1. 引言
国内数字音乐反垄断第一案已经落幕，最终以腾讯音乐被处罚并且在规定时间内整改为结局。对于行业而言，无疑将带来重大影响，数字音乐的独家授权模式将被扭转。笔者试从促进竞争的角度分析数字音乐版权独家协议，并且列举在执法中应当关注的要素。
2. 数字音乐版权独家授权反垄断法规制的动因
长期以来，我国数字音乐版权市场盗版现象乱象丛生，为了应对和改变这一局面，国家版权局下发最严版权令，责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐作品的行为，随后各数字音乐平台纷纷下线未经授权的音乐作品，并且相互之间展开了数字音乐版权抢夺大战。随着版权的争夺愈发激烈，版权与竞争之间的冲突愈显。
2.1. 我国数字音乐版权市场的发展历程
数字音乐，即以数字格式存储，可以通过网络来传输的音乐。1数字音乐的产业链起点从音乐权利人开始，创作者自行或通过数字出版发行机构(常见的有环球、华纳和索尼等音乐公司)录制音乐，随后再由网络服务提供商(常见的有QQ音乐、网易云音乐、酷狗音乐等音乐平台)提供在线音乐服务，供终端的消费者使用。
数字音乐作为作品，其交易的形式一般是独家版权许可，表现方式为数字音乐版权人许可某个音乐平台经营，消费者通过在指定平台付费或其他方式收听音乐。
我国数字音乐版权市场的发展大体可以分为三个阶段：2015年之前，2015年到2017年，2017年之后。2015年7月之前，由于网络音乐盗版问题严重，国家版权局发布《关于责令网络音乐服务提供商停止未经授权传播音乐作品的通知》2，各平台将没有版权的音乐依法进行下架，盗版问题迅速得以解决。2015年之后，各平台开始加大对音乐版权的购入，开始了数字音乐独家版权的争夺，数字音乐版权独家授权协议也从此成为市场最普遍的交易形式。
虽然2017年后数字音乐的版权问题已然肃清，独家协议的问题却凸显出来。作为行业内普遍性许可形式的独家授权，除去当初带来的正面效应，似乎产生了限制行业竞争的潜在风险。以腾讯音乐为例，2017年12月，腾讯与中国音乐的合并使其在曲库和独家资源的占有率均超过80%，虽然不同音乐服务平台之间仍会开展转授权合作，但依然难以阻挡音乐版权不断集中的趋势。随后国家版权局认为有限制音乐作品传播、损害市场竞争秩序之嫌，提出网络音乐作品应“全面授权、避免独家版权”，并且约谈了二十余家音乐公司和平台，促使其转变独家授权许可模式。3
2021年7月24日，针对上述腾讯收购中国音乐集团事件，国家市场监督管理总局责令腾讯及关联公司采取三十日内解除独家音乐版权、停止高额预付金等版权费用支付方式、无正当理由不得要求上游版权方给予其优于竞争对手的条件等恢复市场竞争状态的措施，宣布对音乐版权授权模式进行调整，包括新歌首发期30天内可以进行独家合作、独立音乐人可以签订不超过三年的独家协议等。4本案作为数字音乐反垄断第一案，明显可以看出政策一定程度上对于版权独家许可模式的否定态度。
2.2. 版权市场与竞争市场的内在冲突与协调
为了促进作品利用，我国《著作权法》规定了授权许可，作品可以通过独占许可、排他许可或普通许可方式进行利用。王迁教授曾在其著作《知识产权法教程》中论述，知识产权权利实际上不是自用权，而是排他权，法律通过划定权利的边界和范围，从而达成禁止他人使用成果的目的。这就造成一旦知识产权进入市场，其排他性就产生限制竞争的效果，例如技术企业往往打造“专利池”来形成技术壁垒从而在市场上形成竞争优势，因此知识产权本身具有内在的反竞争效果。从合同的角度来看，独家授权模式本身并不违反相关的法律，属于意思自治的范畴。既然著作权法已经规定，著作权人有权利以独占许可或排他许可的方式许可他人使用著作权，那么著作权人与被授权人之间达成的协议均由当事人自由约定。因此目前的独家协议模式可以说是正常的商业模式，是市场自由选择的结果。
出于经济运行效率目的，《反垄断法》规制一切经营者之间造成了反竞争效果的协议或行为。垄断协议是市场主体之间达成或作出的具有排除或限制竞争效果的协议、决定或者其他协同行为。其中又可分为横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者所达成或共谋做出的涉及固定或变更商品价格、限制商品的生产数量或销售数量、分割销售市场或原材料采购市场、联合抵制交易等具有排除或限制竞争效果的协议或行为。纵向垄断协议是指具有上下游关系的经营者与交易相对人达成或共谋做出的涉及固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格、搭售、独家交易等具有排除或限制竞争效果的协议或行为。可见，横向垄断协议与纵向垄断协议区分的关键点在于垄断协议发生在同一阶段还是不同阶段的经营者之间。如果是前者，则为横向垄断协议；如果是后者，则为纵向垄断协议。相比较而言，横向垄断协议比纵向垄断协议对市场竞争的危害更直接、更明显。根据经济学和反垄断法学界的主流认识，纵向垄断协议常常同时具有反竞争效果和促进效果，如果执法机构认定它们构成垄断协议，其理论依据必然是认为它们因为具备某种反竞争效果而违法。
垄断行为的理论分析原则分为本身违法原则和合理原则。本身违法原则是指经营者之间的协议或行为必然产生排除或限制竞争的后果，因此只要该行为被证实存在，就构成垄断协议。合理原则最早诞生于1911年的美国标准石油案，在判决意见当中，美国联邦最高法院的首席大法官怀特得出该案件应该适用合理原则。合理原则是指判断协议是否会排除、限制竞争，应考虑该协议所涉及的具体市场情况、协议的性质，以及协议实施前后的市场变化情况、后果等因素。只有在分析后确认该协议确实限制了市场竞争，才能认定该协议是垄断协议。从反垄断法的发展史来看，合理原则是分析垄断行为的基本方法 [1] 。
可以看出，反垄断法关注的重点与版权法关注的重点并不同，存在一定的冲突但又能够重合，只有当经营者严重滥用知识产权进行排除、限制竞争的行为时才能予以规制，这也是目前产生大量争议之原因所在。
3. 数字音乐版权独家协议的反竞争效应分析
独家授权模式在数字音乐上的普遍适用已经带来了一些市场隐忧，较为经典的案例是2007年苹果公司与各大唱片公司签订协议，使得欧盟用户只能从iTunes Store上购买并下载音乐，这一做法最终被法院认定为是垄断行为。国内学者多引用该案例来证明版权独家授权模式对市场竞争秩序带来的冲击和风险应当得到重视，并且应当采取必要的法律规制措施 [2] 。但应当注意的是，在判断任何协议的违法性时首先应当回到反垄断法的分析框架下，执法者的直接规制也有可能造成过度的干预。数字音乐版权独家协议的违法性认定也应当遵循合理原则，只有在独家协议对市场竞争产生的消极影响大于积极影响，并且实质上排除、限制了相关市场竞争时，协议才能被认定为违法。
3.1. 版权独家协议的反竞争机制
在版权独家授权协议中，音乐版权方在一定范围内只能向特定数字音乐平台许可使用数字音乐，而不能再许可其他平台使用同一数字音乐作品，因此在形式上体现为纵向协议中的排他性协议。排他性协议进一步根据行为人不同又可分为排他性销售协议和排他性购买协议。前者是在约定的市场范围内，生产商只向一家特定经销商供应自己的产品，其他经销商则得不到这种产品；后者则主要是对经销商的限制，影响的是生产商之间的竞争 [3] 。较为经典的案例是2016年的“利乐案”，利乐公司在牛奶包装盒市场上拥有支配地位，因此它对上游某种材料的唯一国内生产商红塔公司施加限定交易限制，要求后者所生产的该种材料只能向利乐公司供应，而不能向其他牛奶包装盒生产商供应。因此与利乐公司竞争的其余生产商只能使用价格更高的材料，在下游包装盒市场上成本高于利乐公司，最终该行为被认定滥用市场支配地位的行为 [4] 。由此案例也可以看出，采取纵向垄断协议的最终目的仍是为了对处于同一层级的竞争对手造成损害，即“纵向是手段，横向才是目的”。这就需要以经营者已经具备市场支配地位为前提，同时还要实质性地损害了竞争对手。
具有了市场支配地位的数字音乐平台具有对其他同业者进行纵向非价格限制、价格歧视或过高定价的可能。音乐平台可能通过大量的独家授权，形成一家独大的局面，从而封锁竞争对手。同时平台借助市场支配地位能够诱发其他垄断行为，最终提高价格。尤其在目前的平台经济背景下，往往是互联网寡头“赢者通吃”的局面。iTunes案中，苹果公司在当时推出的iPod大幅超越了传统CD播放器，因此迅速席卷了当时的市场。原告是购买了iPod的个人和企业用户，起诉称由于苹果利用iTunes软件打压廉价设备，iPod的价格可能一直虚高。该案的关键，是苹果在iPod刚推出之初实施的一系列政策，尤其是苹果FairPlay技术对MP3播放器市场的影响——苹果限制iPod只能播放iTunes中的音乐，以及苹果利用软件升级包保护FairPlay的行为。苹果一直拒绝把FairPlay许可给予其竞争的音乐商店，并且不允许其他MP3播放器访问iTunes。在该案中，苹果公司并不属于音乐生产者，而是单纯的经销环节，其在具有了市场支配地位后就通过阻止竞争者的音乐进入iTunes来排除竞争对手。
3.2. 版权独家协议的促进竞争作用
必须承认的是，独家协议这一模式也有其积极效应。当今知识产权商业化探索过程中，独家授权模式的应用非常普遍。无论是游戏、动漫和热门影视作品发行，还是体育赛事直播，抑或作家的文化作品发行，独家授权模式都是版权所有人所青睐的一种商业经营模式 [5] 。
从授权许可主体来看，数字音乐独家授权模式并没有通过音乐集体管理组织进行转授权，而是采用个人授权许可的方式，将数字音乐作品的权利授予数字音乐服务平台。其次，从授权方式来看，除了将数字音乐作品的信息网络传播权采用专有许可的方式授权给了数字平台，还约定了数字平台的转授权义务，以促进数字音乐的广泛传播。数字音乐独家授权模式的运用对于数字音乐市场具有双重作用。同时作为纵向垄断协议，往往具有一定促进竞争的效果，主要体现在：1) 降低交易成本；2) 防止搭便车；3) 刺激创新投资等方面。
首先，独家授权模式为数字音乐版权交易节约了成本。如果采用一般许可的方式进行版权授权，音乐版权方与多家数字平台签订版权使用协议，需要消耗大量的人力和谈判时间。合同履行和争议问题处理更需要大量的成本投入。采取独家授权模式的权利人与音乐平台签订独家代理协议，前者为后者设置明确的转授权义务。权利人在一段时期内仅需要与一个平台签订授权协议，如此一来，对于权利人来说，将会从复杂而繁琐的授权协议与合同履行中解脱出来，极大地减少了交易成本，其能获得更多版权净利润。
其次，独家授权模式能够防止其他平台搭便车。相比权利人，平台有更多的动力和资金进行版权维权行动。平台花费高昂的价格购买数字音乐版权，肆意流传的盗版音乐极大地侵害了他们的利益。独家协议中，权利人授予平台对同行业侵犯音乐作品信息网络传播权的行为提起诉讼的权利，有效限制了搭便车现象。高昂的版权费用会促使平台积极进行版权维护，以便其进行更好地盈利。这有利于保护市场上版权的正当使用，有效打击音乐市场中的盗版、侵权行为。
最后，独家授权模式可以刺激音乐市场中的创新投资。独家授权使平台获得稳定的内容供给和独家使用权，为平台带来可预期的收入，从而有助于平台进行创新投资。并且如果内容可以自由流动，各平台需重复购买授权和竞相投资内容获取。独家授权可减少平台间重复投资和恶性竞争，可避免同质化竞争，使平台专注创新与差异化竞争。
反垄断法关注的重点是经营者滥用市场支配地位的行为，对于通过合法手段获得市场支配地位的行为比较容忍。纵然数字音乐版权协议属于上下游市场之间的交易，并且会对市场竞争有一定影响，因此符合纵向垄断协议的形式要求，但并不必然违反反垄断法。
4. 构成垄断的数字音乐版权独家协议的认定
美国在2017年更新了《关于知识产权许可的反托拉斯指南》，其中有关知识产权许可的部分，其基本原则把知识财产的特殊性作为市场特征之一考虑(排他权与其他财产相同)。我国国务院反垄断委员会同样在2020年发布了《关于知识产权领域的反垄断指南》，第二条分析原则中写明“分析经营者是否滥用知识产权排除、限制竞争，采用与其他财产性权利相同的规制标准”。回答什么样的版权协议会构成垄断协议，首要的步骤仍是要基于垄断法的调整方法进行分析，而非一味强调目前可能对各方造成的风险。反垄断法保护的始终是“竞争”，而非“竞争者”。并且长期来看，对风险的盲目调整造成的负面效应要比严苛的处罚还要高 [1] 。
4.1. 判断市场支配力的标准
一般来说，市场支配地位较高的平台，其特征如下：一是具有较为雄厚的经济实力，能够承担更高的交易费用；二是大量的用户数量；三是取得大量且期限久的数字音乐独家版权。对于数字音乐市场支配地位的认定，除了根据我国《反垄断法》第二十三条规定的考量因素和第二十四条规定的市场份额推定总结的结论之外，在反垄断执法中，应当根据《关于相关市场界定的指南》中细化的考量因素进行进一步认定。因为数字音乐市场本身属于互联网产品市场，并且涉及版权市场的相关问题，故而应在传统市场支配地位认定的基础上，对相关特性予以考虑。对于独家授权模式下的数字音乐市场，笔者认为在市场支配地位认定的过程中应当考虑到版权的替代性、下游市场对利用版权所提供商品的依赖程度、交易相对人对经营者的制衡能力等。
4.1.1. 版权的可替代性
从市场角度而言，在互联网技术与数字技术的加持下，文化和经济中心正在从需求曲线头部的少数大热门(主流产品和市场)转向需求曲线尾部的大量利基产品和市场 [6] 。有学者在论文中提到，由于“长尾效应”5的存在，独家授权模式通过从源头上垄断上游唱片公司的数字音乐资源，将作为核心竞品的音乐曲库收入囊中，进而在下游网络用户流量的竞争中获得“在位”优势，从而可轻而易举地排除竞争对手 [2] 。首先，这是对“长尾效应”一词的误用，独家授权试图垄断的往往是具有大量粉丝的明星的歌曲，但是并不代表音乐版权内容市场只能以“长尾”作为单个维度。音乐消费市场是典型的集中效应与长尾效应并存的市场。集中效应是指少数明星音乐作品可以吸引大量用户，长尾效应则是指比较冷门的音乐也可以吸引固定的消费者群体。少数明星的音乐作品可以吸引大量用户，较为冷门的音乐也可以吸引固定的消费者群体。这两个市场尽管规模不同但能够同时存在。明星作品可以吸引大量消费者，但并不影响小众作品的消费 [7] 。事实上，长尾市场中不断推陈出新的各种过滤器的作用都在于引导人们在热门之外挖掘更加符合自身独特品位的音乐。音乐平台对长尾市场的开发力度越大，音乐消费需求的差异化、多元化、分散化趋势便更加显著，因此，不能以单纯平台取得了某些集中的版权就认为其能够“轻而易举”排除竞争对手。
回到具体的版权是否可替代这个问题上，有学者提到相较于其他智力成果，音乐作品具有一定的特殊性。对于听众而言，不同的歌曲都有不同的价值，因此不同音乐之间几乎不存在可替代性，经济学上的充分竞争是不存在于著作权市场领域的 [8] 。笔者认为，对于作品而言，每一首歌曲由不同的人演唱或重新编曲后，音乐的独创性都发生了变化，因此每首音乐对于消费者都是不可替代的。但该指标反映的更多是作品的差异化程度，是从品质和特色的角度进行判断，不能由此就擅下结论认为音乐版权在市场中的价值是难以替代的。该观点混淆了作品的“独创性”和市场价值二者的关系，并且其隐含的前提其实并不符合经济学，假设了绝非理性的消费者，在版权消费已经远远超出应该的市场价值时仍不会放弃该选择，转而去寻找替代品 [9] 。
因此在判断市场支配力时，版权的替代性并不能作为最主要的因素，同时在分析时的重点也应当是作品对消费者和平台的整体替代的难易程度以及作品的组合优势，而非个别作品的独创性。
4.1.2. 下游市场对利用版权所提供商品的依赖程度
从商业模式的角度而言，音乐产业的竞争实质上更多是平台之间用户规模和内容差异性的竞争。消费者在选择平台时，平台的知名度及算法也是其参考的指标。当消费者习惯使用某一款数字音乐平台，那么一般是不会轻易更换同类产品。比如音乐平台的每日推荐，会根据消费者之前的播放习惯自动推荐可能会喜欢的歌曲，这正是在大量的使用积累中形成的算法推荐。如果更换另一平台，则需要重新进行数据积累。有学者正是依据此观点，认定消费者的转换成本非常高 [10] 。但该现象恰恰说明独家交易背景下，版权内容的竞争本身只是市场的一环，消费者将对内容丰富度、社交体验、个人化推荐等多项因素进行考虑。举例而言，即便在腾讯音乐已经掌握绝大多数独家版权的情况下，2019年8月网易云音乐成为国内用户数量最多的音乐软件之一。这是由于在当时网易云音乐着重于用户体验，以歌单(即算法推荐)为核心架构，同时还打磨了音乐软件的社群功能。因此，除内容优势外，平台本身也存在着用户规模与商业模式的优势，应当综合考虑下游市场的依赖程度。
4.1.3. 交易相对人对经营者的制衡能力
在网络音乐平台之间尚以数字音乐版权竞争为主的现状下，数字音乐作品独家授权模式的适用，使得数字音乐版权人在许可交易中的谈判地位有所提升，优质音乐作品的版权人更为如此。换言之，在数字音乐版权人与网络音乐平台的利益博弈中，数字音乐版权人占据优势地位。有学者基于此提出，此种情形的结果将是助长许可费的增长，阻碍数字音乐作品的传播 [11] 。
首先在逻辑上，版权方在交易中占据优势地位并不必然导致许可费大幅增长。版权方也会考虑合理的定价以实现作品的传播。以及如前所述，独家协议使得交易成本减少也能与许可费相冲抵。其次，即便造成了许可费增长，在数字音乐向商业化发展的背景下，消费者支付意愿也会相应提高，并不必然阻碍作品的传播。最后，为了避免反竞争风险，一般在独占许可协议中还包括转授权条款，即被许可平台有权或有义务将获得的独家版权进行转授权或分销，转授权对象、音乐作品的数量、价格和期限等内容均未作规定，具体内容通常是由平台与其他经营者另行协商。在这一关系中，被许可平台并未取得封闭独占的法律地位。因此，在交易相对人能够与经营者制衡，甚至占据上风时，在选择特定的经营者签订独家协议时将有更多的议价能力，有利于平衡市场力量。
4.2. 排除限制竞争的实际效果
多数学者仅从其可能存在的风险和正负面效应为起点论证应当对独家协议进行必要的规制时。笔者认为从理论出发，独家协议本身并未违反反垄断法的规定，应当理性看待是否具有实际排除、限制竞争的效果。在康健苗苗(杭州)医药有限公司诉登士柏(天津)国际贸易有限公司纵向垄断协议纠纷一案中，法院认为案涉电商平台所主张限定转售价格的纵向垄断协议至少应当具备如下要件：1) 其实施主体包括两方——即经营者与交易相对人，形式包括协议、决定或其他协同行为；2) 协议内容中对最低转售价格进行限定；3) 该协议的实施会产生排除、限制竞争的效果。案涉电商平台未能证明生产商与经销商之间对商品最低转售价格进行了限定，亦未能证明生产商相应行为具有排除、限制竞争的效果的，不构成《反垄断法》规定的纵向垄断协议。6
有学者提出应当适用严苛违法性判断标准。具体而言，对版权拒绝许可的反垄断违法性判断标准应当包含如下五项具体要件：1) 权利人在使用人所在市场具有市场支配地位；2) 拒绝许可能够切实封锁竞争对手；3) 封锁竞争对手后，权利人能够切实提高产品价格；4) 拒绝许可没有商业上的合理理由；5) 救济措施能够促进竞争 [12] 。但实际上，主观要件也是为了便于证明客观上更加具有封锁对手的可能性。因此，在满足市场支配地位的前提下，核心仍是“切实封锁竞争对手”。实质性封锁，“封锁”是对竞争的直接扼杀，也是排他交易的违法根源所在。所谓“实质性”是指市场封锁实际给行为人带来的控制价格或排斥竞争的能力。高市场封锁份额并不意味着行为人能实际控制整个市场，还有一些客观的市场状况或协议内容会对市场封锁程度产生正向或逆向的增强或抵消。因此，必须结合协议和市场的其他特征来综合判断，才能推断实际的市场封锁效应，例如通过关注市场壁垒来判断竞争者是否被封锁。如果在有排他交易的情况下，新的竞争者仍可自由进入市场，说明市场封锁效果并不强，至少没有完全控制相关市场。同时应当特别关注合同期限，独家交易约定的时间越长，对市场的不利影响也就越显著，竞争者难以进入市场的可能性越大。
5. 结论
随着中国数字音乐产业的蓬勃发展，我国已成为亚洲第二大、世界第五大音乐市场。数字音乐在我国文娱产业中占据着核心地位。引导数字音乐产业的健康发展，势必要加强版权治理、规范版权交易，但同时也要预防过于直接和简单的反垄断执法干预，将独家协议“一网打尽”会对市场的正常交易产生不利影响。在认定数字音乐版权独家协议是否违法时首先应当回到反垄断法的框架下，遵循合理原则，只有在独家协议对市场竞争产生的消极影响大于积极影响，并且实质上排除、限制了相关市场竞争时，协议才能被认定为违法。始终谨记，反垄断法保护的始终是“竞争”，而非“竞争者”。
NOTES
1百度百科关于“数字音乐”的定义，https://baike.baidu.com/item/数字音乐/6240007?fr=ge_ala，最后访问日期：2023年9月3日。
2中华人民共和国国家互联网信息办公室：《国家版权局：规范网络音乐版权秩序 推动建立良好运营生态》。 http://www.cac.gov.cn/2015-07/13/c_1115906586.htm?from=timeline，最后访问日期：2023年9月3日。
3中华人民共和国中央人民政府：《国家版权局要求网络音乐服务商全面授权广泛传播音乐作品》， https://www.gov.cn/xinwen/2017-09/13/content_5224632.htm，最后访问日期：2023年9月3日。
4中华人民共和国中央人民政府：《市场监管总局依法对腾讯控股有限公司作出责令解除网络音乐独家版权等处罚》， https://www.gov.cn/xinwen/2021-07/24/content_5627058.htm，最后访问日期：2023年9月3日。
5“长尾效应”(Long Tail)由美国《连线》杂志主编克里斯·安德森提出，意在传达一种现象：在互联网的音乐与歌曲、新书甚至旧书等等的销售中，尽管单项的热门制品畅销，高居营业额的前列，但是，由于仓储的无限和联邦特快的存在，使得那些看上去不太热门的制品也在创造着出乎意料的营业额，竟然成为这些新媒体销售收入的主要部分。
6参见浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01民初3270号。