摘要: 2021年随着国外以太坊等公链交易日增，Web3.0的概念受到了人们广泛关注。数字藏品就是web3.0下NFT在国内的表现形式，其基于区块链而产生，国内数字藏品平台运行大致拥有IP授权、信息完善、发行(发售)、转售的流程，在其发展的同时，应警惕所存在的知识产权、底层技术以及金融相关风险，对于数字藏品，眼下当务之急不是禁止，而是应从两个视角在规避其风险的同时发挥它的最大效用，从内部视角来看，要求数字藏品平台做到自身合规是毋庸置疑的，从外部视角来看，中国立法者也能做出自己的努力来对数字藏品进行更好地保障与规制，以解决和应对这一法律领域所面临的挑战。
Abstract:
In 2021, with the increasing number of public chain transactions such as Ethereum abroad, the concept of Web3.0 has received widespread attention. Digital collectibles are the manifestation of NFT in China under Web3.0, which is based on blockchain. Domestic digital collectibles platforms generally have processes such as IP authorization, information improvement, issuance (sale), and resale. While developing, they should be vigilant about the existing intellectual property, underlying technology, and financial related risks. For digital collectibles, the current priority is not to prohibit them, but from two perspectives, we should avoid its risks while maximizing its effectiveness. From an internal perspective, it is unquestionable to require digital collectibles platforms to achieve their own compliance. From an external perspective, Chinese legislators can also make their own efforts to better protect and regulate digital collectibles, in order to solve and respond to the challenges faced in this legal field.
1. 问题的提出
元宇宙的提出带给人们无尽遐想，而Web3.0也许能成为人类走向元宇宙世界的重要一步。数字藏品就是Web3.0下NFT在国内的表现形式，它是NFT的中国本土化产物 [1] ，有人将之称为NFR，国内将NFT译为“非同质性通证”，例如我国“NFT侵权第一案”中，杭州法院直接将NFT认定为“非同质性权益凭证”，而非“非同质性代币”，NFT并非由主权国家发行，也并非是国家所认可的法定货币，因此将其与货币相区别，且被认定为不属于虚拟货币中的部分而规避金融风险。同时国内NFT平台改“NFT”的称呼为“数字藏品”，其目的或在于规避市场监管，例如2021年10月国内阿里巴巴、腾讯等涉足非同质化通证业务的企业，在营销中纷纷彻底删除“NFT”字样，更改为“数字藏品”以强调其产品的“虚拟数字商品”属性，来降低合规风险，也进一步证明监管中解构数字藏品并将NFT等虚拟货币与数字艺术品等基础资产进行切割和区分对待的必要性 [2] 。2022年7月12日，上海市人民政府办公厅发布的《上海市数字经济发展“十四五”规划》指出，“支持龙头企业探索NFT (非同质化代币)交易平台建设，研究推动NFT等资产数字化、数字IP全球化流通、数字确权保护等相关业态在上海先行先试”。NFT、数字藏品等概念也日益发酵，本文旨在从数字藏品产出的流程论述，再对其中内蕴的法律风险明晰，努力提出解决对策，以期解决目前国内数字藏品面临的困境。
2. 数字藏品的前世今生
2.1. 数字藏品缘起
2017年8月，NFT在以太坊网络上首次亮相。从允许玩家购买、繁殖和出售虚拟猫咪的数字收藏游戏CryptoKitties，到Twitter首席执行官Jack Dorsey以290万美元的高价出售他的一条推文，NFT不断发展，它包括但不限于数字图片、数字房地产、视频游戏项目、GIF和音乐。在NFT (或数字藏品)背景下，人们也能拥有属于自己的“蒙娜丽莎”(如果被复制发行了的话)，可以说，NFT为现下数字时代铺平道路。通常来讲，NFT具有以下属性：
(1) 不可分割，即不能再分成更小的部分；(2) 无法销毁、复制或从区块链中删除；(3) 可追溯性：轻松追踪原所有人，无需第三方验证；(4) 稀缺性：为增加附加值而特意加以限制。“数字藏品”是国外NFT概念传入中国后的叫法，数字藏品吸收了国外NFT的特质，保持了其稀缺性、独一无二性，同时具有其中国特色，到目前为止，一个统一的“数字藏品”概念还没有形成，这个词也没有得到法律上的确定。根据一般的价格供求规律，其稀缺性也为数字藏品的炒作与金融风险带来了可能性，在防范NFT数字藏品所带来的金融风险的同时，值得确信的是，数字藏品对我国(传统)文化创新具有极其重大的意义，而利用好数字藏品的这个面向也会为我国数字时代的发展贡献内生动力。
2.2. 我国数字藏品(平台)发展现状
就国外NFT而言，在以太坊(ETH)上购买NFT比较繁琐，用户体验较差。首先用户要持有一个交易所(CEX)账户，购买ETH，将ETH转移到加密钱包，将加密钱包连接到NFT市场，购买NFT，并确保钱包安全，不受黑客攻击。整个操作可能需要几天时间才能完成，且每一步都存在“管理不善”的风险。而国内数字藏品平台则具备与众不同的优势，其中之一就是购买流程的精简：下载“数字藏品”平台的APP (应用程序)，甚至没有应用程序，而只是在其网站上进行一系列操作，随后用信用卡、支付宝或微信进行支付即可。从2021年开始，我国数字藏品平台如雨后春笋般兴起，据《数字藏品应用参考》7月统计，截至目前，国内数字藏品平台已近千家。最早是阿里巴巴于2020年创立的幻藏平台、腾讯集团创立的幻核平台等，这些“先吃螃蟹”的平台在最初未开设有二级交易平台，其藏品不具有流通性。据统计，2021年我国数字藏品市场规模达到2.8亿元，销售额达到1.5亿元。依据国内数据研究机构测算，2026年我国数字藏品市场规模将达300亿元 [3] 。数字藏品持续发展，带给我们震惊的同时，加深对它的了解也变得极为必要。
3. 国内数字藏品平台运行的全过程
国内数字藏品平台基于区块链技术，立足于科技赋能中国传统文化和外国艺术品，为国内外IP提供数字藏品的创作发行服务以及为用户(主要是画家、艺术家等)的自主创作提供发行与流通服务，国内数字藏品平台的运营流程具备相对的稳定性，大致包括IP与资产的授权、实名认证与钱包管理、发行、优先购与公开发售、转售等阶段，具体来说主要是：
3.1. IP与资产的授权
作为数字艺术发行的前置程序，IP的授权至关重要，其影响着该平台运营的合法性，同样，IP价值是衡量数字藏品收藏价值的重要因素，例如西安电影制片厂曾在2021年5月对自称为头部数字藏品平台的IBOX平台进行过有关“大话西游”电影IP的授权，IBOX也在那段时间发展迅速，跻身国内平台前列。
3.2. 实名认证与钱包管理
为了更好地规避金融风险，之后的管制提供便利，在进行手机号等方式进行注册后，如想要参与数字藏品平台的活动都需要进行实名的认证，包括身份证号和姓名两部分。
3.3. 发行
平台在发布公告后对每位用户的数字藏品持仓进行统筹(即快照)，将其中满足要求的部分收藏者用户纳入白名单，在白名单内的收藏者将享有关于某藏品发行的特殊权益——优先购或优先抢，而拥有某些数字藏品将会被授予某些特定的权益。
3.4. 优先购与公开发售
在平台上购买这些数字作品，而这些作品都是有区块链支持的。在某项藏品的公开发售之前某些用户会获得优先购与优先抢的权益，这样他们就不用参与到与众多用户“拼网速”“拼手速”的公开抢购环节。
3.5. 转售
拥有数字藏品的用户可以通过在寄售市场卖出上述的数字藏品，相应地买家可以对自己喜爱的且拥有者寄售的数字藏品进行买进，双方对该数字藏品的拥有状态会在平台所建立的区块链上进行转移，以此对该拥有者确权。“转售”这一点也是国内数字藏品与国外NFT交易具有最大不同的一点：国内数字藏品平台既是数字藏品的发行方又是具备交易功能的平台，而国外NFT则是通过在某项目方网站或其他官方渠道进行铸造(mint)，而后绝大多数都在Opensea平台上进行交易。
4. 国内数字藏品交易过程中的法律风险及其对策建议
国外NFT发展一日千里，而国内数字藏品的发展尚处于早期阶段，风险丛生，明晰风险才能努力去防范与消除，下文笔者将对国内数字藏品的风险进行分析，并据此提出一些对策建议，以期国内数字藏品能有更好的发展前景。
4.1. 法律风险检视
4.1.1. 知识产权风险
2021年荷兰艺术家Loisvan Baarle在非同质化通证平台Opensea上发现132件她的艺术品被“盗窃”并且铸造成非同质化通证正在出售，“盗窃方”因此获得巨大利益。无独有偶，近年来，国内数字藏品知识产权侵权现象已经逐渐凸显，主要就是因为数字藏品的创建者(平台方)在将藏品进行数字化之前应获得著作权(知识产权)人的充分授权，就如前文IBOX数字藏品平台获西安电影制片厂关于大话西游的授权一样，若创建者(平台方)并未就该数字藏品获得相应授权，就将其进行数字化铸造，不管其后续是否进行了发售，都损害著作权(知识产权)人的相应权利。数字藏品是智力活动的无形产物，它在网络空间(Web3.0)中的表现形式是对作者先前创作的实物进行数字化的样式 [4] ，从法学的角度讲，它可以很贴切地被视为一个人的创造性工作的结果，可以参考先前创作实物的保护模式。我国数字藏品第一案“胖虎打疫苗案”就是一起足以使得国内数字藏品从业者吸取教训的案件，该案主要案情就是：深圳奇策迭出文化创意有限公司经漫画家马千里授权拥有“我不是胖虎”系列作品的独占性财产权，但其发现某用户未经授权即在Bigverse平台(原与宙科技有限公司运营)铸造并发售“胖虎打疫苗”NFT数字作品，遂将原与宙公司诉至法院。此案于2022年4月21日经杭州市互联网法院公开审理并作出判决，该案的发生具有深刻的影响，为NFT法律属性的界定、交易平台法律责任及交易风险治理的建构等层面提供了有益参考，数字藏品从业者应引以为戒，在发行数字藏品时应妥善履行注意义务，尊重他方知识产权。
4.1.2. 底层技术风险
“所有公链的共识算法都存在不同程度的缺陷。” [5] 区块链并不总是安全的，它也有可能被“黑”，也有自己的问题和风险。区块链的支持者声称，区块链是“不可改变的”、“安全的”和“可信任的”。然而，黑客可以操纵这项技术，重要的是要认识到不存在绝对安全的系统。区块链容易受到错误和外部操纵的影响，出现漏洞，与此同时，欺诈者可以通过使用专业技术来窃取数据和资产，从而渗透到区块链中，甚至会使区块链容易崩溃。正如我们应该知道的那样，仅凭代码就能防止欺诈或纠纷的想法是毫无根据的。任何技术手段都有其局限性，数字藏品依托区块链进行铸造，现阶段区块链的底层基础设计机制还不成熟，生态也不够完善，存在难以避免的安全漏洞风险，并且这些问题可能在短时间内无法得到有效解决，而区块链的匿名性反倒会为恶意用户利用合约漏洞制造便利 [6] 。例如，我国台湾歌手周杰伦价值42万美元的“无聊猿”项目被盗，并在被盗几个小时内被连续三次加价转手，难以追回，这都告诉我们区块链相关行业的发展任重道远，其技术漏洞存在较大风险。
4.1.3. 金融相关风险
商品的金融属性体现为资产性，即能为购买者提供资产保值、增值和资金融通等功能。但这也并不是必然的，商品是否显现金融属性还要受其能否标准化、是否便于储存、流动性、稀缺性等因素影响。而数字藏品因兼具可储存、可流通和稀缺性从而成为金融风险的“携带物”。部分投资者不关注数字藏品真实价值，而是跟着市场趋势快进快出赚快钱，炒作数字藏品的资产功能，导致一些数字藏品偏离实际价值，走向异化，应当用作消费品的数字艺术品被NFT技术转变为具有显著金融属性的资产，使数字藏品的市场交易模式、价格波动规律等越来越类似证券等金融产品，进一步加剧了其在我国金融市场带方面的隐忧，购买数字藏品极易成为了另一种形式的“赌博”。
因此，数字藏品华丽图景的背后蕴含着巨大隐忧，通过对数字藏品法律风险的检视，有利于贯彻精准预防下将其消之于无事之前的“源头治理观”，也有利于精准设计并构建起规范的框架，从事前与事后提出对策建议，一同发力，防范与消除风险。
4.2. 对策建议
在防范NFT数字藏品所带来的法律风险的同时，值得确信的是，数字藏品对我国(传统)文化创新具有极其重大的意义，我们并不能对其“弃之如敝履”，相反，利用好数字藏品的这个面向也会为我国数字时代的发展贡献内生动力，而从法律上规避甚至消除其带来的风险显得尤为必要。
4.2.1. 内部视角：数字平台自身做到合规
首先，数字藏品平台在进行数字藏品的创建或挑选时，应“擦亮慧眼”，进行严格挑选和审核，确保知识产权的完整性是平台是第一要务，数字藏品平台有义务确保知识产权不被侵犯；其次是数字藏品的价值有充分支撑，不让数字藏品成为“价格规律”完全无法控制的对象，从而做到不牵涉到炒作和赌博的内容，最大限度地规避金融风险，对数字藏品平台来说，可以通过从对数字藏品本身进行赋能，赋予其线下权益，或者通过公告形式对平台中藏品价格进行主动地限制等等来实现。例如，对于卖方侵犯他人知识产权及违反平台规则等情况时，平台可以采取事前审查加事后配合两类措施来解决，具体来说：事前，平台对于特定数字藏品铸造前的审核流程更加严格化、规范化管理，做好事前的预防工作不仅有利于减少侵权等纠纷的发生，也有利于提高数字藏品交易平台自身的作品质量。事后，平台应当积极配合有关机关的调查取证工作，保护消费者的合法权益，履行相应的披露义务。
4.2.2. 外部视角：政府法律予以监管规范
“现阶段的元宇宙仍以平台形式为主，法律对于元宇宙的监管重点还是应聚焦平台”。 [7] 任何智能合约都无法超脱法律，而法律对于智能合约相关仍然存在部分空白地带，我们首先需要做的，就是在立法上完善数字藏品相关法律法规，在法律规范体系中定位数字藏品，“法治的过程实际上就是一个‘法的价值’上升为‘法的规范’，再经由‘法的实施’将其予以落实的过程。” [8] 对数字藏品的规范首先就是将数字藏品体现在法律法规当中。就域外法而言，“美国亚利桑那州与田纳西州分别于2017年与2018年通过法律，规定‘智能合约可以存在于商业中，不得仅仅因为合同是通过智能合约执行就否认与交易相关合同的法律效力、有效性或可执行性’” [9] 完善法律能为数字藏品的健康发展提供制度保障。其次，需要在加强对数字藏品平台的准入与对其资质的监管，同时，平台在进行一切操作前应明确后续的“智能合约”内容，主要包括：数字藏品的存储形式以及是否可被购买与出售，将数字藏品平台的准入门槛提高，严格审查数字藏品平台的资质，以免“挂羊头卖狗肉”，“NFT交易平台完整参与交易环节，是治理风险的关键抓手” [10] ，多渠道多元主体落实交易平台主体责任，界定平台的责任边界有利于实现监管平台实质治理的效果，总的来说，高质量的数字藏品才能活跃数字经济市场，而低质量的数字藏品只能使得“数藏圈”乌烟瘴气，得不偿失，保障数字藏品平台及数字藏品的质量是重中之重。最后，需要对数字藏品的交易进行风险监管。数字藏品具有金融相关风险，数字藏品的价值以稀缺性为中心，“对于数字藏品的风险监管核心在于去金融化、去证券化与去虚拟货币化”，因此对于数字藏品的二级交易市场进行监管能在很大程度上减少其金融相关风险。
5. 结语
数字化决定了许多公共产品的产生，而与之相关的是与各主体的互动，近年来对于数字经济发展的建议不绝于耳，但数字藏品(或NFT)的利用仍有待大众的接受。虽然数字藏品为数字世界中艺术品的商业化开辟了令人兴奋的新的可能性，但这在很大程度上取决于社会主流对这些数字资产的接受程度，这一接受的过程可能会很长，甚至遥遥无期，但对于我国而言，数字经济是不可或缺的，数字藏品为数字经济的发展带来了很大的机遇，具备极大的潜力，但同时并存的是挑战，例如，绝大多数“收藏家”购入数字藏品并非为了“藏”，而是为了投机，从中大赚一笔，如何应对这一系列挑战，是一项专业性的工作，在抛却平台自身做的之外，一个平衡完善的法律监管框架的建立，值得我们深入探究，它对实现顺利交易乃至数字经济的长期健康发展至关重要。
参考文献