1. 引言
隔离措施是遏制突发公共卫生事件的关键手段，从紧急防御阶段到防护常态化阶段都发挥着重要作用，其强度也随阶段变化作出动态调整。在初期的紧急防御阶段，为阻止病毒扩散，基于公共利益和生命权的考虑，对任何可能对公民产生“危险”的人都要采取隔离措施。此时，强调公权力扩张无可厚非。但进入常态化阶段，隔离措施仍普遍适用，限缩公民权利的问题日益突出。此情景下，该问题的争议焦点主要是围绕权利与权力之间的关系展开的，即公权力行使的边界问题和公民权利克减的幅度问题。
一般认为，被赋予“帝王条款”美誉的比例原则在平衡权利与权力之间的关系上具有极大功效和价值( [1] , p. 81)。因而部分学者建议依据比例原则审查公权力限制个人权利是否合理。但大多突发公共卫生事件普遍具有易变性、复杂性等特征，比例原则在审查隔离措施时的适用可能并非“一帆风顺”，一旦适用不当，公权力的行使就可能获得违法性评价。因此，本文基于突发公共卫生事件下隔离措施实施现状，爬梳了隔离措施可能引发的现实困境，并通过阐述比例原则下隔离措施的法理逻辑，对未来防疫隔离措施的完善提出了建议，以平衡社会公共利益与公民个人权益，维持社会在紧急状态下的正常运转。
2. 防疫隔离措施的适用困境
防疫隔离措施的初衷是切断传染源，遏制病毒的扩散和蔓延，但随着政府应急手段和限权措施的不断“加码”，公民权利空间被限缩得越来越小 [2] 。目前隔离措施的适用困境主要集中在隔离对象范围不当扩张、隔离措施程序失范、缺乏救济途径以及隔离手段侵犯基本人权等问题上。
2.1. 隔离对象范围的不当扩张
当前，《突发事件应对法》《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》《国境卫生检疫法》等法律法规初步建立起我国的公共卫生法律体系，但对于传染病毒密切接触者的范围规定存在一定的模糊性。比如《突发公共卫生事件应急条例》中规定了密切接触者应配合行政机关所采取的隔离办法。1但如何界定“疑似病人”“密切接触者”的范围，该条例中并无进一步说明，从而致使在实践操作中，行政部门为提高“效率”，会首选限制公民基本权利的“硬核”隔离措施，通常不会进行“必要性”衡量 [3] 。这可能出现政府部门在传染病防控过程中随意扩大隔离对象范围的现象。
2.2. 隔离措施程序失范，缺乏救济途径
由于隔离措施具有强制性特征，其适用应当严格遵循正当程序，并为被限制基本权利的公民提供正当的程序救济。但我国行政机关在实施隔离措施时缺乏正当程序观念，相关法律制度未能提供给被隔离者有效的救济途径。具体而言，目前我国《传染病防治法》等法律文件仅对隔离措施的实施提供了一个宏观思路，对其运行程序并没有一个清晰的规定。2当前隔离措施的适用主要依靠行政权力的强制性以及公民对行政权力惩罚后果的恐惧心理 [4] 。缺乏必要程序的现状为行政机关“任性”行使强制隔离权力提供了便利。
缺乏救济途径难为被隔离者提供有效保护。《传染病防治法》第12条虽赋予被隔离者提出诉讼或申请复议的权利，3但被隔离人员已被采取强制隔离，只有等待隔离结束后才能申请复议，提出诉讼，隔离期间的人身自由权是无法得到及时救济和恢复的 [5] 。总之，隔离期间内被隔离者的权利保障方式，和其可能受到的精神、健康损害或者其他损失的救济途径仍缺乏具体规范。
2.3. 部分隔离措施侵犯基本人权
强制隔离的目的是为了保护社会公共利益和公民个人合法权益。而行政机关在具体执行过程中偏向于公共利益和社会秩序的维护，对公民实施“一刀切”的预防措施，即采用封锁疫区的硬性管制方式。这使得此区域内未感染病毒的其他公民的人身自由权利受到限制与剥夺，隔离对象的范围似乎已悄然扩展到全体居民。此外，公民财产权易受侵害。一些自主创业或者从事自由职业的公民因被迫处于隔离状态无法获得经济来源，且在政府补偿不到位的情形下，被隔离者可能还需自行承担高昂的隔离费、医疗费，这可能造成公民瞒报、逃脱监管等阻碍疫情防控开展的恶性循环。
3. 比例原则适用于隔离措施的法理逻辑
从比例原则的形成和发展过程看，比例原则的适用初衷是人权保障，为公权力扩张和公民权利限缩界定范围。限制公民权利的隔离措施作为行政机关防控的重要手段之一，其在适用中也必须遵循比例原则的要求，以避免公权力的随意扩张和个人权利的极度限缩。由于隔离措施限制公民权利的种类不一，为提升比例原则适用的理性程度，充分发挥其价值功能，需选择相应的审查模式，把握适用标准和环节。
3.1. 比例原则的溯源与概念
比例原则源自于19世纪的德国警察法学，其含义是指警察只有在不得已时才能行使权力来限制公民权利，后逐步发展而被广泛推及至几乎所有的行政管理领域内 [6] 。1958年德国联邦宪法法院判决的“药房案”首次确立了比例原则的“三阶段理论”( [7] , p. 2)。在该案中，联邦宪法法院指出，首先经过合理的公共利益的考虑，并显示出手段的合目的性，那么职业从事自由可以通过规则加以限制；其次对于必要性的证明，立法者必须采用对职业选择自由侵害最小的方法；最后对职业选择自由限制的手段不得与法律规定所欲实现的目的之间不成比例( [7] , p. 9)。我国在引介德国比例原则时也基本将其分为类似的三个子原则——适当性原则、必要性原则与均衡性原则。适当性原则要求国家公权力机关采取的手段方法应有助于目的的达成，只要手段可以满足目的的需要，便可满足适当性的要求；必要性原则是指公权力机关必须在诸多满足适当性的手段中选择对公民权利侵犯、限制最小的那一个；而均衡性原则则要求手段在满足前两项原则的前提下，其手段所追求的目的与手段造成的后果之间必须合乎比例，保持均衡 [8] 。
3.2. 防疫措施适用比例原则的必要性
在卫生事件突发时，行政机关可以采取一系列隔离防控措施，比如封锁城区、封锁街道、封锁小区等。这些措施常被称为“防疫制胜之法宝”，但在这个过程中公权力大幅度扩张，延伸至人身自由、隐私等诸多个人权利领域中。行政机关是否有必要在行使这些公权力时严格遵循比例原则的要求？笔者认为答案是肯定的。原因在于，第一，与常规状态相比，突发卫生紧急事件下的公权力从主体、权力范围都有明显的扩张趋势，使得行政部门与公民之间的地位严重不对等，公民个人权利被侵害的风险随之增大，而通过适用比例原则可以严格审查行政主体实施隔离措施手段是否过当，是否符合保障公民权利的目的，手段与目的两者是否均衡 [9] 。第二，当前我国现行法律规范对于突发卫生事件的规定多以宏观指导性原则呈现，而比例原则的具体化可以适当填补法律空白。第三，法治强调价值之治，即将人民权利作为价值依据。特殊状态下也必须贯彻保障人权、权力限制等法治精神 [10] 。正是通过比例原则审查判断公权力行使边界或者公民权利克减幅度的合理性，才能防止“大炮打小鸟”的现象发生，继而确保紧急状态下公私权益的衡平。
3.3. 防疫措施适用于比例原则的模式选择
从上述看，比例原则的结构框架在我国已基本得以确立，将其适用于紧急卫生事件中也是具备充分性的，但细观其内涵可以发现，此原则在适用时明显过于宽泛，依赖于执法者主观判断。对于如何判断公权力手段的“适当性”“必要性”“均衡性”，执法者往往缺乏判断标准而难以找到明确一致的答案，甚至相同的判断标准在不同的场景下会产生截然不同的结果( [11] , p. 144)。此外，由于社会生活纷繁复杂，国家公权力机关所要保护的社会权益有轻重缓急之分，所侵犯的公民权利类型也多种多样，若比例原则始终以同一个标准适用于全部场景，它可能会变得模板化和教条化。为避免比例原则陷入单一化的僵局，发挥比例原则适用于隔离措施的价值功能，我们可以考虑建立审查标准和环节。
纵观各国审查思路，德国联邦宪法法院采用了三重审查基准：明显不当性审查、可支持性审查和强烈内容审查。明显不当性审查的审查程度最低，只要没有明显违反比例原则即可；可支持性审查要求行政者必须基于一定的证据作出“合理性可支持的判断”；强烈内容审查的审查强度最高，须对案件作出实体的审查，且行政者依据的证据要确实充分( [11] , p. 148)。美国的审查基准与德国存在一定的相似性。在1938年“凯罗琳产品案”中，斯通大法官在其意见的“第四脚注”中初次阐明了法院需要严格审查的特殊情形：明显违反《权利法案》和第14条修正案的立法，那些限制更多人参与政治进程的立法和那些歧视弱势群体、妨碍他们参与政治进程的立法 [12] 。此后，美国法院又逐步发展出了“宽松审查”“中等审查”标准，最终确立了三层审查标准。我国可以借鉴域外有益的经验，确立自己的比例原则三重审查体系，即合乎比例的宽松审查、中等审查和严格审查。
首先，在比例原则的宽松审查标准下，审查强度最低，适用者仅需作出合理性推定即可，即只要不存在明显违反比例原则的行为，就推定该行为符合比例原则 [13] 。具体而言，对于适当性，手段与目的之间存在合理的关联、不是明显无助于目的实现即可；对于必要性，只要不存在对公民侵害更少甚是没有侵害的手段即可；对于均衡性，手段所要实现的目的与手段所造成的后果没有明显不合比例即可( [1] , p. 87)。
其次，比例原则的中等审查标准较于宽松审查相对要严格一些。按照该标准，行政者在目的层面需要满足“政府重要目标”的要求，且所用的手段与实现这一目标之间存在“某些实质性联系”，同时提供可支持的证据来证明自己的行为符合比例原则。
最后，比例原则的严格审查属于三种审查模式中强度最高的一种。按照该标准适用者必须作出自己独立的判断，以确定行政行为是否满足比例原则的要求。对于适当性，合乎比例的严格审查要求手段与目的之间存在“高度的实质性联系”。具体来讲，目的必须被“迫不得己”的政府利益所支持，手段必须被证明是“必需的”，而非仅仅“合理相关”。同时，行政行为者是负有举证责任一方且要提供足够充分可靠的实质证据 [14] 。对于必要性，严格审查标准要求行政者采取的行为手段在同等有效程度上要损害最小；对于“损害最小”究竟是如何确定的，需行为者给出判断的方式和过程。对于均衡性，行为手段所造成的结果与行为所追求的目的必须被证明符合均衡的要求。
对应到突发紧急卫生事件中，由于初期阶段对病毒性质、来源、传播途径没有准确的认识，国家公共利益和公民生命受到极大威胁。此时国家机关的主观能动性就显得尤为重要，公权力机关需要较大的行政裁量权以便高效地控制疫情发展，稳定社会秩序。因而此种情境下一般对公权力行为进行比例原则的审查，应尽可能保持克制，采取宽松的审查标准，以防政府因反复斟酌其行为是否超出必要限度而放弃履行职责，造成更加严重的后果 [15] 。在病毒得到有效防控后，对公共利益的保护并非只能通过侵犯权利之途径实现，对公权力行为的审查采取何种模式应结合公民基本权利作出判断。当政府采取的隔离措施完全侵犯到公民的人身自由权时，应采用严格审查标准，由行政机关证明其行为目的是“迫不得己”的，采用的手段是对公民限制最小的。当公民因隔离措施致使处于低位阶的财产权受侵害时，若当时情况下对财产权的保护并非太过迫切，可以采用中等审查或者宽松审查来判断行政行为是否满足比例原则要求。总之，限制公民权利的手段越激烈或侵犯程度越严重，越要受到相对严格的审查。
4. 比例原则在隔离措施中的规则展开
行文至此，本文论证了隔离措施适用比例原则的可行性和必要性，并从整体上确定了政府实施隔离措施中比例原则的适用标准。如此，比例原则在疫情常态化管理中的具体规则展开便成为下文亟待解决的问题。拙见以为，一方面，立法机关应规范隔离流程，对事前隔离标准、事中隔离程序、事后隔离接触等细化相关规定；另一方面，执法机关应完善隔离措施制度的配套机制，在隔离费用支出以及权利救济渠道方面予以现实回应。
4.1. 比例原则在隔离措施中的适用理念
4.1.1. 适当性：“隔离手段”与“防疫目的”
适当性原则作为比例原则的第一个环节，主要是围绕“手段”与“目的”之间关系展开的。在紧急卫生事件防控过程中，当行政机关对确诊病例、密切接触者等人员实施强制集中隔离这种完全限制人身自由的措施时，这些措施应当符合严格审查标准，即为了“迫不得己”的政府利益——防止疫情大规模扩散、保障公民生命健康和维持社会稳定。只有在该目的导向下，执法者采取强制隔离措施才是符合适当性这一原则的。
4.1.2. 必要性：“隔离手段”和“损害后果”
必要性原则亦称为“最小损害原则”，主要围绕“手段”与“后果”展开。它要求行政者实施的行政行为，必须在多种方案、多种手段中选择对相对人权益损害最小的。例如某城市在紧急卫生事件中下达通知：居民一律不准外出，农村居民严禁聚集，否则处10日以下拘留。虽然该政策是为了实现“迫不得己”的政府利益，且采取“一刀切”的隔离手段确实有助于目的的实现，符合适当性原则，但对城市所有公民一律采取相同的禁止外出的隔离措施，显然超出了对公民最小侵害的手段要求，违反了必要性原则 [16] 。从“后果”来看，明显还存在一些损害更小的手段，比如分区防控、对人员进行分类管理等方式。
4.1.3. 均衡性：“损害后果”和“防疫目的”
均衡性原则是适用比例原则的最后一个环节，围绕“后果”和“目的”展开。该原则的判断需要适用者在“目的”代表的政府公共利益和“后果”所代表的个人权益之间作出衡量。而在特殊时期，公共利益与私人权益紧密交织在一起，不易作出衡量。针对这一问题，笔者认为，可以将“目的”与“后果”想象成天平两侧，对比两者权益位阶的重要性和急迫性从而作出判断。举例而言，某城市突发某新型病毒，政府下令采取封城措施，所有市民需居家隔离不得外出。被隔离人员期间因其他身体疾病严重危及其生命健康，但处于隔离状态无法及时就医。此时，政府是为了“迫不得己”的社会公众利益，所采取的封城手段也有利于该目的的实现，且居家隔离可以算是当时危急情境下对公民损害最小的方式，但该封城措施造成的“后果”——被隔离人员就医权利以及健康权无法保障。“目的”与“后果”之天平无法满足均衡性之效果。
4.2. 规范隔离措施的实施过程
4.2.1. 事前：明确隔离前提与对象范围标准
行政机关在确定隔离措施适用对象时，必须严格遵守法律规定，按照法治精神行使公权力。法律规定的隔离对象包括确诊病例、病原携带者、疑似病例和密切接触者，4但“疑似病例”“密切接触者”概念界定缺失。寄希望于立即修法并不现实，因而依赖行政机关和卫生部门根据现实情况运用比例原则作出行政裁量 [17] 。对于密切接触者，行政机关对其作出强制隔离决定之前，应明确其是否属于密接。这主要是判断其与确诊病例是否有近距离接触以及接触时是否采取了防护措施。如果该密接者有与确诊病例一同吃饭、聚会等行为，应根据比例原则对该密接者采取强制集中隔离措施；如果该密接者仅仅是曾与确诊病例同处于同一区域或地段，则行政机关不应对其采取绝对的强制集中隔离措施，可以采用限制较小方式，比如让接触者进行几日自我观察，一旦出现病症立即报告。对于疑似病人采取的隔离手段与密接接触者相类似，也应该在确认其为确诊病例后才能实施强制措施，否则只能以损害程度更低的其他方式来限制公民权利。
4.2.2. 事中：规范隔离措施的程序
控制政府权力最有效的方式是对程序的合理控制 [18] 。在紧急卫生事件中，授予行政者应急权力的同时也不能忽略公民应当享有的正当程序权利，包括告知权、陈述申辩权等。笔者认为，行政机关在下达隔离措施通知时必须出具书面文件，明确载明隔离措施实施的理由与根据、隔离始末时间、救济途径。其中救济途径中应包括事中陈述申辩的权利，即允许隔离对象向上一级行政机构提出异议。在事态紧急无法出具书面通知的情况下，执法者需取得上一级政府机关批准，口头告知当事人隔离事项，并在24小时内向该对象出具书面决定书，以此保障相对人的知情权，也为公权力规范运行提供证明。
4.2.3. 事后：隔离措施的解除
既然有隔离措施的制定和实施，则必然有隔离措施的解除。虽然目前我国现存法律对此并未作出具体规定，但行政机关在实践中也应遵循法治精神、正当程序原则和比例原则的要求。确诊病例经过医学治疗和集中隔离后，若其检测结果持续为阴性，行政机关则应对其解除集中隔离措施。如行政部门认为还存在一定危险性，需要继续采取医学观察等方式对其进行隔离时，应证明其行为目的的正当性、手段的合理性以及目的手段的均衡性；对密接者而言，其隔离措施的解除相对应更加宽松——一定期间内居家观察后并未出现不良症状即应解除隔离状态。
4.3. 完善被隔离者的权利保障与救济
4.3.1. 费用支出
行政机关在采取强制隔离措施过程中要落实被隔离人员财产权的保障。第一，对于人身自由完全被剥夺，且生命健康权受到严重威胁的集中隔离人员，政府应承担隔离和医疗费用；而对于未感染新冠病毒但为了公共利益被隔离的群体，政府可以根据其损害程度给予适当补偿。补偿的形式应包括金钱补偿、物品赔偿、提供医疗服务等。第二，政府应及时对居民物资分配作出调整，对未分配到或分配到较少物资的人员给予合理的补偿，保障居民基本生存必需品。第三，保障被隔离人员隔离期间的工资待遇。处于隔离状态的工人没有劳动报酬，被迫停工停业甚至面临破产的工厂更无法为其支付补助资金。出于对此类群体的财产保护和恢复社会经济发展的考虑，政府可为其提供经济补贴、免息贷款，或承诺在隔离结束后为其提供工作机会，保证其享有最低生活保障。
4.3.2. 完善权利救济渠道
行政机关在危机情况下采取的紧急隔离措施可能无法及时考虑到当事人权利救济问题。对此，政府部门可以预先明确对权利的救济方式。比如，根据疫情风险等级变化，提前设计相应对的权利救济范围、救济途径以及救济金额等，以便在被隔离者的权利被侵害之时行政机关可以快速地作出反应，为其提供救济方案。
除了在事前作出权利救济方案之外，对于事中救济也应予以特别重视。正如前文所说，权利的救济和恢复一般不具有及时性，因而被隔离者之外的与其有利害关系的公民应有代为提出救济的权利。当公民被采取了明显不当的强制隔离措施时，如果其自身无法采取救济手段，知情的父母、子女、配偶等近亲属或者所在的单位可以代替被隔离者提出行政诉讼或者行政复议，使被隔离者的权利能够得到更加快速的救济和恢复。行政部门因采取不当隔离手段致被隔离者健康、精神受到损害的，应根据其过错承担相应责任，被隔离者有权通过行政复议或行政诉讼等途径获得国家赔偿。
5. 结语
突发公共卫生事件背景下，比例原则在隔离措施中的应用成为缓解危机的模式选择，充分体现了其制度价值。但我国应急法律体系尚未给予该原则充分表现机会，在隔离对象范围、隔离实施程序以及公民基本权利保障等方面仍存在不足。在病毒日益流行、国际环境紧张的趋势下，我们更应注重比例原则的探索和运用，进一步规范公权力行使，平衡个人权利的保护与公共利益的实现，从而为将来可能发生的突发紧急卫生事件提前做好应对准备。
NOTES
1参见《突发公共卫生事件应急条例》第44条：“在突发事件中需要接受隔离治疗、医学观察措施的病人、疑似病人和传染病病人密切接触者在卫生行政主管部门或者有关机构采取医学措施时应当予以配合；拒绝配合的，由公安机关依法协助强制执行。”
2参见《传染病防治法》第5条：“各级人民政府领导传染病防治工作。县级以上人民政府制定传染病防治规划并组织实施，建立健全传染病防治的疾病预防控制、医疗救济和监督管理体系。”
3参见《传染病防治法》第12条：“当执行机关的不当行为使得被隔离者权利受到损害时，相关单位和个人可以依法申请行政复议或提起诉讼。”
4参见《传染病防治法》第39条第1款：“医疗机构发现甲类传染病时，应当及时采取下列措施：(一) 对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学检查结果确定；(二) 对疑似病人，确诊前在指定扬所单独隔离治疗；(三) 对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病入的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。”