1. 我国洗钱罪的立法现状
我国于1997年正式确立洗钱罪。中国学界通说认为与洗钱犯罪相关的法条包括《刑法》191条、312条以及349条，有学者指出，191条为312条之特别规定，而349条为191条之特别规定。通俗来讲洗钱行为就是行为人为掩饰、隐瞒因犯罪活动所获得的赃款及收益，采取转换犯罪所得的性质的方式使之“合法化”的行为，包括将赃款的来源合法化以及性质合法化。在我国，根据罪刑法定原则，这里所说的“犯罪活动”仅限于7种犯罪类型，这七种犯罪类型即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融秩序犯罪及金融诈骗罪。
2014年我国确立总体国家安全观，将反洗钱提升到了国家治理的顶层设计层面，我国对于反洗钱的活动的认识发生了质的飞跃，2017年4月18日，中央全面深化改革委员会经过相关会议的审议，将完善“反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制”列为深化改革的重点任务，2017年国务院办公厅为落实上述“三反”机制，发布了《关于完善反洗钱、反恐怖融资和反逃税监管体制机制的意见》(以下简称《三反意见》)，《三反意见》第十条明确规定，“推动研究完善相关刑事立法，修改惩治洗钱犯罪和恐怖融资犯罪相关规定”，为落实上述反洗钱的顶层设计要求，刑事立法给予了积极的回应。
2021年《刑法修正案(十一)》颁布实施以后，明确规定自洗钱行为独立成罪。
2. 自洗钱行为人不能成为上游犯罪的牵连犯
2.1. 牵连犯理论视角下的自洗钱行为
理论上，从罪数问题的角度解决自洗钱行为是否应独立成罪的理论主要是牵连犯理论。牵连犯理论是关于罪数问题的理论，牵连犯实质上属于处断的一罪，也即裁判的一罪，即事实上本为数罪，但由于数罪之间存在各种特殊关系，而按照一罪裁判的犯罪类型，包括连续犯、吸收犯及牵连犯。根据牵连犯理论，行为人基于一个犯罪目的，实施了数行为，数行为都可评价为独立的罪名，但因为行为人的数行为之间往往具有原因与结果、方法与目的的关系因而按一罪处断。需要指出的是，本文认为对原因行为与结果行为、方法行为与目的行为各个方面并非能够等量齐观，而是各自相对和各居主从地位，从事物的发展阶段来看，原因与方法行为发生在前，结果与目的行为发生在后。
2.2. 数罪理论简述
对于自洗钱行为应否独立成罪，首先就应该厘清自洗钱行为与其上游犯罪之间的罪数问题，关于罪数问题的标准，理论学说有很多。客观主义标准说认为应当以行为人所实施的行为个数或行为所导致的结果的个数，抑或行为人触犯法条的个数为判断罪数的标准；与之相对应的就有主观主义标准说，主观主义标准说则以行为人的犯罪目的或犯意个数为判断罪数的标准 [1] 。上述两类学说都有各自的理论缺陷，以行为标准说为例，行为标准说不能解释行为人怀有相同犯意实施数个行为只能定一罪及客观上两个完全相同的行为因为行为人的犯意不同而应该定数罪的问题；而主观标准说也有明显不足，主观标准说在面对行为人基于一个犯意或目的而为的数行为或行为人基于多个犯意或目的实施的一行为的情况时，明显不能很好地对行为人的罪数问题做出说明。
对于行为人的罪数问题，以形式犯罪概念为基础的大陆法系刑法理论做出了说明，行为人的行为成立犯罪必须满足构成要件符合性、违法性与有责性，因而，行为人的罪数问题也就必须以此为标准，行为人的行为一次满足犯罪构成该当性要件的为一罪，复数次满足的为数罪。
我国学界的通说则为犯罪构成标准说，在支持犯罪构成标准的学者看来，解决行为人实施的行为的罪数问题，仍然应当回归到犯罪构成的概念，犯罪构成即刑法所规定的，说明行为人行为社会危害性及社会危害性程度而为该行为构成犯罪所应具备的一切主客观要件的有机整体，行为人充足一次犯罪构成的为一罪，多次充足的为数罪 [2] 。本文认为，犯罪构成标准说更能全面的说明行为人的罪数问题，犯罪构成标准说严格恪守主客观相统一的原则，既没有主观归罪，也没有客观归罪之嫌，同时也贯彻了罪刑法定的原则，因而具有合理性，本文对犯罪构成标准说持赞同的态度。
3. 自洗钱行为人不属于牵连犯
对于牵连犯中的罪数问题，本文认为，根据犯罪构成标准说，自洗钱行为与其上游犯罪不应属于牵连犯，理由在于，上游犯罪所侵犯的犯罪客体与自洗钱行为所侵犯的犯罪客体并不同一，刑法对于上游犯罪的评价并不能完全包含下游的自洗钱行为，行为人实施上游的犯罪行为与下游自洗钱行为完全能够充足两个或两个以上即复数的独立的犯罪构成成立数罪，自洗钱应独立成罪，这是罪责刑相适应原则的要求。对于洗钱罪而言，侵犯的是复杂客体，一般认为，行为人为掩饰、隐瞒犯罪所得因而将“黑钱”转换为白钱的行为会给司法机关的调查取证带来了极大的不便，极大的增加了国家的执法和司法成本，因而阻挠了司法机关的正常活动，因而侵犯了国家的司法秩序，有学者据此提出，所有的洗钱行为都毫不例外地侵犯了国家地司法秩序；一般观点认为，洗钱者利用金融机构进行洗钱的活动，因此在一定程度上破坏了国家的金融管理秩序，也有人提出，洗钱罪同时对社会的公共管理秩序造成了侵害 [3] 。对于洗钱犯罪的上游犯罪而言，各个罪名所侵犯的犯罪客体与自洗钱行为侵犯的犯罪客体不尽相同。以贪污贿赂罪为例，一般认为贪污贿赂罪侵犯的客体是国家工作人员的廉洁性，学者梁淼指出，此类说法过于抽象，因而提出，贪污贿赂罪侵犯的是国家法人的财产及财产性利益，同时，国家保有对犯此类罪的国家工作人员的追诉权利 [4] 。显而易见，自洗钱行为与上游犯罪所侵犯的犯罪客体也并不同一，两者各自能够充足两个独立的犯罪构成。综上所述，按照犯罪构成符合说，自洗钱行为与上游犯罪侵犯的并不是同一客体，因而不能简单地按照牵连犯择一重罪处罚，不是处断的一罪。两者在一定范围内充足了两个或两个以上的犯罪构成，因而刑法并不能够进行统一的评价，而是应各自评价，各自成罪，这是符合罪责刑相适应原则要求的，因而自洗钱行为人不是上游犯罪的牵连犯。
4. 自洗钱行为并非不罚的后行为
4.1. 自洗钱行为不属于事后不可罚行为
大陆法系刑法理论中的事后不可罚行为，又被称为不罚的后行为，有学者认为后行为并不是不罚，而是与本罪合并处罚所以又被称为与罚的事后行为 [5] 。本文认为事后不可罚行为是指，在状态犯场合，该犯为保证因犯罪行为所获的利益能够继续为自己所保有，或者保证犯罪所得能够继续为自己所利用、处分，而针对同一法益(即本罪法益)所实施的，虽然形式上符合其他罪名的犯罪构成要件，但却因为行为没有侵害新的法益或者未超出原侵害法益的范围和程度而不具有刑罚可罚性的行为。有学者提出，与事后不可罚行为与法条竞合一样，同属本来一罪的类型 [6] 。法条竞合是指，由于刑法规定错综复杂，使得同一犯罪行为出现数个法条所规定的构成要件在内容上具有包含或交叉的情形，法条竞合理论的作用在于处理同一犯罪行为同时符合复数法条应适用哪个的问题，是法律适用的选择问题。我们认为区分事后不可罚行为的关键就在于事后行为是否侵害了新的法益，是否在原侵害法益的基础上增加了侵害的程度和扩大了侵害的范围。
4.2. 事后不可罚行为概述
关于事后不可罚行为的概念，不同学者提出了以下不同的主张，第一种主张认为，事后不可罚行为是指行为人为了保有和利用因本罪所获得的利益而又对同一法益再次进行侵害的行为，持此种概念的学者认为，犯罪主体的后行为因没有侵害新的法益，所以已经与前行为进行合并处罚了，因此事后不可罚行为又可以被称为与罚的后行为 [7] ；第二种观点认为，事后不可罚行为是指行为人为了保有、处分、利用不法所获而实施的并未扩大原侵害法益损害范围的行为 [8] ；第三种观点则认为，事后不可罚行为是指在状态犯的背景下，行为人利用前犯罪结果的行为，此种行为在客观上虽然符合其他罪名的犯罪构成，原则上可以独立成罪具有可罚性，但此种行为因为可以被全面、综合地概括在状态犯中，所以缺乏被评价为独立罪名的必要性，因此不能独立成罪，不具有可罚性 [9] 。
考察上面所提及的三种观点，它们的共同点都在于事后行为是针对同一法益进行侵害的行为，如果后行为侵害了新的法益或者加大了原侵害法益的范围和程度，那么后行为不能独立成罪的正当化根据也就不存在了；三种学说的不同之处在于，第一种学说认为事后不可罚行为之所以不可罚是因为前后行为所侵犯的法益的同一性，第二种学说则认为，前后行为不但是针对同一法益进行侵害的，而且必须保证后行为没有扩大原侵害法益的范围，第三种学说则将事后不可罚行为限定在了状态犯场合。本文认为第三种学说更为合理，将事后不可罚行为限定于状态犯的场合的理由在于，只有在状态犯的犯罪类型中，后行为才能继续对同一法益进行侵害。如果以法益侵害结果的发生与犯罪终了的关系来考察犯罪的既遂状态，可以将犯罪分为即成犯、状态犯和继续犯，所谓即成犯是指一旦发生法益侵害结果，犯罪即告既遂的犯罪类型。所谓状态犯是指行为人的行为一旦造成法益侵害结果，则犯罪即告终了，但是此时法益侵害的状态仍在持续的犯罪类型，典型的如盗窃犯。继续犯与状态犯不同，继续犯又可以被称为持续犯，是指违法犯罪行为着手实施后，在行为停止以前持续地对同一法益造成侵害的犯罪类型，本文认为，继续犯的本质特征不在于行为与不法状态同时继续，而在于行为对某一特定的法益的侵害和不法状态的同时继续，至于犯罪行为是否继续，并不影响继续犯的成立，继续犯的典型就是非法拘禁罪；在即成犯场合，法益侵害结果一旦发生则法益即告消失，则后行为不可能再次对同一法益进行侵害，而在继续犯的场合中，犯罪既遂后犯罪行为却没有停止，区分前后行为也就没有意义了；因此只有在状态犯场合，前行为实施完毕，同一法益仍然存在，后行为才能继续对同一法益进行侵害；事后行为不可罚的理由在于，后行为侵害的是同一法益，既没有侵害新法益，又没有加重原侵害法益的程度，更没有扩大原侵害法益的范围，换言之，后行为已能为前行为的犯罪构成所完全包含，因此不具有独立评价为罪的必要性，因此不可罚。
4.3. 自洗钱行为不满足事后不可罚行为的构成要件
学者姚兵认为，自洗钱行为不能独立成罪的理由就在于，自洗钱行为属于上游犯罪不可罚的后行为，作为后行为的自洗钱行为已经与作为前行为上游犯罪行为同步实行共罚了，对进行自洗钱行为的行为人的罪责追究只需要依照上游具体所犯的罪名进行认定就可以了，对作为前行为的上游犯罪行为进行惩处后如果再次对自洗钱行为进行单独处罚就违背了大陆法系事后不可罚的原则 [10] 。
对于事后行为不可罚的正当化根据，大陆法系提出了构成要件解决理论及竞合解决理论。本文以诈骗罪和侵占罪为例，在诈骗罪中，行为人实施诈骗行为，欺骗被害人处分财产交与自己，这属于前行为，行为人得到财物后继续持有、利用、处分的行为属于后行为。主张大陆法系构成要件理论的学者认为在诈骗罪、盗窃罪等犯罪场合，行为人实施的诈骗、盗窃行为已将财物据为己有，但行为人无法再次对同一犯罪对象进行侵占，因此行为人后续的占有、处分行为自始不能成立侵占罪，换句话说后行为根本就不符合侵占罪的构成要件符合性，所以后行为不能独立成罪，也就没有罪名竞合的问题存在了，当然不可罚。与之相对应的，大陆法系竞合解决理论认为，在诈骗罪、盗窃罪等犯罪场合，前非法占有行为构成相应的犯罪无疑，而取得财产后又持续占有、处分的行为也构成侵占罪，符合侵占罪的构成要件，但后行为已经与前诈骗、盗窃行为实行共罚了，质言之，后行为与前行为以为立法者所共同考虑，因而可以根据法条竞合的原理将后行为不予处罚。
根据前揭所述，行为人实施的上游犯罪所侵害的法益与自洗钱行为所侵害的法益并不同一，自洗钱行为并不能为上游犯罪的犯罪构成所完全包含，因此自洗钱行为应独立成罪。本文认为洗钱罪侵害的法益包括国家司法秩序以及金融管理秩序，两相比较我们可以发现，单纯的洗钱行为与上游犯罪所侵犯的法益并不同一，因而对于洗钱罪的上游犯罪而言，其犯罪构成并不能完全包含自洗钱行为，自洗钱行为应独立成罪。
5. 自洗钱行为人不具备期待可能性
期待可能性理论是指，行为人在从事相关活动时，立法者可以期待行为人不进行违法犯罪行为而进行适法行为。对于如何判断这种可能性，理论上有以行为人自我判断为标准的行为人标准说、以社会一般人判断为标准的平均人标准说、以及以期待者的判断为标准的国家标准说等。期待可能性理论本身是为了给予脆弱的人性以救济，该理论的法理价值来源于一句法律谚语，即“法律不强人所难”，法律不能要求行为人从事违背人类天性的行为，此类行为本文认为可以归纳为不符合人类“趋利避害”天性的行为。
本文提到人类均有“趋利避害”的本性，法律不能强迫行为人违背这种本性，但是否行为人所有趋利避害的行为均能被认为不具有期待可能性呢？答案是否定的，期待可能性的设置原意在于避免过高的法规范要求使得行为人陷于两相为难的境地。因此期待者在何时给予行为人以同情就显得十分重要，关键就在于期待者给予被期待者以法律救助的必要性标准。有学者认为，这种必要性标准就是在外部客观环境的压力下所催生的人类普遍具有的求生畏死的生物本能，如果外部客观环境足以使行为人产生此种程度的“趋利避害”的本能，法规范对于行为人就不具有期待可能性 [11] 。霍布斯在其《利维坦》一书中指出，“如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情，他便可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。” [12] 。
笔者认为行为人的行为是否具有期待可能性，其标准就在于客观的外部环境是否足以引起行为人求生畏死的生物本能，单纯的满足人类贪欲并不能作为行为人不具有期待可能性的标准。毫无疑问，上游犯罪的本犯实施的自洗钱行为保护的并非个人的生命、自由的权利，而是为满足其金钱利益。与之相对应的，可以对掩饰、隐瞒赃物等妨害司法秩序的行为进行比较分析，行为人掩饰、隐瞒赃物的行为是为了逃避司法机关的追查，其赃物如果为司法机关所发现，则行为人则可能面临司法机关抓捕而失去人身自由的危险，法律规范确实难以要求行为人自愿放弃个人自由而维护司法秩序。因而，实施上游犯罪的本犯为掩饰、隐瞒其犯罪所得和收益的来源和性质而实施的自洗钱行为并不存在期待可能性。客观的法规范禁止自洗钱行为最多阻止了行为人洗白脏钱获得非法利益，而无关行为人自身的生命、自由权益，客观的法规范并没有将行为人置于两难的境地，因而自洗钱行为不存在期待可能性，因而应独立成罪。
6. 自洗钱行为独立成罪对我国刑事司法的意义
现代国际刑事引渡立足于双重犯罪原则，所谓双重犯罪原则又被称为相同原则、双重可罚性原则，是指对于待引渡的主体而言，其所为不仅应得到引渡国的有罪评价，而且必须得到被引渡国的有罪评价，否则就不能引渡，其背后的法理基础仍然是罪刑法定原则，同时关涉刑法人权保障的机能。双重犯罪原则也是我国不准予引渡的条件之一。洗钱行为往往意味着跨国际的资金转移，在互联网、电子支付平台日益发达的今天，国与国之间的边界比以往任何时候都要模糊，跨国际洗钱行为会更加显著、频发。在以往，自洗钱行为未独立入罪，在外国进行犯罪活动的犯罪分子，将犯罪所得及收益通过国际支付手段汇入中国境内，在国内进行自洗钱行为，由于我国未将自洗钱行为单独入罪，如果行为人在国外实施了超出我国刑事管辖权的犯罪行为后，基于罪刑法定原则，我国将难以洗钱罪上游罪名或以洗钱罪对其提起刑事诉讼，此种洗钱行为在客观上对我国造成了实际危害但却不能以我国《刑法》规定的洗钱罪进行追诉，而只能移交至犯罪地司法机关进行处罚，这将严重损害我国司法主权和国家利益，从实然层面而言，犯罪行为未得到规制，犯罪分子逃脱了的法律的惩处，转移至国内的“脏钱”也就无法得到有效的追缴。对于在国内进行贪腐行为的官员而言，其在国内进行贪腐行为，而后将犯罪所得和收益转移至外国时，由于我国未将自洗钱行为独立入罪，那么我国将难以洗钱罪向相关国家提出引渡请求，如此一来中国的司法主权将会受到严重的损害。然而当自洗钱行为独立入罪后，将不存在上述司法困境，犯罪分子在国外犯罪，国内自洗钱的行为将不再有生存的土壤，中国也就不再有禁锢国际引渡合作的枷锁，有学者将其评价为“在总结长期司法实践基础上的立法解套” [13] 。
7. 结论
本文尝试从事后不可罚行为理论、牵连犯理论、期待可能性理论、维护我国国家司法主权等角度论证自洗钱行为独立成罪的合理性，对于事后不可罚行为理论以及牵连犯理论为何不能说明自洗钱行为不能独立成罪，本文认为原因就在于自洗钱行为不能被上游罪名的犯罪构成所完全涵括，两种理论存在着很大的相似性，在事后不可罚行为理论的语境下，可以解释为自洗钱行为侵犯了新的法益，在牵连犯理论的语境下可以解释为自洗钱行为与上游罪名所侵犯的客体不同，在张明楷教授看来，大陆刑法理论中的“法益”概念与我国传统刑法理论中所称的犯罪客体居于相同地位 [14] 。对于期待可能性理论解释自洗钱行为应独立成罪的理由，本文认为，立法者期待行为人从事适法行为而不为违法犯罪行为的界限就在于，在存在实施他行为的可能性的场合，客观的外部环境是否激起了行为人求生畏死的生物本能，如果无法激起，则行为人就被认为具有期待可能性，在这种情况下，客观的法规范没有将行为人置于自我保全和维护法律秩序只能取其一的两相为难的境地，反之则不然，客观的法规范对行为人就没有期待可能性，显然自洗钱行为独立入罪并不存在将行为人陷入两难的处境，行为人完全可以选择从事适法行为而不是进行洗钱行为。现代国际刑事引渡必须遵守双重犯罪原则，自洗钱行为独立成罪扫清了行为人在外国实施的而我国不具有刑事管辖权的犯罪行为而在我国仅实施自洗钱的情况下，我国无法对行为人单独以洗钱罪提起刑事诉讼的刑事司法困境，此举有力的维护了我国的国家主权，也便于我国充分地承担国际责任。