辨认纳粹劫掠并尚未归还的艺术品而采取措施、鼓励战前原所有人或其继承人主张权利、依据个案达成公平合理的解决方案、呼吁各国建立国内制度，尤其是替代性争端解决机制以贯彻原则等。 [17] 2000年，在欧盟的支持下，全球38个国家的政府召开了“维尔纽斯关于大屠杀时期被掠文物的国际论坛”，发布了《维尔纽斯论坛宣言》。该宣言重申了《华盛顿原则》的精神并且提出了许多与鉴别和返还艺术品有关的倡议，与《华盛顿原则》有所区别的是，该宣言不仅关注艺术品，还关注那些虽然价值不高，但是对维系当事人情感十分重要的被掠物品。 [18] 2009年，《关于大屠杀时期财产和相关问题的特雷辛宣言》(《特雷辛宣言》)发布，在《华盛顿原则》的基本立场之上，呼吁非政府的组织和个人也要遵守其原则，并且强调通过法律手段维护权利，探索替代性的解决方案。( [2] , pp. 191-192)以上宣言以及欧美国家根据这些宣言展开的实践进一步支撑了这样一种国际共识：各国都负有这样一种责任，将因战争而流失海外的文化财产通过各种方式送回原属国或原所有人。
联合国教科文组织于2002年首次提出并经过修改的《关于返还第二次世界大战被转移文物的原则宣言草案》在促进“二战”流失文物返还的法律问题上提出了一系列原则：如第三条规定了责任国的文物返还责任、搜寻文物的责任以及参与保障文物返还的谈判的责任；第九条规定“文物不得作为战争赔偿”；第十条规定文物返还排除时效规则的限制。尽管该草案是一个软法性质的文件，且有些原则尚未达成一致，但是它能够推动有关国家就“二战”劫掠文物的返还问题进行协商与妥协，为促进双边或多边的文物返还协议提供指导。根据草案的定义，日本无疑是造成我国大量文物流失的主要责任国，这一身份表明日本应当积极寻找这些因其侵略行为而流失海外的文物，并且应当参加谈判确保文物回归。这为我们在与日本进行文物追索交涉时提供了良好的理论与道德支撑。 [19]
除此之外，国际博物馆协会的《博物馆职业道德准则》、联合国教科文组织的《国际文化财产商职业道德准则》等行业准则致力于通过提高文化财产专业机构和专业人士的职业道德水平，这对于流失文物返还也具有积极的意义。比如博物馆需确保其藏品来源的正当性以及对藏品历史的尽职调查，当出现藏品是以违反国际法原则以及国际公约的手段被转移或出口的情况时，应当采取适当措施协助返还原所有者等。 [20]
4. 结论：软法路径的运用
国际公约的局限性以及跨国诉讼的难度使得常规追索流失日本文物的方法显得捉襟见肘。国际软法并没有强制拘束力，但是在国际法规则缺失的情况下却发挥着重要作用。因此我们在进行文物追索活动时，务必要重视并整合当前在文物返还领域的联合国大会决议、各类宣言以及各类国际组织的实践，使其成为我们追索文物的理论依据和道德支撑；务必要大范围借用国际舆论从官方以及民间各个角度向日方施压，使其清晰地认识到文物返还是国际大势所趋，逆流而行必将遭到国际社会的指摘。
在具体措施上，从国内角度出发，一方面，我们需要将国际软法中有关文物返还的“软条款”在国内落实，完善我国关于追索流失海外文物的立法，以法律的形式确定能够代表我国对外追索文物的机构，这类机构除了整合流失文物的信息以及为民间组织提供援助外，还必须积极向海外主张文物返还的权利，从而以实际行动向国际社会展示我国追索流失文物的决心；另一方面，正如联合国大会决议中反复提到的，我们需要动用当前的各类平台资源，唤起国民对流失文物的关注与讨论，整合举国人民的智慧和民间各种力量，用于文物追索。
从国际角度看，就向日本追索文物而言，首先我们要鼓励个人继续向日本法院提起文物返还的诉讼。尽管诉讼难度艰深，既往的结果也不尽如人意，但是诉讼获得的判决不仅具有权威性和可执行性，而且代表了日本官方的态度，只有不断表达我们的诉求才有可能争取日本官方态度的转变。这一过程应当与国际软法充分结合，将有利的软法性文件作为重要的诉讼材料，使我方依据更具国际权威性。其次，我国政府层面应当做出行动，主动在文物返还的国际软法框架下与日本进行外交谈判和协商，反复重申非法掠夺文物返还的道德原则，以国家的身份向日方施压，表明我国追回文物的坚定立场。最后，要鼓励民间运动。专门致力于追索流日文物的民间组织在国内并不多见，而日本的“中国文物返还运动推进会”在该领域表现活跃，近两年多次举办集会，讨论中国被掠夺文物回归的重要性和急迫性。 [21] 我国不仅要促进国内的文物返还民间运动，而且要与热心文物返还事业的国外组织保持交流，提供支持，充分利用国内外民间力量共同推动文物返还进程。
参考文献
NOTES
1在1899年海牙第二公约的附件中，第27条用的是“all necessary steps should be taken”，第56条第2款用的是“All seizure…is prohibited”；但是在1907年海牙第四公约的附件中，第27条中的should修改为must，第56条中的prohibit修改为forbid。