1. 引言
人工智能在最初诞生的三四十年时间里，还只是科学界内部的“狂欢”，在普通民众生活中并没有激起太大的波澜。直到数据、算法研究取得突破性进展，人工智能才迎来发展的“黄金时代”。近些年来，除了在医疗、教育、交通等领域打开市场外，人工智能也逐渐侵入了曾为人类专长的创作领域。2017年，人工智能“小冰”发布诗集《阳光失了玻璃窗》。人工智能被应用于生成文学艺术内容，使得我国法律体系尤其是著作权法领域面临着严峻的挑战。近期美国OpenAI公司推出的ChatGPT因为能够实现对话交互、文稿撰写、代码编写等而爆火出圈，与此同时再度掀起了“何谓作品，而谁又是作者”的热议 [1] 。我国于2023年7月13日公布了《生成式人工智能服务管理暂行办法》，然而其主要针对利用此类工具提供服务的组织和个人的行为规制，围绕人工智能生成内容可作品性、权利归属等前置性问题的规范仍然不足，亟待进一步研究。
2. 人工智能生成内容的界定
2.1. 人工智能的含义及主要类型
人工智能(简称“AI”)，是通过研究、开发用于延伸人类智能的技能、技术及应用系统的一门新科学 [2] 。它的研究范围涉及多个领域，包括脑科学、神经生理学、心理学、语言学等多种学科领域。人工智能主要分为以下三类，目前应用范围最为广泛的非弱人工智能莫属，其生成的内容并不是基于自发的意识，而是执行操作者的指令，辅助人类进行创作。强人工智能表现为能够执行与人类智力行为相当的任务且具有一定的思维分析能力和自我意识，能够自主分析生成不同于原有材料的内容。类人的人工智能能够执行超出人类智力水平的任务，但当前人工智能并未发展到这一阶段，因此不具备讨论的意义。人工智能当前虽然仍处于尚未产生自我意识的弱人工智能阶段，但Chat GPT等人工智能利用深度合成技术进行内容输出的模式已经模糊了著作权客体和主体的界限。
2.2. 人工智能生成内容的含义及特征
本文所说的人工智能的生成内容是指由人工智能程序依靠大数据和算法进行自我学习而创作的与人类创作物无差别外观的作品，正如2016年在日本的一次小说评比比赛中，人工智能撰写的一篇小说因在形式上已无法与人类的创作成果区分，顺利通过了初审 [3] 。在我国理论界，尚未形成对人工智能生成内容概念的统一定义，有生成物、智力成果等不同称谓。根据《生成式人工智能服务管理暂行办法》第二十二条第一项对生成式人工智能技术的界定，为避免陷入先入为主的误区，应采用人工智能生成内容的表述更为妥当。虽然我国理论界对人工智能生成内容的称谓不尽相同，但想要表达的含义基本是殊途同归。结合人工智能生成内容的发生过程和运行机制，其特征可以概括为以下三个方面，分别是过程的相对独立性和高效性、数量的不确定性及结果的不可预测性。
首先对于其过程的高效性是指在整个作品创作过程中，依托于大数据提供的后台资源，对现有给定数据进行目的性选择、判断和评价，而这整个过程所耗费的时间、精力几乎可忽略不计，远非人类可比。另一方面，它的相对独立性则体现在其整个工作流程中，当它们在被人类预先设计好程序的条件下开始工作后，便无需人力因素的一步步干预和操作。当然，在弱人工智能的环境下，这一切的独立仍然是建立在人类控制下的独立，因此只能是相对独立，不过这依然能满足人类极大现实需求。其次是数量的不可估计性。由于无与伦比的高效率，其可以生成的作品量也无法用准确的数据予以衡量。最后是结果的不可预测性。由于数据自身的复杂性特征，数据和数据之间可以有很多种甚至是无数种组合方式，这种复杂的组合方式导致人工智能生成的结果具有不可预测。
3. 我国人工智能生成内容著作权保护存在的问题
3.1. 可作品性存在争议
在人工智能生成内容的可作品性这一问题上，存在着赞同与反对两种观点。赞同者认为，人工智能生成物满足最低程度的创造性要求，可以构成著作权法意义上的作品 [4] 。反对者则主要持以下观点：一是在创作主体方面，反对者认为自然人是符合要求的主体，人工智能不具备主体的适格性，其生成内容无法被认定为作品 [5] ；二是从创作的过程来看，反对者觉得人工智能生成物依赖于运行代码和算法逻辑，不能彰显创作者的独有性想法，作品的独创性特征也无法体现。关于可作品性这一争议，主要分歧集中于人工智能生成内容是否符合作品的定义和要求：反对者认为人工智能不具备自然人这一主体身份，缺乏人类特有的主观意志；然而在赞同者看来其生成的内容从外观上看与人类作品高度相似，属于著作权法保护的作品。因此，明确作品的构成要件，对于判断人工智能生成内容是否符合作品的定义具有重要意义。我国《著作权法》第三条和《著作权法实施条例》第二条从以下几个方面界定作品这一概念：文学、艺术和科学领域内；能以某种有形的形式复制表现；具备独创性；属于智力成果。人工智能生成内容往往通过图片、文字等能够让人类感知的外在表达方式呈现内容，符合上文所述的前两个构成要件。对于独创性和智力成果要件，还需要进行深一步的分析。
3.2. 权利归属不明确
如何解决人工智能生成内容的权属问题是必须要重视的问题，这是解决纠纷的关键。目前存在“设计者说”“投资者说”“使用者说”等多种观点 [6] 。
第一种观点主张将权利归属于设计者。人工智能设计者的独创性智力活动在机器的深度学习和训练中发挥着重要的作用，其生成的内容也代表了设计者的意志。基于此，将人工智能生成内容的著作权归属于设计者更具备合理性。第二种观点主张将权利归属于投资者。类似于电影的著作权属于制片方也就是投资人的法律规定 [7] ，将人工智能的投资者认定为权利主体既满足了各方主体的利益诉求，也有助于激发投资者的投资热情，推动人工智能产业的发展，促进文化创作领域的进步。第三种观点主张将权利归属于使用者。赞同这一观点的学者认为，是因为有了使用者的需求，才会有后续创作物创作的过程开始。人工智能的使用者在交易中通常已经支付了相应的成本，此外在人工智能生成内容产出的过程中，依赖于使用者的具体指令，体现着使用者的独创性加工。如果将此项权利归属于使用者，使用者将更有机会进行内容优化和完善，产出更多高质量作品，推动包括出版业在内的产业转型升级 [8] 。
3.3. 权利救济制度的缺失
目前关于人工智能生成内容的保护问题，各国《著作权法》均没有明确规定，理论界对此问题的观点也是存在各种争议。在权利救济方面，我国现行《著作权法》也只是通过列举的方式规定了侵权行为，没有规定侵犯著作权的归责原则。使用者若将他人已发表的作品直接照搬用于人工智能的创作，使用者是否构成了侵权行为？如果构成，归责原则该如何选择？被侵权者又该如何救济？对此法律均没有明确的规定。如果《著作权法》保护的内容和救济机制都无法确定，那么司法实践中将会面临很大的困难。我国要建立完善的人工智能生成内容保护制度，就必须对此问题加以明确。
4. 域外人工智能生成内容的著作权保护与启示
4.1. 大陆法系人工智能生成内容的著作权保护
4.1.1. 日本人工智能生成内容的著作权保护
日本对人工智能生成内容的研究在大陆法系国家中较为深入，在著作权审议会中，日本政府曾多次对人工智能生成内容的保护问题展开探讨。在研究前期，人工智能被视为一种辅助性创作工具，在人类的指令下生成相应内容，本身并不具备创作主体的地位。但是随着人工智能技术的发展，人工智能在不断分析整合信息数据的前提下，生成大量与传统作品形式难以区分的内容，为此日本更加重视对人工智能生成内容的法律保护。在具体保护方式上，日本主张设立新机制对人工智能进行保护，具体过程与商标注册程序类似。另一方面，日本也尝试采用《反不正当竞争法》的规定，打击未经授权使用生成内容的行为，充分考虑投资人的利益，保障投资人的基础成本。
4.1.2. 韩国人工智能生成内容的著作权保护
随着人工智能技术与日常生活的融合发展，韩国将立法重点聚焦于机器人产业。在借鉴欧盟规定的基础上，韩国于2017年颁布《机器人基本法案》，将机器人定位为“电子人”并赋予其特定权利和义务。但在人工智能的创作者地位这一问题上，韩国认为作品的作者只能是自然人，人工智能不具备人类特有的独创性意识，还没有达到创作者的高度，无法进行文学艺术等领域的创造性活动，因此不能成为作品的适格主体。在发明创造保护领域，韩国也持同样的态度，例如韩国《特许法》第三十三条规定，发明人可以依本条规定获得专利权，韩国特许法院在2003年的法人能否成为发明人时，在其判决书中指出，发明人为实际参与创造的自然人 [9] 。由此可见，韩国并不主张借鉴著作权法的规定对人工智能生成内容予以保护。
4.2. 英美法系人工智能生成内容的著作权保护
4.2.1. 英国人工智能生成内容的著作权保护
英国是最先认识到人工智能技术对传统著作权保护造成挑战的国家，因此较早地对人工智能生成内容的著作权保护与归属问题作出了明确的规定。《版权、外观设计和专利法》承认计算机生成内容具有作品属性，并积累了相关的判例。在权利范围方面，英国规定人工智能生成内容的权利主体不享有著作人身权，否定了其人格属性。在权利归属这一问题上，英国将对计算机生成内容提出“必要安排的人”看作是作者，对“必要安排的人”的具体范围，英国并没有做出特别规定，其中包括设计者、投资者、使用者和所有人等。总之，英国对于人工智能生成内容的态度十分坚定，始终认为法律应该保护人工智能生成物内容，并且规定作出贡献的人可以享受人工智能生成内容带来的权利。
4.2.2. 美国人工智能生成内容的著作权保护
美国对人工智能技术的发展长期予以关注，对人工智能生成内容的著作权保护问题进行了全面深入的研究。1978年新技术应用版权著作委员会(CONTU)发布了研究报告，报告中表明计算机只是辅助人类进行创作的工具，只能执行操作者的指令输出相应的内容。但随着人工智能深度学习技术的发展，人工智能的自主评判分析能力加强，美国对人工智能生成内容的保护态度也发生了转变。美国国会技术评价局于1986年发布《电子信息时代的知识产权》报告指出，CONTU报告书中忽视了人与计算机之间的交互计算，没有考虑计算机程序或许可以成为共同作者 [10] 。在权利归属这一问题上，美国提出“视为作者”原则，将虽然没有实际参与创作但为创作作出贡献的主体视为作者，有助于充分保护创作主体的利益。此外，为解决司法实践中的权利纠纷，美国学者Butler提出了虚拟作者理论，在人工智能生成内容创作完成时，将其先拟定为虚拟作者，若符合前文中提到的作品构成要件，就将其认定为作品并赋予相关权利 [11] ，这对于促进人工智能技术的保护与发展具有重要意义。
4.3. 域外人工智能生成内容著作权保护对我国的启示
在创作主体的范围这一问题上，日本、韩国和美国均认为人工智能生成内容离不开人类的创造性贡献，人工智能在对海量数据进行加工分析后，仍然依赖于使用者的具体指令和选择编排，人工智能只能作为辅助性工具帮助人类完成创作。随着信息技术的发展，人工智能的学习能力日渐加强，我国在探讨创作主体的范围时，可以在吸收以上国家经验的基础上重新审视人工智能的主体地位。在著作权的权利归属上，各国的做法与思路不尽相同。英国的作出“必要安排的人”以及美国的虚拟作者理论、“视为作者原则”都指向了一个问题，即为作品创作作出贡献的人均有可能成为权利主体，这一点可以为我国所借鉴。人工智能产业的发展涉及设计者、投资者、使用者等多方主体，输出内容这一阶段也需要多方主体的共同配合，因此在明确原则的前提下，根据个案情况进行综合判断是更为合理的选择。总体而言，各国都在人工智能生成内容的著作权保护这一问题上作出了相应的探索，我国应在充分借鉴先进经验的基础上，结合我国国情，有所取舍地构建我国人工智能生成内容的著作权保护体系。
5. 我国人工智能生成内容著作权保护建议
5.1. 给予人工智能生成内容作品地位
前文已提到，对于独创性和智力成果要件需要进行深一步的探讨，下面将分别展开分析。首先是对于独创性的理解。“独创性”是指作品由作者本人独立完成且体现出作者的个性化表达。对于独创性问题理论界有以下两种观点：第一种观点认为，缺乏智力创作能力的人工智能这一主体，基于相同的素材生成的内容并不具有明显的差异性与独特性特征，因此不具有独创性 [12] 。第二种观点认为，从主观角度判断内容的生成并不是独创性的判断方法，应当以生成的内容为视角进行分析，进而判断其是否具有独创性 [13] 。对于独创性问题笔者更支持第二种观点。如果采取第一种观点，过于注重主体因素，则有可能导致循环性的分析这个问题，即：如果想要让其具有独创性特征，就要让人工智能这一主体具备人的主体资格，但显然这是不符合逻辑的。依据前述的循环化论证，人工智能生成内容就会因缺乏独创性特征而无法受到法律的保护。
其次是对于智力成果属性的判断。人工智能这一主体本身就属于人类创造的智力成果，虽然其没有办法解读信息背后蕴藏的深层含义，但它能够根据设定的程序与规则生成内容。它生成的内容从表现形式来看与人类生成的内容没有差异，也能够被受众理解接受，因此其具有智力成果的属性。
5.2. 明确人工智能生成内容权利归属
关于这一问题，笔者认为要在认真了解我国现有著作权体系的背景下构建人工智能生成内容权利归属制度。在本文看来，这一制度应当在尊重主体意思自治的前提下，以权利归属于使用者为原则，同时兼顾对投资者利益的保护。
首先，要尊重不同主体间的约定。在社会实践中，各主体间的情况并不相同，法律没有办法对种类繁多的社会现象都予以调制，因此在这时尊重不同主体间的约定可以发挥补充作用。其次，以权利归属于使用者为原则。人工智能的使用者指的是利用软件生成特定内容的主体，这一主体在市场流通过程中扮演着末端消费者的角色。相比于让设计者享有相关权利，此种权利归属模式不仅能在源头上扩大作品的传播，符合激励创作的立法本意，而且符合人工智能技术的发展趋势，能够推进现有法律体系的正常运行。最后，兼顾对投资者利益的保护。投资者往往为作品的生成提供了资本等物质条件的支持，应当借鉴现有法律中委托作品、职务作品等特殊规定，用以保护投资者的合法权益。
5.3. 权利救济制度的缺失
首先，对于人工智能生成内容的侵权归责原则，目前我们还不能像韩国《机器人基本法》提到的那样，给予人工智能电子法律人格。自然人往往是操纵控制人工智能的主体，自然人借助人工智能这一技术生成相应的内容，具备授予著作权的条件。由于权利和义务具有一致性，由此引发的侵权问题也应当由自然人负担。依据《民法典》侵权责任编，本文认为前文提到的生产者和使用者应当承担连带责任，在承担连带责任之后在进行内部追偿，这样可以保证人工智能的责任是有主体承担的。目前，人工智能技术仍然属于高科技，普通的司法人员若想深度了解人工智能的技术问题还存在一定的难度。侵权行为发生后，无论是对于侵权者还是被侵权者，原始数据都将是强有力的证据。一旦原始数据被破坏，法官的审理难度也加大。调取证据时，如果人工智能的开发者不予配合，拒不提交原始数据，可以责令其承担无过错责任。
其次，在人工智能生成内容的侵权救济途径方面，我们可以借鉴第三者责任险，在人工智能领域引入侵权强制险。人工智能使用者承担保险费，在人工智能生成内容投入市场前进行缴纳，防范人工智能生成内容带来的潜在风险。利用保险制度对人工智能生成内容进行保护，在一定程度上可以避免在侵权行为发生时，被侵权人即使胜诉，也无法获得赔偿的局面。如果较低的保险费用就可以降低人工智能生成内容的风险，这对于人工智能生成内容在出版领域的发展非常有益。在人工智能生成内容保险中，我们可以结合政府和市场各自的优势，根据著作权作品的不同设立对应的保险模式，通过法律手段规范著作权市场。
6. 结论
人工智能的出现体现了人类文明的发展与科学技术的进步。在人工智能生成内容是否受到著作权保护这一问题上，学界一直没有得出统一的结论。我们的生活因为人工智能的出现发生了巨大的改变，与此相关的作品侵权纠纷也不断涌现，因此，人工智能生成内容的著作权保护亟待加强。本文认为，目前不宜突破法律主体，将人工智能作为人工智能生成内容主体的时机还不成熟。我们可以借鉴现有制度，对人工智能生成内容建立保护制度，明确人工智能生成内容的可作品性与权利归属，对现有的侵权纠纷进行解决，让著作权保护制度适应新技术的发展，回应新时代的需求。