1. 引言
以开曼群岛、英属维尔京群岛(简称“BVI”)为代表的地区由于低税收和宽松的监管环境，成为许多跨国公司的离岸公司注册地。随着国际反避税合作的加强，OECD及欧盟等组织陆续出台相关政策和文件打击国际逃避税，为了推进BEPS行动计划的实施，开曼及BVI在2018年分别出台了《2018年国际税务合作经济实质法》及《2018年国际税务合作经济实质法》，并于2019年开始生效。“经济实质法”的核心思想可以简单概括为企业的核心创收活动和所获得的收入(税收)相匹配，即要求在当地注册成立的从事特定活动的相关实体应具有“经济实质”，否则企业将会面临处罚和被注销风险。经济实质法的颁布和实施增加了企业海外合规成本，提高了企业税收筹划的难度，对于打击企业避税有着一定的作用；但同时，由于经济实质法所规定的“相关实体”的范围有限、执行力度不确定，其影响存在着一定局限性。
本文通过对阿里巴巴离岸公司架构设置的分析，结合经济实质法的核心内容和要求，探讨经济实质法出台对于相关利益主体的影响，并进一步总结了不同类型的企业可能采取的应对措施，最后对经济实质法的改进方向和国际反避税的进一步发展提出了建议和思考。
2. 案例介绍
2.1. “经济实质法”出台背景
1、国际反避税合作的必然要求
在经济全球化背景下，税基侵蚀和利润转移(Base Erosion and Profit Shifting，以下简称BEPS)愈演愈烈，引起了各国政府、媒体和社会公众的高度关注。BEPS是指跨国企业利用国际税收规则存在的不足，以及各国税制差异和征管漏洞，最大限度减少其总体税负，甚至达到双重不征税的效果，这侵蚀了各国税源。国际性和区域性的组织不断出台相关的政策和办法，以减少跨国公司通过利润转移到国际避税地造成的各国税款的流失。其中国际组织以经济合作组织(OECD)为代表，出台一系列解决“有害税收实践”的一列方案。20世纪就90年代，OECD发布了名为《Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue》的报告，主要包括了如何应对“有害税收竞争实践”的一个初步的框架，并且规定了在低税或者免税地区——即所谓的“避税地”或者“避税天堂”的相关监管规定和评估何为“有害税收实践”的具体措施。2015年10月5日，OECD正式发布BEPS行动计划(15项)的研究成果，同年11月各国领导人核准了BEPS项目行动计划中的一系列措施。此后，OECD不断出台相关的计划和措施，力图通过加强全球各国的税收合作，减少税款的流失，打击逃避税行为。
2、区域代表——欧盟的压力
区域性组织代表——欧盟于2017年欧盟公布《The Europe Union List of Non-Cooperative Jurisdictions for Tax Purposes》，即《税务目的下欧盟非合作司法管辖区名单》[该名单于2017年12月建立，每年更新两次]，这份名单主要目的是评估部分国家和地区的税收透明度，将例如BVI、开曼群岛等一些典型的“避税地”纳入“灰名单”之中，同时要求这些地区在规定期限内解决“经济实质”问题，否则会进一步被纳入“黑名单”范围之内，欧盟国家将不会与之合作，重点关注在税率较低或者是税率为零地区获取较高利润，但并不存在“经济实质”的企业，以此打击跨国公司逃避税行为。
在相关国际组织及区域组织压力下，从2018年开始，英属BVI、百慕大、开曼群岛等等地区陆续出台了“经济实质法案”。开曼群岛于2018年颁布《2018年国际税收合作(经济实质)法》；同年BVI颁布《2018年经济实质(公司及有限合伙)法》，以配合BEPS行动计划和欧盟的要求。
2.2. 具体避税案例——“阿里巴巴”离岸避税架构设置
提起阿里巴巴，我们首先想到的可能是淘宝、支付宝、天猫等应用软件，目前这些APP已经成为我们日常生活最频繁使用的软件，而其背后的阿里集团我们也并不陌生。阿里巴巴集团于1999年创立，业务范围广泛，涉及电子商务、云计算等多个方面。2014年，阿里巴巴在美国纽约证券交易所上市；2019年，阿里巴巴集团于香港证券交易所上市，是我国第一个同时在香港和美国上市的互联网公司，成为全球领先的电子运营商，带领中国的电子商务不断蓬勃发展。阿里巴巴作为全球知名的电子运营商，股权结构设计复杂，一方面是公司业务范围广泛所需要，另一方面也是为了尽可能减少集团在全球范围的业务活动中所应纳的税收。和Facebook、Google等企业的避税方式相似，阿里巴巴集团主要通过“避税地”来进行避税，而在“避税天堂”的选择上，阿里巴巴主要利用了“开曼群岛”，同时利用了“英属维尔京群岛”进行辅助避税。具体避税过程如下：
2.2.1. 成立之初——选择开曼群岛作为注册地 [1]
在阿里巴巴集团创立的初期，公司在开曼群岛注册了一家离岸公司——“阿里巴巴开曼群岛公司”，阿里巴巴开曼群岛公司为一个中介贸易机构，从而可以和在中国内地的业务机构进行有关的业务交易。因此，整体的业务网络既包括中国内地的阿里巴巴集团、子公司淘宝网、支付宝、雅虎等，也将离岸公司阿里巴巴纳入到集团的业务网络之中。如果国内的阿里巴巴公司和设立在开曼群岛的子公司进行交易时，可以以较低的价格将商品或者服务出售给子公司，而设立在开曼群岛的阿里巴巴子公司可以按照正常的市场价格再将产品或服务销售给公司的其他子公司，由此使得大部分利润留存在海外的离岸公司。而根据开曼的有关税收规定，开曼群岛并没有设立公司(企业)所得税，因此留存在开曼的利润在当地并不需要缴纳企业所得税；同时，对于国内的阿里巴巴公司和相关的子公司，由于销售相关产品或者服务的价差很小，使得利润很低，因此在中国的纳税额也比较少；最后，位于开曼群岛的离岸公司将留存的利润以投资或者贷款的方式，汇回中国的阿里巴巴集团，从而实现了整体税负的下降。
2.2.2. 辅助避税——成立英属维尔京群岛公司
阿里巴巴的股权结构中，公司首先在开曼设立了由自然人或者公众股东持股的离岸公司，而位于开曼群岛的离岸公司又下设一家英属维尔京群岛的上市公司——阿里巴巴投资有限公司，作为外商公司收购国内相关企业，而维尔京群岛公司由开曼群岛的阿里子公司100%持股，为开曼群岛离岸公司的“未来业务”提供了一定的空间。此外，阿里巴巴集团还在英属维尔京群岛公司和中国内地公司之间设立了一家香港控股公司，以应对中国内地税务机关的反避税审查。因为按照《中国企业所得税法》第四十五条的规定：由居民企业，或者由居民企业和中国居民控制的设立在实际税负明显低于我国税率50%水平的国家(地区)的企业，并非由于合理的经营需要而对利润不作分配或者减少分配的，上述利润中应归属于该居民企业的部分，应当计入该居民企业的当期收入。因此，如果内地的阿里巴巴集团直接控股位于英属维尔京群岛的公司，则会受到国内税务机关的相关审查，而香港地区的企业所得税税率高于内地企业所得税税率的50%，因此不会受到相关机关的避税审查。
2.2.3. 再进一步——构建VIE结构上市
在开曼群岛建立子公司的目的除了避税之外，另一个重要原因是境外上市。阿里巴巴在开曼群岛设立的壳公司，主要目的是为了通过构建“VIE架构”，规避国内监管，减少审批程序，尽快在境外上市。实际上，中国的许多互联网巨头选择开曼等“避税天堂”作为注册地的目的就是为了节约时间成本，在境外上市。例如百度、京东等互联网公司都采取了“VIE结构”。
所谓“VIE结构”全称为Variable Interest Entities，即可变利益实体，或者可以称之为“协议控制”，是指境外注册的上市实体与我国境内的业务运营实体相分离，企业对于该利益实体并没有完全的控制权，境外上市的实体通过协定的方式控制境内的业务实体，而该实体实际上就是上市实体的可变利益实体。VIE结构的主要目的是为了规避国内政府对于电信、TMT行业公司进行境外投资者管制。
实际上，“VIE结构”是红筹架构方式的一种，所谓红筹架构，是指中国境内的企业在中国境外设立离岸公司，将境内公司的利润或者资产转至境外公司，从而实现境外公司在海外上市的结构。而如何将境内公司的利润或者资产转至境外离岸公司？一种方式就是阿里巴巴所采用的协议控制——“VIE结构”，另一种方式就是让境外公司对境内公司直接持股，达到控制的条件。一般的“红筹架构”如图1所示：
Figure 1. Diagram of the red chip structure
图1. 红筹结构示意图
总的来看，阿里巴巴选择在开曼建立离岸公司，一方面可以规避国内监管——对于我国民营企业来说，如果想要在美股上市，监管机构的审批程序复杂，审批时间较长；同时，即使企业得到了相关机构的审批，境外上市的主体还需要受到中国国内公司法的管制，而一般来说，国内的公司法对于公司设立和运营等方面有着较多的管制，从而增加公司的财务成本。开曼群岛作为典型的离岸金融中心，有助于企业在境外进行上市，从而降低融资成本；另一方面，开曼群岛的信息披露制度可以满足市场监管的要求，但相比于国内要低很多；同时，开曼公司的透明度又高于BVI，由于上市主体需要一定的信息披露，开曼公司在美股上市更容易。此外，在开曼群岛设立公司不受外汇管制，外国投资和利润可以自由地汇入汇出。基于以上各种原因，阿里巴巴等许多互联网企业选择在开曼注册公司，享受当地政策带来的一系列好处。
阿里巴巴采用“开曼群岛 + 英属维尔京群岛”的避税模式，在开曼群岛注册离岸公司，不仅可以使得阿里在境外融资成本降低，同时还规避了相关税收；香港上市公司在英属维尔京群岛注册，可以享受相关投资免税，同时申报材料简单、没有国籍的限制，因此大大降低了企业成本。通过股权结构的设计，阿里巴巴降低海外融资难度的同时，节约了其应纳税款。
2.3. “经济实质法”主要内容
BVI经济实质法与开曼经济实体法的核心内容和相关规定大致相同，主要可以概括为：在BVI或开曼注册的公司——“相关实体”从事的相关经营活动，应该报告其活动的有关信息，通过评估确定是否满足“经济实质”的要求，即通过“经济实质测试”。这就会涉及两个方面的重要内容——即如何判断“相关实体”以及“经济实质”，本文主要将BVI及开曼的经济实质法对比如表1所示：
Table 1. Comparison of BVI and Cayman related entity recognition
表1. BVI和开曼相关实体认定对比
从上表中可以看出，绝大多数开曼和BVI的公司都适用经济实质法的要求，但是，部分开曼、BVI公司并不属于经济实质法相关实体的范围，主要包括以下几类：
1) 在开曼、BVI当地经营的本土公司
2) 投资基金或从事投资基金业务的主体
3) 其他税收管辖区的税务居民
根据经济实质法的规定，上述“相关实体”应通过“经济实质测试”，如若不通过，则会面临相应的处罚，包括罚款、强制关闭等措施，如果申报的金额不真实，还可面临刑事责任。所谓的“经济实质”的判定方式，本文归纳总结如表2所示：
Table 2. Judgment method of economic essence
表2. 经济实质判定方式
3. “经济实质法”出台的影响
经济实质法的出台，主要受到了OECD及欧盟的压力，开曼、BVI以及其他避税天堂为了不被欧盟列入“税务不合作黑名单”，加强对当地公司的监管。而相关的“经济实质法”的出台对于设立在避税地的不同类型的公司，其产生的影响也有所区别，具体划分为以下几类：
1) 投资基金
实际上，经济实质法对于投资基金架构的影响和冲击并不是很大，以开曼为例，在开曼建立的投资基金以及事投资基金业务的主体(以下简称“SPV”)并不属于经济实质法中所规定的“相关实体”范围，因此也不需要进行“经济实质”测试，所以本文认为，对于这类投资基金的结构，实行经济实质法的影响并不是特别大。
2) 纯持股实体
本文认为对于纯持股实体来说，经济实质法有一定的影响但是影响有限 [2]，具体原因如下：
以开曼为例，作为纯持股实体，开曼经济实质法要求其满足经济实质测试，但是该测试为简化形式，即满足相关法规所规定的备案、在开曼有足够数量的员工和场地来持有其他公司的股权。而纯控股的主体可以使用“注册代理人”的方式，即公开委聘开曼当地注册代理以通过该测试，而对于BVI而言，只需要满足遵守相关法律法规、在BVI有一定数量的员工和经营实体场所，可能会一定程度上增加其成本，但并不会对这类企业产生重大的负面影响。
3) 离岸信托
离岸信托的相关业务并不属于经济实体法中所规定的“相关活动”，因此无需进行经济实质测试，不受到经济实质法的直接管制，所以经济实质法对其影响比较小；如果是海外信托家族设立的SPV主体，也可能成为纯控股业务实体，同样可以参考2)中的方式，在当地注册代理人以通过相关的审查，因此总的来说，经济实质法对离岸信托总体影响不大。
4) 红筹结构中的拟上市主体——非纯控股实体
在避税地设立的为了进行海外上市的持股公司，一定程度上会受到经济实质法的影响——这些公司一般会被汇入大量的资本或者利润，存在较多的融资活动，因此会受到经济实质法的影响——业务活动属于“总部业务”，需要满足经济实质要求，不过对于例如阿里等互联网公司所采用的“VIE架构”，仍然是可以使用的，只是相关费用会有所增加。因此，公司可以结合自身的实际情况进行进一步的成本收益分析，即比较为了满足经济实质要求所增加的费用和转换税收居民身份(将企业另外设在其他国家)的成本，如若选择继续在开曼等地设立公司，应努力满足其所要求的“经济实质”的要求，以减少公司面临处罚的风险。
综上所述，经济实质法出台对于企业的影响因企业情况而异，应该具体情况具体分析。
4. 后经济实质法时代的展望
上述分析中提到，如果设立在开曼或者BVI的公司不属于经济实体法中所规定的“相关实体”或者“相关业务”，则受到经济实质法的影响较小，如果公司为纯控股公司，仍然可以通过将实质性的业务外包给开曼或BVI的当地代理人，以满足经济实质法案的相关要求，这种情况下存在一定的影响，可能会导致所设立公司运营成本的增加，但总体影响不大。而对于属于经济实质法案中规定的“相关实体”(例如一般实体)，则受到该法案的影响可能较大，在这种情况下，未来离岸公司是否还存在避税的空间呢？
4.1. 离岸公司的应对措施
本文认为，受影响的公司的应对措施可以分为以下几个方面：
1) 努力满足经济实质法的相关要求 [3]
设立在开曼或者BVI的相关企业可以努力增加所设公司的“经济实质”，根据法规的具体规定，例如对于纯控股企业而言，增加相关人员数量，设立有关的办公场所；对于一般实体而言，在开曼或者BVI开展实质性的相关业务，从而满足相关经济实质的要求。这主要需要企业依照法律的具体固定做出修改，从而规避相关处罚。
2) 进行海外新布局，考虑其他避税地
第一种方式可能会使得设立在开满或者BVI的公司成本过高，因此相关的离岸公司可能会选择成为其他地区的税收居民，准确的说是无需遵守经济实质法的地区作为公司所在地，但实际上，随着国际反避税行动的不断加强，许多传统避税地已经被列入“灰名单”或者“黑名单”之中，寻找合适的避税地难度愈来愈大。以香港为例，此前香港并没有被要求遵守经济实质法的相关规定，但是在2021年10月，欧盟将香港也纳入避税港的“灰名单”之中，实际上，在2017年，香港就已经被列入过“灰名单”，由于香港努力提高税收透明度、防止税收协定滥用、推动税收公平竞争，不断改进相关的措施，因此在2019年香港被移除了灰名单。但是根据欧盟2019年10月15日出台的新标准，由于香港对境外消极所得并不征税，可能会造成双重不征税的问题，因此将香港又一次列入了灰名单，并且要求如果香港对部分的消极所得布政署，应该实施经济实质要求以及反滥用规则。在这种情况下，公司如果选择香港设立离岸公司，不仅会面临公司变更的成本，更可能在未来面临经济实质的审查。同时，公司如若进行新的布局，注销在避税地设立的相关实体，还可能需要缴纳间接转让股权的所得税 [4]。
3) 分离相关业务活动
根据经济实质法的要求，对于相关实体开展的不同的“相关活动”的实质性要求有所不同，因此企业可以考虑分离其无法满足“经济实质”的相关业务活动，从而规避相关的处罚。例如：如果相关实体在开曼或BVI开展投资和融资活动，企业可以考虑仅保留投资业务，即纯持股活动，就可以适用简化的“经济实质要求”。
4.2. 后BEPS时代国际反避税的发展趋势
在国际反避税的大背景下，各国税收合作不断加强，跨国企业进行国际税收筹划的难度也越来越大，主要影响因素包括以下几个方面：
1) 全球层面——OECD不断推进反避税行动计划
BEPS行动计划的出台，是国际税收体系的重大变革，有利于减少跨国公司利用相关税制的漏洞所造成的双重不征税行为，近年来，OECD不断推进国际税收合作，尤其针对数字经济问题，OECD提出“双支柱方案”，目前已经在136个成员国中达成一致，预计未来会逐渐实施。实际上，OECD关于国际税收合作的相关倡议对世界各国产生了较为深远的影响。例如：巴西根据《有害税收竞争》报告，对国内的避税港等相关税法进行了调整，从而打击相关企业的避税行为。
2) 区域层面——欧盟“黑名单”的动态调整
欧盟所推出的税收《税务目的下欧盟非合作司法管辖区名单》每年更新两次，根据相关指标进行动态调整。因此，即使企业将公司设立在现在不是“黑名单”或者“灰名单”所在地区，暂时不必遵守经济实质法的相关要求，未来该地区有可能被纳入名单之中，企业仍然面临“经济实质测试”的风险和挑战，一旦不满足要求，则会面临相应的处罚。与之前相比，跨国公司利用避税地设立离岸公司，以减少全球范围内的应纳税款的难度越来越高，企业进行税收筹划所面临的税收风险也越来越大。
3) 金融账户涉税信息自动交换——CRS
CRS的全称为Common Reporting Standard，即共同申报准则，是金融账户涉税信息的交换标准，是各国政府相互合作，共同打击避税行为的新方式 [5]。根据CRS相关规定，纳税人或者中介机构应该向本国税务机关披露有关信息，以提高税收透明度。目前世界上许多国家已经开始进行涉税信息交换，开曼群岛也在其中，中国于2019年也加入CRS，长远来看，随着税收透明度不断提高，未来跨国企业和居民个人的避税行为会受到进一步打击。
尽管经济实质法案目前对部分实体并未纳入测试范围，对于纯控股实体的影响也比较小，但是本文认为，经济实质法的颁布和实行是一个好的开端，对打击跨国公司利用离岸架构的避税行为有着一定的作用，在BVI、开曼等传统避税地的监管至少有所加强，使得部分设立在这些地方的公司需要重新考虑其组织架构，进行相关经济实质的披露。可以说，经济实质法的出台和实施是一个转折点和风向标，传统避税地的避税作用和商业功能趋于分离，经济实质法与各国制定的反避税规则及CRS信息交换都加速了这一分离。未来随着全球反避税和税收情报交换的进一步发展，经济实质法也需要根据现实情况不断完善，以应对国际税收带来的新的挑战。
4.3. 经济实质法的最新进展及未来展望
2020年2月，英属维尔京群岛颁布了《经济实质法规则》2.0，与此前颁布的《经济实质法》相比，主要变化有两个方面：一是更强调收入原则；二是再次强调在BVI设立的法律实体应该进行经济实质的申报，如果没有及时申报或者进行虚假申报，则会受到相关的处罚，同时应该进行信息交换，与海外其他税务机关交换实体的相关信息。
对离岸公司的相关税收监管日益严格是当前国际税收的发展趋势，经济实质法的出台和实施是一个正面的信号。实际上，即使公司目前并不适用经济实质的规定，也并不一定代表公司未来不会受到经济实质法的影响。因为对于相关主体的相关活动具有经济实质是一个持续性的监管要求，需按年度进行信息申报和审核评估。[根据ESA第10条规定，ITA可在每个财务期间结束后的6年时间内，判定相关主体在该财务期间内未满足经济实质要求。如存在故意虚假陈述，或过失性或欺诈性行为，则不受前述6年时间限制。]离岸实体需按年度进行评估，根据实际业务变化情况判断是否适用及满足经济实质要求，进行真实信息的申报。从这个角度看，经济实质法可以实现一定程度的“动态监管”。但另一方面，目前颁布的经济实质法主要受到来自OECD和欧盟的压力，可以理解为“被动”出台而不是“主动”推出，因此在内容上有所保留：纯控股公司、基金和信托公司不属于“相关实体”范围或者可以适用简化的申报要求，对于这几类企业的影响也比较有限。在未来，应该加强相关指引细则的制定，并加强执行上的确定性；根据国际反避税的要求和现实情况的变化，对经济实质法的细则进行更新和调整，逐步扩大“相关实体”的范围并严格监管；同时应该将经济实质法与BEPS行动计划的内容进行准确的对接，实现与国际反避税规则的协调。
参考文献