1. 问题的提出
1.1. 确立归责原则之重要性
归责原则是指依据某种事实状态确定责任的归属，就是确定责任归属所必须依据的法律准则，所要解决的乃是依据何种事实状态确定责任归属问 [1] 。该原则作为侵权行为法之基石，被近代大陆法系作为认定加害人的民事侵权责任价值判断的首要标准，对于一般侵权行为，一般适用过错原则；但由于特殊侵权行为的责任构成存在一些特殊要求，侵权责任承担方式是替代责任的侵权行为形态，一般适用过错推定责任原则或者无过错责任原则。目前我国侵权责任归责原则体系包括三部分，分别为过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则。
1.2. 我国现行《民法典》之规定缺位及法条历史沿革
2020年5月28日，十三届全国人民代表大会第三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》，侵权责任编第1202、1203条规定了产品责任中生产者、销售者的责任分配，但未指明产品责任采用的是何种归责原则。第1202条规定“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”。第1203条规定“因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿”。从文义上看，《民法典》沿用了《民法通则》生产者、销售者向因此受损之人承担无过错责任的归责原则，且在此基础上吸收了《侵权责任法》的“产品存在缺陷”之表述，以及有过错的销售者应承担最终责任的归责原则，且《民法典》1203条删除了《侵权责任法》第42条第2款“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任”之过错推定责任，并保留了其第41条规定，调整了条文结构和语序，规定生产者的无过错责任与被侵权人对生产者和销售者两个赔偿责任主体的请求赔偿选择权即生产者与销售者的内部求偿关系，但未明确指出销售者所承担的责任为何种，且增加了1206条缺陷产品召回制度，即缺陷召回产生的必要费用由生产者、销售者承担。
1.3. 产品责任中生产者、销售者归责原则认定之学界分歧
总体来看，我国法律目前并未对产品责任中生产者、销售者的归责原则进行明确规定，而学界也对产品责任的定性存在多种观点的争议：其一，无过错责任原则，多数学者支持该说，且为王泽鉴教授所推崇，即无论生产者、销售者有无过错，只要产品有缺陷并造成了他人损害，就应当承担赔偿责任；其二，过错责任原则，该说以佟柔教授为代表，在论述特殊侵权行为时将产品责任排斥在外，认为产品责任属于一般侵权行为而不是特殊侵权行为，当然应适用一般侵权行为过错责任原则，且强调对我国产品责任案件适用过失责任原则 [2] [3] ；其三，过错推定原则，该说以江平教授为代表，认为产品责任是无过错责任和过错责任之间的中间责任，即产品缺陷的事实本身，应视为产品生产者或销售者有过错，即过错推定。根据产品质量不合格的事实本身，就应视产品制造者有过错。这种“视为”是法律的直接认定，不允许责任人用反证予以推翻 [4] ；其四，二元归责原则，以王利明教授为代表，认为产品制造者销售者之责任，属于严格责任或称无过错责任，而《侵权责任法》第42条所规定的“销售者的过错”仅在于说明销售者在承担最终责任时实行过错责任归责 [5] 。即认为产品责任既适用无过错责任，也适用过错责任，但以无过错责任原则为主导。且在实务中体现为销售者承担“首负责任制” [6] 。由于《民法典》没有保留《侵权责任法》第42条关于销售者产品责任之过错归责原则的规定，是否意味着《民法典》否定了销售者产品责任的过错归责原则，或者可通过《民法典》第1203条推导出销售者产品责任所适用的归责原则，销售者产品责任的归责原则问题仍有再思考的必要。
2. 过错责任与无过错责任之法理基础
过错责任的法理基础包括理性主义、西方自由意志、古典矫正正义等。理性主义要求：其一，是个人的行为，自己应对自己的行为负责，他人的行为自身不予干涉；其二，是个人的错误，自己要对自己的错误负责。过错责任原则在近代发展阶段以自由意志为基础，尤其在意思自治的民法领域要求行为人以意志支配行为，以道德自律为依据，当意志出现主观条件错误时承担责任。由于强调行为自由的优位，过错责任原则便成为契合侵权行为法价值追求的基本制度，其在侵权行为法中居于至高无上的核心地位。矫正正义重视的核心为当事人道德上的可责难性，体现为具体行为的不公，作为过错责任原则的伦理基础，使过错责任的道德惩罚性威慑力得以彰显。
无过错责任的法理基础包括马克思主义自由观、社会契约论、社会连带主义等。前者认为应当从人民层面出发，以公意去制约无限制膨胀的私权利，重新审视各平等主体之间的实质不平等地位，才能够真正实现归责之公平与个人真正的自由。社会契约论要求个人的私权利应当被置于公意的框架之内，而不能让个人的权利以自身的意志无限制地自由膨胀，对于责任承担而言，固然过错是判断是否承担的重要依据，但也不能忽略在特定情况下受害人一方处于较为弱势且亟需保护地位，此时便需要社会以公意去约束与平衡双方归责，从而真正实现社会的实质公平。在侵权行为法的责任评价机制在于“恢复权利”或“对不幸损害之合理分配”，在本质上是一种“社会非难”，它排除了对行为人主观过错的判断，基于损害事实，当事人的经济状况等社会因素以及“一般社会上之安全利益”的标准进行归责，在工业化、经济全球化背景下，通过从个人利益逐渐转向社会利益，从而真正实现社会公平。
3.《民法典》产品责任中生产者、销售者责任之认定与运行模式
3.1. 产品责任为不真正连带责任之定性
产品责任之不真正连带责任性质在一定程度上决定了产品责任的无过错归责原则，且反作用于无过错归责原则之运行模式。根据高圣平教授的观点，《侵权责任法》第43条，即《民法典》第1203条之内容，生产者和销售者承担不真正连带责任，且之间则存在内部追偿关系 [7] 。且杨立新教授亦将《民法典》1203条的第一款和第二款所规定的追偿权定性为典型的不真正连带责任的追偿权 [8] 。德国学者艾泽勒认为，所谓不真正连带债务，是指数债务人基于不同的原因事实分别对于债权人负担数个债务，因一债务人的完全给付，其他债务人的债务亦因此而消灭，但是各债务之间无内在关连，仅仅偶然地服务于债权人同一利益之满足的连带债务 [9] 。因此当消费者受到缺陷产品所造成的损害之时，应当享有对中间责任和最终责任及相互间的追偿权。具体来看，生产者的最终责任是无过错责任，销售者的最终责任是过错责任，在承担中间责任时，两者都应承担无过错责任。究其内部责任构成，由于销售者承担中间责任，生产者对之产生追偿权；生产者承担中间责任时，则对造成产品缺陷的有过错的销售者产生追偿权。这种追偿权与连带责任的追偿权不同，是100%的追偿权，而不是部分份额的追偿权。
3.2. 以二元归责原则为核心，以二次责任分配为运行模式
应当以二元归责原则为核心，以二次责任分配为运行模式，呈现对外无过错责任，对内销售者过错责任，生产者无过错责任，从而对消费者的权益进行最大程度的保护。在产品责任为不真正连带责任的前提下，销售者和生产者承担的责任分配并非是在一开始非此即彼地直接确定，而是应当经过二次甚至三次责任分配进行确认，中间责任只需两者之一承担即可，而最终责任一般由有过错的销售者或无过错的生产者经对方追偿后承担。根据杨立新教授的“背锅理论”中对侵权责任追偿权法律关系的构造，其认为，一般而言，侵权责任追偿权的法律关系存在侵权损害的二次分配过程，且有些责任如连带责任则存在三次分配过程。在第一次责任分配中，着重考虑的是侵权受害人即被侵权人的损害赔偿权利，基本不考虑各个不同的责任人之间的利益关系，因而不论公平与否，某些责任人应承担中间责任；而在第二次责任分配中，考虑的因素则聚焦于责任分配的公平性、合理性，将应当承担的损害赔偿责任最终分配给应当承担这个责任的责任人，以保证责任规则的公平；在第三次责任分配中，此在我国《民法典》侵权编中虽未进行规定，但合同编关于连带之债规定有所体现，“被追偿的连带债务人不能履行其应分担的份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担”，性质上是一种公平责任 [10] 。
由此来看，产品责任的生产者与销售者侵权责任归责原则的具体表现为二次责任分配：中间责任的承担体现在第一次责任分配，即无过错责任，为百分百的追偿权；最终责任的承担主要体现在第二次责任分配中，即销售者的过错责任与生产者的无过错责任。此在具体情况下体现为：在第一次责任分配中，因产品存在缺陷受损害的被侵权人即可以选择生产者，也可以选择销售者作为侵权损失赔偿对象；在第二次责任分配中，由于生产者造成了产品缺陷，销售者赔偿后有权向生产者追偿；而因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿，该种产品二次责任分配见图1。
Figure 1. Product secondary liability distribution diagram
图1. 产品二次责任分配示意图
3.3. 《民法典》删除原《侵权责任法》第42条第2款与二次责任分配之呼应
从文义上看，该调整是似乎是为了将销售者责任从原先具有争议的销售者过错归责原则改为无过错归责原则，但根据杨立新教授对立法本义的解释，第1203条调整了销售者和生产者的连带责任规则，减少了一个条文，具体规则并没有大的变化 [11] ，因此该改动仅是对法条的结构和表述进行调整，实际上仍然保留了“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任”规定，也即该款虽不再出现在条文中却成为条文的应有之意，这也正是印证了无过错归责原则与二次分配责任。在该款情形下，因产品存在缺陷受损害之人先选择向生产者或销售者追偿，由于不能指明生产者或供货者，因而只能选择销售者进行追偿，在第二次责任分配中，同理销售者因无追偿对象而自负责任，综上即为此款之规定，因而该调整的确是对无过错责任原则之证明结论，而并非是使原条文归责原则性质发生变化的直接体现。
4. 产品责任中生产者、销售者责任二次责任分配之合理性与必要性
4.1. 对抗自由放任的市场经济之恶性
由于市场经济是一种自生自发的秩序，它是由人类行为而非人类设计所产生的秩序所领导的，因而其本质驱动力包含着追逐自我利益与人性中“自私”之恶，这正如亚当·斯密所言的，“人天生，并且永远是自私的动物” [12] 。自由放任的市场经济并没有中央协调的体制的指引促其运作，而是透过商品的供求关系进行相互作用，进而达成自我组织的效果。该种运行模式难以避开自私自利之恶，为了财富的最大化，“损人利己”效率的存在是不可避免的，从市场资源配置的角度来说，此种效率的确能够淘汰落后企业，优化市场资源配置，但不正当竞争现象的横行，破坏了市场良性的运行秩序，反而会加剧市场资源配置的不合理性，且对于个人权利与社会利益也会造成巨大的负面影响。自由放任的市场经济存在着不可避免的缺陷与失灵的风险。市场经济的盲目性、唯利性、自我垄断性、被动性和滞后性，引起商品供求混乱，影响经济结构与稳定发展，个人自私的观念驱动下，社会资源配置的公平性被破坏，引起失业率升高，经济危机的产生，贫富差距变大等等社会问题。市场经济有限的理性是难以使得自身健康稳定地运行的，这便需要责任分配等法律对抗自由放任市场之恶性，从而维护社会之公平正义 [13] 。
4.2. 符合我国市场经济宏观调控政策
我国实行以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，以政府宏观调控为手段对市场经济进行干预国家以公权力身份出现的政府调控主体居于核心位置。宏观调控是指政府运用财政工具和货币工具来稳定经济，宏观调控法是指调整在国家对国民经济总体活动运行进行调解和控制过程中的法律关系的法律规范总称。其主要目标包括着促进经济增长、稳定物价、保持国际收支平衡、宏观经济层面的流动性、增加就业等。相比于前者较少的关注点，宏观调控法在调控经济的同时更是反映着其深刻的社会性与公法性，以法的权威引导着社会的公平分配，在“帕累托改善”的指导下避免贫富差距过大，对民生的高度关注反映着其对实质公平的捍卫；但相比于前者制定法律后所依托的市场自发调整，后者因达成多重目标的矛盾性，需要时刻关注并把握好度，以正确引导市场经济的发展方向。由此来看，宏观调控法能够为处于弱势地位的消费者在一定程度上提供保障。
4.3. 经济进步之社会背景与保护消费者权益之立法目的
我国商品经济自改革开放以来，随经济全球化和科学技术不断发展，食品、药品、化妆品、电子产品、电子商务等大量销售，带来巨额经济效益的同时也引发诸多产品缺陷隐患，如王泽鉴教授所强调的黑松汽水爆炸案件，三鹿奶粉事件，及手机爆炸、食品中毒、假药等等，这些均要求对产品制造者、销售者课以无过错责任，目的在于改变受害人的不利地位，以加强对消费者的民法保护。公认的消费者基本权利包括：安全的权利，了解真相的权利，选择的权利，意见被尊重的权利，损害救济的权利。这些被称为五项基本人权。目前消费者权利已成为各国制定消费者政策之基础。由于过错责任体现为行为人之“反社会性”和“违法性”，与当前社会对不幸损害的合理分担要求不符，因而以产品责任作为无过错责任更为合适，将保护消费者作为立法中的价值因素之一，使利益天平发生倾斜，在责任承担中，首先根据“谁受益谁负担风险”的罗马法原则，产品制造商应对产品缺陷所致损害负责，其次，制造商可以透过价格和责任保险，将支出转嫁给广大消费者。
4.4. 符合产品责任之国际立法趋势
由于“商品欠缺安全性”的前提存在，王泽鉴教授极力推崇无过错责任原则，其亦对当时关于产品责任具有代表性地区立法进行分析归纳，总结出各国立法草案之内容均建立在两个基本原则之上：第一个原则为，加强保护消费者利益，其中包括如责任主体除制造人外，尚包括产品输入者及产品供应人（于商品制造人无从确定时）；关于产品缺陷，推定其于产品流通之际既已存在；明白规定限制或排除制造人责任之条款无效；第二个原则为，适当限制商品制造人责任。欧洲、英国、日本三个地区对产品责任的归责原则设定为无过错侵权责任，且在责任主体的范围上，欧洲将生产者的范围扩大到商品的供应者，日本则列举细化规定了多种行业，而受保护之消费者则一致认为是任何因商品缺陷而遭受损害之人，体现了保护消费者之立法理念。因此，各国立法的发展草案呈现出商品制造人侵权责任之共同发展趋势为，保护消费者权益，由过失责任趋向于过失侵权责任，最终建立商品制造人无过失侵权责任制度。
5. 《民法典》产品责任中生产者、销售者二元归责原则适用之问题与建议
5.1. 以立法或司法解释形式确定与完善相关缺位概念
产品责任相关的定义未在《民法典》与相关部门法中进行规定，如“产品”、“产品责任”、“生产者”、“销售者”、“缺陷”等较为重要的概念，使得部门法在具体规定中缺少框架性的概念界定，可能造成一些产品分类、生产者销售者认定等产生错误及适用规定有误。相关重要概念应当由《民法典》或部门法、司法解释对此进行具体规定，所规定的定义应当跟进经济和科技发展，以较为广义的形态出现，可借鉴学理相关解释，如：生产者是指缺陷产品造成他人损害时，生产者是首当其冲的责任人。即生产产品的自然人、法人等民事主体，包括产品的设计者、制造者、生产商及任何将自己置于生产者地位的人；例如在人工智能技术新兴背景下，自动驾驶汽车的生产者在广义上可以包括设计者，或将设计者也纳入到归责主体中进行追偿 [14] 。
5.2. 对无过错归责原则的一般情形进行细化规定
归责原则下一般情形的细化规定存在立法缺位，《民法典》第1202、1203条仅规定了，在一次责任分配中因产品缺陷受损害之人可选择向生产者和销售者进行无过错责任追偿，在二次责任分配中生产者和销售者之间由有过错的销售者或无过错的生产者追偿；而并没有对一般情形的具体问题进行细化规定，如“因产品缺陷受损害”之缺陷类型与程度、受损害程度，消费者或第三人存在过错且销售者存在过错时责任如何分配，产品确有缺陷而销售者加剧该缺陷后果之情形时生产者与销售者的责任分配问题等，这些均未在《民法典》或部门法中予以具体规定。归责原则下的一般情形应当得到细化规定，如本文上述所列举的后两个问题可以进行如下处理与推导：其一，消费者或第三人存在过错且销售者也存在过错时，此处的无过错责任应以英美法系中的严格责任进行理解，即虽然不考虑过错对责任成立的影响，但销售者可以以受害人过错、受害人自担风险、不可抗力、自然因素等抗辩事由进行对抗，从而减轻其所承担的责任；其二，产品确有缺陷而销售者加剧该缺陷后果时，虽然目前法条对生产者在二次分配责任中为无过错原则，在该种情况下应将二者均认定为过错责任模式进行归责，视二者的过错程度确定责任分配。而针对第一个问题，应当由不同部门法和特别法对受损害程度、产品的缺陷类型与程度给以具体的标准进行细化，且无过错责任归责原则作为一般性规则，原则上适用于生活必需品，其他特殊产品应视情况进行讨论。
5.3. 根据《民法典》规定，完善特别法中产品责任归责原则之立法纰漏
在《民法典》修改后，虽然侵权责任编中的产品责任相关法条具有一定的框架性与概括性，目前具体内容和适用未在部门法和特殊法进行完善，且目前部门法和特殊法的相关规定与《民法典》所体现的产品责任下生产者、销售无过错原则不相匹配甚至脱节，如网络交易平台中生产者、销售者责任规定之立法纰漏。关于产品责任的各部门法应根据《民法典》进行完善与补充，应当根据复杂情况如多数侵权主体，在二次责任分配的基础上有逻辑地对规范进行调整，既应契合实务，也应符合《民法典》之立法目的。
5.4. 政府支持与完善相关配套措施
目前我国社会仍然缺乏对产品责任保险制度等社会保障措施之重视，由于无过错责任中的最终责任为无过错的生产者或有过错的销售者，实则可能会在一定程度上损害到企业利益，尤其可能使中小企业的生产积极性受挫，且由于我国相关社会支持与保障制度的不完善，无过错归责原则的全面推行，极可能影响我国经济市场的活力。政府应对产品责任保险制度进行完善与细化，并提高生产者与销售者的分散危险意识。无过失责任原则之建立与责任保险具有密切关系，由于责任保险可以分散危险，不使损害集中于一人或一企业，使之由社会大众共同分担，从而达到损害赔偿社会化的目的，如台湾颁布的《产品责任保险承保办法》，积极推性产品责任保险，以利商品生产者无过失责任之建立与适用 [15] 。
6. 总结
虽然我国学界对产品责任中生产者、销售者责任之归责原则存在诸多理论分歧，但从《民法典》第1202、1203条的调整与保留来看，立法者实则以经济科技进步、产品致损之社会背景，保护消费者权益之立法目的，符合产品责任之国际立法趋势等多方面背景与考虑下，确立了产品责任中生产者、销售者二元归责原则，并从法条的文义可以推导出二次责任分配过程，即中间责任由生产者或销售者两者之一承担，而最终责任一般由其中一方向有过错的销售者或无过错的生产者进行追偿，总体来看对外无过错责任，对内销售者过错责任，生产者无过错责任，因而消费者的权益得到了最大程度的保护，而生产者往往是责任的最终承担者。目前我国但《民法典》1202、1203条之产品责任在适用上仍存在产品责任相关概念、归责原则下一般情形的细化规定、特别法相关规定之不匹配性、社会相关配套措施之不完善等立法缺位之问题，应采取以立法或司法解释形式确定与完善相关缺位概念，对无过错归责原则的一般情形进行细化规定，根据《民法典》规定，完善特别法中产品责任归责原则之立法纰漏，政府对相关配套措施支持与完善等措施。