摘要: 随着刑法积极参与社会治理，轻罪犯罪圈的扩张、轻罪人数的持续增加已成现实。然而，因为我国的前科制度，大量轻罪案件存在“轻罪不轻”现象，这不仅违反了罪刑法定、罪责自负的基本要求，也有违刑罚的正当性，故有建立前科消灭的必要。针对以上这些内在弊端，应当将前科制度纳入法治化轨道之中，着手改革前科制度。应当建立前科消灭制度，明确前科制度的立法层级，全面清理具有牵连性的前科规定，清理与犯罪行为关联性不强的前科处罚规定。在具体规则上，可以仿照追诉时效制度设置不同的前科消灭期间，前科消灭的效力应当限于非刑事领域，同时应当构建由法律明确规定、法院裁定、依行为人申请三种消灭方式结合的前科消灭制度。
Abstract:
With the active participation of criminal law in social governance, the expansion of the circle of misdemeanor crimes and the continuous increase in the number of misdemeanor crimes have become a reality. However, because of our country’s antecedent system, a large number of misdemeanor cases exist “misdemeanor is not light” phenomenon, not only violates the law of crime and punishment, the basic requirements of self-responsibility, but is also contrary to the justification of punishment, so there is a need to establish the antecedent elimination. In view of these inherent shortcomings, the system should be brought under the rule of law and reformed. Establish the system of elimination of previous convictions, a clear legislative level of the system of previous convictions, a comprehensive clean-up of the provisions of the previous convictions with the implication, that clean-up and criminal behavior do not have a strong correlation of the provisions of the previous convictions of the penalty. In terms of specific rules, different periods for the elimination of previous convictions can be set up following the system of statute of limitations for prosecution, and the effect of the elimination of previous convictions should be limited to non-criminal fields, while the system for the elimination of previous convictions should be constructed with a combination of three elimination modes, which are expressly stipulated in the law, adjudicated by the court, and applied according to the perpetrator.
1. 问题的提出
“中国刑法正在告别重罪重刑的小刑法，逐步走向犯罪圈不断扩大，而刑事制裁日渐轻缓与多样的大刑法。” [1] 积极刑法观主张轻罪化治理理念是基于“有利于被告人”的现代法治精神，从罪刑角度而言，轻罪化治理模式不仅是对被告人程序性权利的进一步保障，同时有助于降低重罪规定的适用率，缓和要么重罪要么无罪的两极差别，一定程度上能够更好的保障被告人权益。然而，由于初衷虽好但未能考虑到前科制度的影响，犯罪前科的标签并不因刑期的结束而结束，也不因罪刑轻重而有所差别，如此一来轻罪化效果大打折扣。从重罪重罚到轻罪轻刑，在积极刑法立法背景下，危险驾驶罪、高空抛物罪等高发型轻微罪入刑，越来越多的公民被贴上犯罪标签，出现轻罪实际后果不轻、犯罪处罚轻重“倒挂”的现象。产生于“小刑法”时代的前科制度愈发无法满足轻罪治理的需求，暴露出诸多弊端。无论是从刑法的基本原理，还是从刑罚的基本原则、刑罚的正当化根据等角度看，既有的前科规定都缺乏正义之基础，违背了正义之诉求。
2. 我国现有前科制度的内在弊病
在我国犯罪结构发生变化的当下，轻罪化已经成为刑事司法实践的基本面向，犯罪治理也必然转向轻罪治理，然而受限于既有的前科制度规定，轻罪治理的初衷难以得到实现。在积极立法的背景下，既有前科制度的内在弊端愈发明显。
2.1. 现有前科制度已然违反了罪刑法定原则
有观点认为，由于前科处罚(如前科就业限制)并不属于严格意义的刑罚措施，为了维护公共利益与社会秩序，完全可在合理范围内对犯罪人的权利加以限制 [2] 。然而，前科虽不属于刑罚但由前科制度带来的诸多限制业已具备近似刑罚的特质，尤其是资格刑。前科制度下，犯罪人不论所犯的是轻罪重罪，都将面临如开除公职、限制就业等资格剥夺的严重后果，产生类似资格刑的效果。甚至于在现代社会中，因前科处罚而无法从事特定行业，影响劳动就业、生存发展以及子女未来等，这种可能相伴终生的“资格刑”对大多数人来说或许比短期自由刑更为严厉。可见，“在我国，犯罪处罚的严厉性不但体现在以自由刑为主的刑罚结构，而且还在于刑罚的附随后果严重，犯罪分子这一污名可能伴随终身” [3] 。因此，前科处罚即便不属于严格意义上的刑法措施，但其显然已经具备不亚于刑罚的严厉性，既然如此，前科处罚规定理所应当要受到罪刑法定原则的约束。
“罪刑法定主义首要使命是对立法权的限制。” [4] 刑罚是对他人的人身自由和政治权利进行直接干预的惩罚措施，国家的刑罚权尤其是制刑权必须受到严格约束。对制刑权的限制体现在刑罚的制定必须遵守严格的程序和标准，遵循罪刑法定原则，严格限定在“法”的范围内，立法者无权随意设置处罚。我国刑法采取的是相对的法律专属主义，允许部分国家机关对某些犯罪进行法律规定范围内的补充解释。但是并非任何国家机关都有权对作为犯罪构成要件的空白罪状进行补充解释，我国《刑法》第96条对该范围进行了严格的限定，即仅限于国家立法机关制定的法律和国务院制定的行政法规，如此才能保证刑法规范效力的统一。如果任何层级的法规范都能设置刑罚、任何部门或地方都能对刑法空白罪状作出补充解释，则必然有损于刑法的权威性，导致适用标准上的混乱，从而背离罪刑法定原则的要求。
前科制度关乎公民的劳动就业及生存发展，剥夺公民从事特定行业之资格，其内容本身便具有刑罚特质，其职业禁止的严厉性不输短期自由刑，因此前科制度理应受到罪刑法定原则的严格限制。然而，反观我国目前的前科制度显然已经背离了罪刑法定原则，无论任何层级的国家机关都制定相关前科规定。如2022年《徐州市城乡网格化服务管理条例》第9条规定，“具有下列情形之一的人员，不得担任专职网格员：(一) 受过刑事处罚或者涉嫌犯罪尚未结案的；”甚至实践中出现大量的职业禁止，是由行业、协会等社会团体自行规定的，一些中小型企业也会明确将“未受过刑事处罚”作为录用门槛。实际上，只有少部分的前科规定是由全国人大或国务院制定的，这意味着一旦被贴上犯罪标签，任何机关或社会团体、组织都可以剥夺犯罪人的某项资格，阻碍犯罪人重新融入社会，挤压犯罪人的自由与生存空间。这显然已经违背罪刑法定原则，突破了“法”的范围限制，成为了一种不合理的、过当的处罚。因此，前科规定同样应当受到法律专属主义的限制，更加规范化、合理化地制定和适用前科处罚，将其纳入法治化轨道之中。
2.2. 部分前科规定背离了罪责自负原则
“刑事责任是一种严格的个人责任，只能由犯罪分子负担，具有人身专属性，不可移转，不能替代。” [5] 个人责任主义应当作为违法责任分配时的基本原则，罪责自负是分配正义理念的一项基本要求。法律作为指导个人参与社会生活的行为规范，应当严格恪守分配正义理念，“只有那些违背了法律并且是有意违背法律的人才能受到惩罚”，“将刑罚限于罪犯是构成刑罚之正当目的的任何原理的无条件的结果” [6] 。不管是刑罚还是前科处罚都应受到罪责自负原则的限制，惩罚措施的配置不应也不能或直接或间接的延申至与犯罪无关的个人。坚持罪责自负，是分配正义的要求。正义乃社会制度的首要价值。一项制度无论多么高效，只要非正义，就应废止或修正。就个人而言，正义的核心是“应得”。然而，我国的部分前科制度却将后果扩大到犯罪人之外。
然而，我国当下部分前科规定，已然突破了“自己行为，自己负责”的刑法理念，违背了罪责自负原则。例如，《征兵政治审查工作规定》《公安机关人民警察录用办法》均规定与本人具有较大影响的亲属等有被刑事处罚的不得报考或被征集录用。而且，不少地方明确将以上内容规定为政审合格的必备条件。如《江苏省监狱、强制隔离戒毒单位人民警察录用考察(政审)不合格情形》就有：配偶、直系亲属被判处死刑、无期徒刑，有配偶、直系亲属被判处有期徒刑(非缓刑期)且正在服刑。实践中，我国大部分地区在招收公务员时都将亲属无犯罪记录证明作为政治审查的硬性要求，尤其是政法机关要求更为严格，“一人犯罪，全家遭殃”的情况屡见不鲜，甚至有些地方为犯罪人子女设置了入学门槛。最后，随着市场竞争的加剧与“内卷”，不少国有企业、事业单位乃至民营企业，在招聘时都要求，求职者应提供本人及其家属的“无犯罪证明”。这显然与罪责自负的现代刑事法治理念相悖。
2.3. 部分前科处罚违反了刑罚的比例原则
首先，既有前科制度缺乏关联性，未考虑到犯罪的性质、类别、行为方式等差别，“一刀切”式的承受相同的责任，处罚后果与犯罪之间缺乏基本的逻辑关联。诸如《校车安全管理条例》第23条、《导游人员管理条例》第5条、《教师法》第14条都明确规定“受过刑事处罚”的不得从事驾驶校车、导游、教学等业务。实际上，从事校车司机、导游、教师与是否有过犯罪记录并没有逻辑上的关联。再如，苏州市国家税务局制定的有关办税人员管理办法的有关规定要求办税人员未受过刑事处罚，但是行为人是否受过刑事处罚与其能否按规定办税之间并无直接关系，这种前科处罚缺乏合理性。其次，既有前科制度缺乏相称性，不同犯罪之间行为人的人身危险性及社会危害性不同，所处刑罚也不相同，却相同的适用无差别的前科处罚，出现罪与罚不相称的现象。现有的前科处罚大多规定为“受过刑事处罚，不得……”，不论罪轻罪重，只要受过刑事处罚，一律要面临动辄便是影响终生的前科处罚。这对于轻微罪的犯罪人而言，极有可能要承担比刑罚更严厉的前科处罚，轻罪重罚、轻重同罚，罪与罚之间的比例失调。最后，既有前科制度有违“合乎比例”之主张。“合乎比例”是分配正义的一项内涵，不合比例的分配就是不正义 [7] 。出于社会防卫之目的，为保护社会安全，作为刑罚执行完毕的后续惩罚措施的前科制度，为所有犯罪人贴上犯罪标签，实现预防犯罪的效果。然而随着轻罪罪名的增设，显而易见的轻微罪发案率上升，越来越多的人被贴上犯罪标签，失去原本的工作、生活，逐渐被社会边缘化，对犯罪人复归社会是难以跨越的阻碍，这不仅不利于犯罪人的再社会化，同时对社会发展来说也是一种损失，并且长期来看也不利于降低犯罪率、维护社会和谐稳定。保障犯罪人权益，帮助其回归社会正常生活轨道，与保护社会安全之间并不冲突，相反，应当构建合理的前科制度，合乎比例、合乎正义之诉求，实现社会治理与犯罪人权益保障的双赢。
综上所述，既有前科制度与罪刑法定、罪责自负、分配正义、比例原则之间存在明显背离，缺乏关联性、相称性，惩罚的正当化根据也值得质疑。基于此种情况，国家应当着手前科制度改革，构建更为合理的前科消灭制度。
3. 我国建立前科消灭制度的初步构想
也许有观点认为，现有前科制度存在的“轻罪不轻”、“犯罪标签泛化”等问题通过扩大未成年人犯罪记录封存制度的适用对象便可有效解决。然而，本文对此保持否定态度，犯罪记录封存制度的确能够有效缓解行为人犯罪后所必须承受的诸多不利后果，但是其无法消灭犯罪记录的存在，记录的封存存在有限性，无法根除犯罪人因犯罪被贴上犯罪标签而产生的规范歧视问题。对此，本文认为建立前科消灭制度才是彻底解决上述问题的根本途径。
3.1. 建立前科消灭制的基本要求
针对上述提出的既有前科制度中的种种内在诟病，当务之急便是着手统筹修改当下的前科制度。
3.1.1. 明确前科制度的立法层级
目前，我国的前科制度呈现出低层级、无序化倾向，各个层级的国家权力机关甚至于非权力机关都自认有权基于前科制度作出限制性规定。例如，《2022年湖南长沙雨花区东塘市容环境卫生管理所招聘公告》规定：“工作责任心强，身体健康，品行端正，遵纪守法，无违法犯罪记录。”再如，中国资产评估协会制定的规定要求，因在资产评估相关工作中受刑事处罚，刑罚执行期满未逾5年的，不予登记。“上到法律层面，下到用人单位的招聘通知，涵盖了从法律到行政法规、地方性法规、地方政府规章，以及企事业单位内部管理制度等各类载体。” [8] 纷繁复杂的前科规定，恣意剥夺犯罪人的资格和权利，各单位随意“细化”前科制度，适用标准无从统一，下位法与上位法相冲突、地方规定与中央规定相冲突的情况屡见不鲜。因此，根据《立法法》第8条的规定，前科处罚规定应当由“法律、行政法规”规定，下级机关或者行业协会、用人单位不得突破法律、行政法规规定的界限自行“细化”前科制度。
3.1.2. 清理具有株连效果的前科规定
“一人坐牢，影响连三代”的做法具有强烈的牵连色彩，如同是对封建社会时期连坐制度的复辟，严重背离了罪责自负原则。一人做事一人当，罪不及家人，部分前科规定将犯罪人的近亲属同样纳入被剥夺资格的范围，对其权利予以限制的做法显然有违公正。如果行为人并未参与犯罪，甚至对他人实施的犯罪行为毫不知情，如何能因行为人与犯罪人关系亲密而断定行为人本身同样具有犯罪倾向或者会由此产生不正当言行呢？再者说，并非所有的犯罪人都与其直系血亲关系密切，对其关心关爱，担忧自己犯罪会影响全家，通过类似连坐的做法未必能增强对犯罪人的心理威慑，达到预防犯罪的效果，反而可能会牵连无辜，让遵纪守法的“良民”平白因他人的犯罪而受到法律处罚。要知道，直系亲属有违法犯罪行为，完全不能说明行为人本人的道德素养、专业技能等一定有所欠缺。当下实践中，各种单位都要求出具父母无犯罪记录证明，即便是从事校车驾驶、保洁、导游等工作都是如此，这种做法毫无根据，只是一种“前科洁癖”。对于此类“株连九族”的连坐式前科规定，应当全面彻底地清除。
3.1.3. 清理缺乏关联性的前科规定
目前我国大多数前科条款都采用“受过刑事处罚的”“被追究刑事责任的”等概括性表述，前置条件模糊，未能实现前科处罚与犯罪行为之间的关联，不当的扩大了犯罪人承担资格剥夺处罚的边界，无益于实现有效预防犯罪。实践中，有的犯罪前科规定无视了犯罪性质与犯罪人被剥夺的资格之间的内在关联，如《教师法》《拍卖法》以及《特种行业管理条例》等。与之相反，有的前科规定则考虑到了犯罪行为与处罚后果之间的关联性，如《中华人民共和国人口与计划生育法》中特别规定，发生过虐待婴幼儿行为人的托育机构其直接负责的主管人员和其他直接责任人员终身不得从事婴幼儿照护服务。再如《公司法》《会计法》《护照法》等规定，都具备关联性的特征。把握犯罪行为与资格剥夺之间的关联性问题，应当在设置前科处罚时切实衡量犯罪人的犯罪行为与其从事职业之间是否具有相关性。
3.2. 建立前科消灭制度的具体规则
立足于我国的刑法学知识体系与法律规范，加之以参考域外经验，建立切实可行的前科消灭制度应当从前科消灭的条件、消灭的范围、消灭的方式以及消灭的法律后果四个方面展开。
3.2.1. 前科消灭的条件
前科消灭应当附条件，包括形式条件和实质条件。形式条件主要是指时间条件，即前科消灭必须经过一定期间才能实现。《俄罗斯刑法典》规定的前科消灭期间以犯罪严重程度的不同为标准，从微罪、轻罪、重罪到特别严重的犯罪分别设置刑满后经过1年、3年、6年、8年的不同期间 [9] 。以此为参考，我国的追溯时效制度与上述规定相类似，刑期越长，前科消灭所需要经过的期间则越长。因此，前科消灭期间的设置可以参照追溯时效规定，根据刑期的不同分别设置1年、3年、5年、10年等阶梯式前科消灭期间。另外，前科消灭的实质条件，可以参考大多数国家的做法，规定为前科消灭期间内未犯新罪即可，这也与我国的缓刑、假释制度的规定相吻合。实质条件指的是悔改条件。前科消灭的悔改条件，一般而言只要考验期未有新罪，便视为悔改。但是，如果行为人在考验期内另有犯罪的，则前科消灭期间中断，经过期间后归于无效，待后罪刑罚执行完毕后，与后罪前科消灭期间合并计算。
3.2.2. 前科消灭的范围
前科消灭制度有益于帮助犯罪人更好的复归社会，不仅要保障前科人员的正当权益，更要考虑对社会安全稳定性的影响，因此并非所有的犯罪类型都能够被纳入前科消灭的范围。能否适用前科消灭应当着重考察犯罪人的人身危险性和再犯可能性，这是前科消灭的基础。只有人身危险性程度低的前科人员，消灭其前科犯罪记录不至于发生新的危害社会的行为时，适用前科消灭制度才恰如其分。犯罪的性质，直接反映侵害法益的程度。基于我国的司法实际，可将以下3类犯罪排除在外。其一，侵害特殊利益的犯罪。1) 危害国家安全犯罪。这类犯罪挑战国家政权，蔑视社会主义制度，具体为刑法第102条至112条的罪名。2) 恐怖活动犯罪。这类犯罪人长期信奉恐怖主义，人身危险性极高，具体为刑法第120条的7种罪名。3) 黑社会犯罪。该类犯罪欺压群众，破坏社会稳定，具体为刑法第294条的3项罪名。其二，高度再犯危险的犯罪。1) 性犯罪。研究表明，该类犯罪主体普遍具有心理疫病或障碍，刑罚改善效果不佳，再犯率高。故强奸罪、强制猥亵罪、侮辱罪、猥亵儿童罪不宜被消灭前科。2) 毒品犯罪。毒品因其成瘾性与经济利益，使得相关犯罪高发。因此，无论是源头性的走私、制造、贩卖毒品，还是末端容留他人吸毒等(刑法第347条至355条)，均应“零容忍”。其三，严重背离人民情感的犯罪。1) 贪污腐败犯罪。这类犯罪侵蚀党和政府的肌体，败坏社会风气，禁止消灭前科是保持高压反腐态势的必然要求，具体为刑法第382条至 396 条的罪名。2) 食品、药品犯罪。“食药安全”关乎民生福祉、生命健康，社会影响较为广泛，对于符合刑法第141条至第 145 条罪名的，不允许消灭前科。
3.2.3. 前科消灭的方式
目前为止，世界通行的前科消灭方式主要包括三种：法律明确规定、法院裁定、依犯罪人申请。法定消灭是指只要满足法定条件，前科自动消灭。法院裁定消灭，是由法院在犯罪人的刑罚执行完毕后，根据其服刑期间的劳改情况、悔罪情况等决定是否消灭其前科。而由行为人主动申请法院消灭其前科就是第三种方式，如若服刑结束后经过一定期间，行为人的社会表现良好、危险性较低，此时行为人可以向法院申请消灭其前科。总体而言，三种方式各具优势。法定消灭可适用于绝大多数犯罪，为前科消灭提供基本框架，减少司法的恣意性。裁定消灭则保留了一定的机动性，激励犯罪人更好改过自新。申请消灭能实现刑罚的个别化，保护特殊主体(如少年犯)的利益。本文认为，我国应当构建三种方式同时存在、相互结合、相辅相成的前科消灭制度。通过法律明文规定有助于确立统一、明确的标准，严谨、规范地适用前科消灭制度，避免司法恣意；同时赋予法官一定的自由裁量，根据具体情况的不同灵活适用前科消灭，从而保证可以切实发挥前科消灭制度的效果和作用。
3.2.4. 前科消灭的法律后果
前科消灭后，犯罪人视为未有犯罪，并恢复因此受损的法律权利。它的法律后果限于刑事领域，还是非刑事领域？有观点认为，依《俄罗斯刑法典》第86条规定，前科一旦消灭，随之一切相关不利后果(如累犯、就业限制等)就不复存在 [10] 。也有人提出：前科消灭仅适用于非刑事领域，否则会影响司法机关查询、使用犯罪记录 [11] 。然而，这可能混淆了前科与犯罪记录的差别。首先，前科是基于犯罪记录形成的否定性评价。犯罪记录是专门机关对犯罪事实的客观记载，涉及刑事诉讼过程中的案卷材料、电子档案等内容。前科之所以产生负面效应，是因为犯罪记录被他人使用并评价。依据评价主体的效力，区别为：“规范性评价”与“非规范性评价”。因此，二者是评价与被评价关系。其次，前科消灭的功能是消除犯罪记录的“规范性效力”，并不影响该记录的使用。从认知论上看，犯罪记录作为犯罪事实的记载，不会因为人的意志而改变，故无法被“消灭”，能被消灭的只可能是该记录的“规范性评价”。因此，前科消灭同时适用刑事领域与非刑事领域，并恢复犯罪人在这些领域受损的权利，具体为：1) 免除前科报告义务；2) 不再构成累犯，前科不再作为加重量刑情节；3) 恢复因前科被剥夺的权利、资格。
前科消灭后，还面临着犯罪记录的处理问题。立法上存在两种方案：一是前科封存。即未经法律允许，任何单位、个人不能查询犯罪记录。如我国刑诉法确立的前科封存，对少年犯的部分犯罪记录(5年以下刑罚)予以保密。二是注销犯罪记录。由专门设立的登记机关负责删除犯罪人的罪刑记录。由于犯罪记录不能被“消灭”。这里的“删除”是指不再将犯罪记录登记在册。如《德国中央犯罪登记簿和教育登记簿法》第41条规定：犯罪记录登记后，因期限届满而注销。可见，注销的前提是登记。在笔者看来，我国应采取第一种方式。一方面，我国没有犯罪记录的登记程序，也欠缺专门的犯罪记录管理机关，故无法有效地对犯罪记录登记并注销。另一方面，我国已有未成年人的前科封存制度，将其延伸到前科消灭领域，立法成本较低。因此，可以明确前科消灭后，司法机关应对犯罪记录(所有案卷及其电子档案)封存，禁止他人随意查阅、复制与共享。
4. 结语
在轻罪时代到来以前，我国对于建立前科消灭制度的整体性需求不足。但是随着犯罪圈扩张，我国刑法增设许多高发型轻微罪，产生于重罪重罚时代的既有前科制度无法满足当下轻罪治理的要求，逐渐暴露其内在诸多弊病，致使前科处罚过重，来自社会公众的歧视性非规范性评价将伴随其一生，甚至累及其家属。在犯罪标签泛化问题日益严峻的当下，建立前科消灭制度的需求迫切且充足，在兼顾报应与预防的前提下，将前科制度纳入法治轨道上，减少前科处罚给犯罪人复归社会带来的不利影响，实现保障犯罪人权益与维护社会稳定的双赢局面。