摘要: 现行《中华人民共和国刑法》(以下简称97《刑法》)于1997年颁布并予以施行，相比于1979颁布并施行的《中华人民共和国刑法》(以下简称79《刑法》)在内容上进行了大幅删改。其中流氓罪被予以取消，其原本内容也被分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、聚众淫乱罪、引诱未成年人参加聚众淫乱罪、盗窃罪等。原本的流氓罪在刑罚上最高量刑可达死刑，但97《刑法》中由79《刑法》流氓罪内容中分解出来的上述若干罪名在刑罚上均取消了死刑和无期徒刑，这在社会主义法制建设史上是一个进步。该项内容的修订体现了刑法的明确原则。
Abstract:
The current Criminal Law of the People’s Republic of China (hereinafter referred to as the “97 Crim-inal Law”) was promulgated and implemented in 1997, and compared to the Criminal Law of the People’s Republic of China (hereinafter referred to as the “79 Criminal Law”), which was promulgated and implemented in 1979, there have been significant changes in its content. Among them, the crime of hooliganism has been abolished, and its original content has also been broken down into the crimes of affray, provocation and trouble making, gathering and promiscuity, luring minors to participate in gathering and promiscuity, theft, and so on. The original crime of hooliganism had a maximum penalty of up to the death penalty, but the above-mentioned charges, which were decomposed from the content of hooliganism in the Criminal Law of 1979, have all abolished the death penalty and life imprisonment in terms of punishment. This is a progress in the history of socialist legal construction. The revision of this content reflects the clear principles of the Criminal Law.
1. 引言
启蒙运动著名思想家孟德斯鸠曾经对含糊其辞的法律内容进行了批判。此法不应该使用“忧虑不安”这样一种含糊不清的表达方式，因为使一个人忧虑不安，完全取决于这个人的敏感程度 [1] 。刑法属于公法范畴，它所规定的内容必须明确，因为刑法一旦规定起对个人的某项罪名，那么对个人权利的剥夺将是巨大的，轻则财产受到损失，重则生命权被予以剥夺。
2. 流氓罪的法律渊源
1949年10月新生的人民共和国诞生之后，经济凋敝，文化落后，国家各项事业处于百废待兴的历史局面。彼时的中国存在法制建设落后的局面，且法律制度体系尚不健全，为了维持安定有序的社会局面需要立法机关开展紧张有序的立法工作。1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》出台了对行为人在公共场所对他人进行无耻、下流、野蛮、无赖的行为的处刑规则，此项处刑规则被纳入《中华人民共和国刑法大纲草案》之第九章“妨害公共秩序及公共卫生罪”之中，该项罪名可以被视作79《刑法》中流氓罪的法律渊源所在。1954年人民代表大会制度作为我国的根本政治制度得以确立并被载入了《中华人民共和国宪法》当中，在此基础上《中华人民共和国刑法指导原则草案(初稿)》得以出台，该项草案与之前相比内容上有所变更，但在形式上予以继承。后在1957年的《中华人民共和国刑法草案》、1963年《中华人民共和国刑法草案》关于该项罪名均在内容上有所修订。1963年《中华人民共和国刑法草案》(修正稿第33次)规定了流氓罪的行为方式有斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女及兜底性流氓行为，该项罪名对行为方式的具体定义大大明确了，可以明确的是这被视为流氓罪分解为若干罪名的历史先声，上述行为被总括规定为“破坏公共秩序”的罪行，量刑幅度根据情节恶劣程度为7年以下有期徒刑和拘役，对于犯该项罪名的首要分子量刑幅度更高，可以达到7年以上至无期徒刑。之后历经文革法制崩坏的十年，全国人民代表大会及其常务委员会对于刑法的立法工作停滞不前。党的十一届三中全会之后，国家立法工作恢复正常，1979年5月《中华人民共和国刑法草案》(修正稿第二稿，第37稿)第七章中对妨害社会管理秩序罪作出了说明，与1963年《中华人民共和国刑法草案》相同。因为历史的原因上述法律虽然均未正式在全国范围内进行实施，但79《刑法》中的流氓罪却可以在这里找到出处。
3. 79《刑法》对流氓罪的规定
1978年12月，党的十一届三中全会在北京胜利召开，这为我国立法工作营造了安定有序的政治局面。全国人大于1979年7月1日通过《中华人民共和国刑法》后，彻底结束了我国审判刑事犯罪案件无法可依的混乱局面。79《刑法》第160条规定流氓罪的具体行为方式为聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女及其他流氓活动，这对1963年《中华人民共和国刑法草案》(第33稿)第186条、1979年《中华人民共和国刑法草案》(修正稿第二稿)第158条对于流氓罪的规定是一种法理上的继承，但是在量刑幅度上有所不同，79《刑法》废除了了之前两个刑法草案中对犯流氓罪的集团首要分子判处无期徒刑的规定，于后来的特别刑法中将流氓罪的最高量刑提高到死刑。同时值得注意的是将原先的“其他流氓行为”改为79《刑法》中的“其他流氓活动”，这导致流氓罪形成了一个包容性极大的口袋，这在民间说法上得到了认证，即“流氓罪是个筐，什么都可以往里装”，这极大地不利于“罪行法定”原则的确立及法制社会的建设和发展。
对于该项法案中流氓罪的确立却有着深厚的历史背景。党的十一届三中全会后，国家各项事业都得到了极大的发展和进步，但是伴随而来的是法制建设的落后，难以满足日新月异的形势发展。经济的高速发展需要法制建设的完善予以保驾护航，如果法制建设落后于社会经济的发展，必然会给犯罪分子钻到空子，对整个社会的发展造成极大隐患。上个世纪80年代初社会治安的状况恶化引发了党中央的高度重视，党和国家开始部署了全国范围内的“严打”工作，即严厉打击、从重从快。中央〔1983〕31号文件指出，流氓团伙分子仇恨社会主义，对社会治安危害极大，必须坚决予以摧毁，要一网打尽，而且对流氓头子要坚决杀掉。党和国家的“严打”工作不可避免地影响了国家立法机关对于刑法中关于流氓罪内容的制定及其量刑幅度的考量。由于79《刑法》中对于流氓罪的认定在社会上具有经常发生的可能性，并且在该项法案中对于流氓罪的量刑幅度并没有提高到死刑，于是根据党中央的决策部署，全国人大常委会出台立法解释，对79《刑法》中关于流氓罪首要分子之刑期从原来的7年以上有期徒刑提高到死刑，并对达到“情节严重”且“携带凶器”进行流氓活动行为的基本量刑提高到死刑，与此同时，对该条款中的“其他流氓犯罪活动”也加大了处罚力度并在法案中予以了规定。
4. 97《刑法》对流氓罪的取消及其内容的分解
流氓罪的立法工作，是改革开放初期法制不健全、社会治安状况混乱不堪历史局面的产物。从文义解释的角度，“流氓”往往作为政治用语或社会公众通俗用语，法律及规范性文件并没有作出明确界定，故很大程度上无法准确把握流氓罪的概念内涵及其外延，立法、司法机关只能通过列举方式对其明确 [2] 。79年《刑法》中对于“其他流氓活动”的规定，形成了一个包容性极大的口袋，导致流氓罪的打击面过宽 [3] 。鉴于流氓罪的“大口袋”之立法模式，相关边界不清，量刑幅度较为宽泛，易引发量刑恣意，各界关于本罪的批评声音不绝于耳 [4] 。尽管最高人民法院和最高人民检察院在79《刑法》及1983年全国人大常委会作出的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》之后仍作出七个与流氓罪相关的司法解释，以统一全国范围内执法机关对于流氓罪的执法标准，但都很难将流氓罪与普通人民大众嗤之以鼻的不道德行为区别开来。因为流氓罪在法理上具有内涵及外延的多样性，它时常被审判人员用来作为犯罪人员所犯其他罪名的替代性罪名，这违反刑法的基本原则之一，即罪刑法定原则。鉴于流氓罪的诸多缺陷，修改和进一步进行规范成为我国立法机关的重要任务之一。
97《刑法》修订之前，全国范围内专家学者及相关立法工作者们对流氓罪的修改有“列举保留论”、“分解取消论”和“分解保留论”之争 [5] 。“分解取消论”的观点是当时多数人的主张 [6] 。在上述三种观点之外，也有人主张废除寻衅滋事罪 [7] 。最终立法机关在草案定稿时，采纳了“分解保留论”的意见，79《刑法》中有关流氓罪的规定及其司法解释中与流氓罪相关的内容被分解为寻衅滋事罪、聚众淫乱罪、聚众斗殴罪和盗窃罪、引诱未成年人参加聚众淫乱罪等，上述分解出的新的罪名均取消了死刑和无期徒刑，这标志着流氓罪在法理上正式退出了历史舞台。
5. 结语
历史多次告诉我们，明确的法律是自由的关键 [3] 。与明确的法律相反，模糊不清，让人捉摸不定的法律为执法人员进行执法及司法人员进行司法留下了权力寻租和选择性执法的空间，这不仅不利于廉政建设，也难以保护最广大人民群众的合法权益。刑法中对于犯罪行为及其处罚方式的规定应当贯彻明确性原则，不然就难以实现对犯罪人员的规制作用，也难以保障公民基本的个人尊严、权利和自由。在刑法制度建设上贯彻明确性原则有利于社会主义法制建设的完善与健全，为良法善治提供稳定的法制环境，助力中华民族的伟大复兴。