1. 引言
2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》(以下简称“《民法典》”)正式施行。其婚姻家庭编新增的“离婚冷静期”条款成为了社会热点话题，颇具争议。该条款主要更改了以前协议登记便可立即离婚的规定，新增设置了一定期限，双方在申请离婚后必须等“冷静期”届满才可离婚。有学者认为，设立离婚冷静期制度是弥补现行协议离婚制度缺陷的最佳办法 [1]；然而，也有学者主张，我国《民法典》所规定的离婚冷静期制度错误地借用了被禁止离婚主义所影响的国外离婚制度 [2]。在学界对于相关条款的完善程度还尚未达成共识的情况下，该制度在民众里的讨论热度也居高不下，质疑声不绝于耳。事实上，世界范围内许多国家早已有与“离婚冷静期”很相似的制度规定，我国此次的立法举措也是与国际社会接轨，但立法是否符合我国当前的国情则是大众主要的关注焦点。为回应学界和民众的关切，本文将对该制度进行反思和考察，分析其存在的问题，并提出一些可供参考的完善方案。
2. 我国离婚冷静期制度的现行法律规定
在《民法典》颁布之前，我国地方立法与实践中散见离婚冷静期的积极尝试，如浙江省慈溪市民政局于2012年推出的“预约离婚”做法在降低离婚率方面取得了一定良好效果 [3]。2018年最高人民法院发布的《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》第40条被视为是离婚冷静期在我国民事法律体系中最早的成文化表达 [4]。直至2020年5月28日，《民法典》的通过，标志着我国立法上正式确定了离婚冷静期制度，即《民法典》第1077条的规定。据此，笔者将从该条文本出发，对我国的离婚冷静期制度进行解读。
2.1. 离婚冷静期的立法意旨
近些年来，随着我国经济腾飞和社会现代化的步伐加快，现代人的婚姻观念变化巨大，离婚率也呈现上升趋势。2003年《婚姻登记条例》颁布，其废止了离婚需出具村(居)委会介绍信以及1个月审查期的规定，当年离婚数较上一年增长12.9%，达到新中国成立以来离婚数绝对数值的顶峰。随后，我国结婚率近年来持续走低，而离婚率一路上升1。当然，离婚率上升是多方面因素共同作用的结果，婚姻登记手续的简化只是其中一个因素 [5]。不过，同样值得注意的是，离婚率渐成井喷之势的同时，另一个数据也在明显攀升，那就是复婚率，如浙江杭州、上海、福建泉州等城市的年复婚人数均逐年增加 [6] 2。这说明轻率离婚的现象确实存在，草率离婚的夫妻不是个例。离婚冷静期即旨在针对此等“冲动离婚”等现象，给当事人一个冷静思考的机会。
2.2. 离婚冷静期的期限统一为30天
《民法典》第1077条第1款规定的冷静期为30天，即为法定的统一期限。在30日内，夫妻任何一方都有权向婚姻机关撤回离婚申请。此外，该条第2款规定的30天其实是额外的弹性期间。其意为只有离婚双方在第1款规定的期限届满后，又在30天内亲自去申请发放离婚证，方可顺利走完协议离婚程序。因此，在实际操作中，离婚冷静期的期间为30到60天，不短于30天，也不超过60天。
2.3. 当事人须在冷静期内就与离婚有关的事项达成一致
结合《民法典》冷静期条款的前一条和后一条，即第1076条和第1078条的规定，根据体系解释，双方当事人自愿且就子女抚养、财产、债务等问题达成书面协议，是冷静期过后成功协议离婚的前提，也是登记机关要审查的主要内容。
根据文义解释，冷静期内均可为此种审查且多为形式审查，形式审查即要求工作人员确认离婚双方确已达成了离婚协议。但在冷静期期间，双方若未协商一致达成协议，在一定程度上必然涉及到实质性的内容。而冷静期和审查期的重合，则使得登记机关在冷静期内也负有形式和实质审查的双重义务 [4]。因此，第1078条的规定就涉及要求工作人员审查离婚协议部分实质上的内容，这对履行审查职责的工作人员也提出了更高的要求。
2.4. 离婚冷静期仅适用于协议离婚
《民法典》中关于离婚冷静期的规定只适用于协议离婚，将诉讼离婚程序排除在该制度适用范围之外。自1950年《婚姻法》颁布以来，我国的离婚制度一直采用诉讼离婚和协议离婚的“双轨制”。从《民法典》第1079条规定本身来看，目前我国诉讼离婚程序中并未引入离婚冷静期制度。
2.5. 离婚冷静期并不妨碍婚姻自由
冷静期并不是为婚姻自由拷上“枷锁”。婚姻自由受到尊重，但任何自由都不是不受限的，需受制于规范和秩序。如前所述，设置离婚冷静期的初衷主要是为了防止冲动离婚，但离婚自主权还是属于婚姻当事人。离婚冷静期内是否撤回离婚申请、冷静期届满后是否申请离婚，决定权仍属于婚姻双方。增设该制度只是在时间上延缓该自由的实现，并没有阻却作用，相反，其能确保离婚自由向更有秩序的方向发展。
3. 我国离婚冷静期制度存在的问题
3.1. 冷静期的期限统一为30天，无例外规定
关于离婚冷静期的30天期限，《民法典》未对其规定任何例外情况，目前也未有相关司法解释补充。可以说，我国立法目前对离婚冷静期期间规定采取的是“一刀切”的做法。诚然，统一的冷静期间便于婚姻登记机关的工作人员适用法律，但势必也会带来一些问题。例如，如果夫妻双方有未成年子女，同样适用30天的冷静期是否能够充分保障未成年人的利益呢？国内外的研究发现，父母离婚会对子女产生多方面的负面影响，也可能会导致孩子发展出一些不良心理 [5]。为了减少父母离异对于青少年身心健康的负面影响，该种情形下当事双方或许需要更多时间冷静思考。
另外，如果夫妻一方存在家暴、遗弃、虐待等严重损害另一方身心权益的行为，冷静期的存在可能会导致在此期间出现严重的后果。当事人的基本人身权益遭到侵害时，此时如果还采用离婚冷静期的做法显然不妥，极端情况下甚至可能会出现受害方重伤、死亡等情形。若在冷静期内因一方的暴力行为造成另一方身体伤害，甚至重伤或死亡等，该制度会起到适得其反的作用。诸如此类，冷静期根据情况的不同而区分设置实有必要。
3.2. 没有与冷静期相适应的配套措施
《民法典》规定了离婚当事人要在冷静期间达成书面协议。然而，意见相左、冲突严重而走向离婚的夫妇，30天内双方未必可以理性地沟通达成合意。《民法典》对于该事项再无其他规定，对于是否有相关机制应积极协调帮助当事方达成协议也未声言。现实是，很多走向离婚的夫妻在许多方面有着不小的冲突，一些夫妻正是因为沟通不畅才导致双方分道扬镳。并且现代生活节奏快，“事业型”男性女性忙于工作，可能无法自己静下心来好好地思考婚姻的问题。若无第三方组织机构的介入，可能这短短的30天并不会起到期望的“冷静”效果。冷静期需要有一套措施来协同作用，如设立专门的组织，负责冷静期内对当事人进行调解，提供相关的咨询服务；并有专门工作人员了解当事人婚姻状况，离婚协议达成情况等，以期最大程度实现该制度的宗旨。
3.3. 没有对冷静期内夫妻人身和财产关系的变动作出规定
《民法典》婚姻家庭编规定的夫妻人身关系主要涉及姓名权、日常家事代理权、继承权等，此外，夫妻还互相负有扶养义务、忠实义务和同居义务。冷静期内这些夫妻间权利与义务如何适用，目前还是立法上的空白地带。
若当事双方在冷静期结束后仍然想离婚，需要对财产以及债务等问题协商一致，婚姻登记机关才会发放离婚证。若冷静期内未达成协议，但当事人仍要离婚，从而诉诸诉讼离婚，那冷静期间内夫妻一方的收益或债务是否应认定为夫妻双方共同的财产或负债呢？婚姻家庭编并未给出解答。完善该特殊期间内的夫妻人身与财产变动规则，合理保护双方的权益，亟需行动。
3.4. 离婚冷静期只适用于协议离婚较为妥当
如前所述，《民法典》所规定的离婚冷静期制度不适用于诉讼离婚程序。目前我国学界对此事项存在两种观点：有的学者认为冷静期制度只适用于协议离婚是恰当的。理由主要是：我国司法实践中普遍存在二次离婚诉讼审判规则，这使得离婚诉讼时间至少要持续数个月，实际上起到了冷静期的效果 [7]；规定了协议离婚冷静期的情况下，再另行设置诉讼离婚冷静期，将会形成制度上的叠床架屋等 [8]。而有的学者认为冷静期也应引入诉讼离婚程序。理由主要有：冲动型离婚不独存在于协议离婚中；冷静期的价值功能与家事审判改革的新理念相契合等 [9]。可见，对于我国诉讼离婚程序要不要同样引入离婚冷静期还存在争论。
对此，笔者赞同我国《民法典》的现行规定，冷静期应只适用于协议离婚，这是目前恰当的制度安排。主要的理由有：诉讼离婚程序要求比较严格，程序的复杂性导致轻率离婚的情形不易出现。且从我国存在二次离婚诉讼审判规则的情况来看，离婚诉讼持续时间比较长，实际上足以让当事人“冷静”下来。
4. 对我国离婚冷静期制度的完善建议
4.1. 离婚冷静期应采取“区分设置”的立法模式
4.1.1. 有未成年子女的，冷静期的期限应当适当延长
如前所述，婚姻意味着一个家庭的组建，而婚姻的破碎不仅会给夫妻双方带来一定的影响，更会对未成年子女产生深远的影响。因此，冷静期的设置也有利于对未成年人权益的保护。对于有未成年子女的当事人，出于对青少年身心健康的考虑，当事双方应在此期间对子女抚养等问题充分协商，力求最大限度避免因父母离婚对未成年子女的伤害。
从比较法的视野来看，在涉及未成年子女的问题时，一些国家均采取了延长冷静期的做法，以充分保护青少年的权益。如韩国民法典中的“离婚熟虑期”规定的期限为一个月，而当双方有需要抚养的人时(包括胎内的子女)为三个月 [10]；英国家庭法(1996年)也有若有16周岁以下的子女，“反省与考虑期”额外延长6个月的规定 [11]。澳大利亚家庭法(1975年)也有法院可以根据婚姻所生子女的安排情况，相应考虑延期审理的规定 [12]。
因此，在离婚当事双方有未成年子女时，冷静期的期间应当适当延长。当然，延长后的冷静期也不宜太久，否则有妨碍个体离婚自由恰当行使的嫌疑。笔者认为我国可以适当借鉴韩国的立法。此种情况下，冷静期延长至2个月或3个月为宜，既不会过久的阻却当事人离婚自由的实现，也可以维护未成年子女的身心健康。
不过，需要注意的是，在该情况下，延长冷静期的最终目的不一定就是让当事人做出不离婚之选择。已有研究表明，父母冲突是比离婚本身对儿童青少年影响更大的一个因素。在家庭氛围剑拔弩张的情况下生活孩子比在离婚家庭生活的孩子，出现不良行为的比率更高 [13]。未成年子女从关系紧张的家庭环境中逃离，对其成长反而是一种好事。延长冷静期的目的，在于使当事人正视问题婚姻的影响。即使冷静期届满仍选择离婚，但已在此期间就子女抚养等问题达成理想的协议，那么额外延长该期间的初衷也就达到了。冷静期在此种情况下最终的落脚点，就是让当事人做出最有利于未成年子女身心健康的理智选择。
4.1.2. 特殊情形下排除冷静期的适用
根据最高人民法院2018年发布的司法大数据专题报告，家庭暴力位列离婚原因的第二名3。家庭暴力是一个严重的社会问题，受害者不仅身体上受到创伤，心理上也会承受极大的痛苦。对处于水深火热中被家暴的女性来说，离婚冷静期绝对是煎熬，是折磨，更有可能等来重伤或死亡的严重后果。这种情况，冷静期就没有必要适用。将家暴排除在离婚冷静期的适用范围之外，是为了防止家暴者继续伤害受害者，确保弱势一方不再继续深陷泥潭。
另外，除了家庭暴力的情况之外，一方当事人有虐待和遗弃等行为的，同样应当不适用离婚冷静期的规定。这些行为都直接侵犯了受害者生命健康权，严重损害了受害者的人格尊严和身心健康。
即便民政部曾在2019年12月回应到，《民法典》关于离婚冷静期制度的规定只适用于协议离婚。若有家暴情形的，一方可选择诉讼离婚，诉讼离婚不适用该制度，因此，离婚冷静期的规定不存在不利于保护遭受家暴当事人的问题4。但现实情况是，在诉讼离婚程序中，法官常常面对着事实认定困难的尴尬。司法实践中普遍存在对于法院认为不符合法定离婚条件的，一次不判离，当事人过法定期限后在起诉二次判离的现象 [7]。且诉讼程序繁琐，花费巨大，相比于协议离婚，当事人要付出更多的时间与金钱成本。对于家庭暴力的受害者来说，问题婚姻的存续可能导致其持续受到伤害。不是每一个被家暴的受害者都有能力选择起诉离婚，婚姻立法要为弱势群体提供便利，而不可以在某种程度上变成“绊脚石”。因此，在有家暴、虐待和遗弃的情形下，协议离婚的情况下排除冷静期的适用确有必要。
4.2. 制定冷静期内的配套措施
4.2.1. 建立专门组织，负责冷静期内的调解、咨询等工作
应当设置特殊的机构，负责在冷静期内协助双方做出最理智的选择。相关机构应当在冷静期内积极进行调解，与当事人充分沟通，包括进行心理疏导等，了解这段濒临破碎的婚姻的问题所在，以期希望达到最有利于双方的效果。
同时，该机构应当也承担起法律与政策咨询的职能。很多人对离婚所带来的法律后果不甚了解，尤其是对于离婚后夫妻财产关系的变动有着诸多疑问。应有熟悉婚姻家庭编的人员来承担科普的职责，从而帮助当事人在充分考虑后做出决定。
另外，《民法典》要求协议离婚的双方在冷静期内要协商一致达成协议。即使感情确实破裂，离婚是对双方当事人最好的归宿，建立第三方协调机制，也可以起到调解沟通的作用，帮助双方友好协商，促成协议的达成。
事实上，在《民法典》颁布之前，我国的一些地区，针对离婚率上升的现象，已有了冷静期和调解的对策。例如，2004年，上海市婚姻登记机关发放的“离婚告知书”，让前来离婚的当事人都给对方一个“冷静期”。经上海松江区、普陀区婚姻登记处统计，他们推出的辅导或劝和机制确让一定数量的夫妻打消了离婚的念头5。由此可见，相关咨询、调解制度的存在，会对降低离婚率产生有益作用，若与现行的离婚冷静期制度相配套，更能达到良好效果。
4.2.2. 设立专职的家庭实况调查制度
我国早有学者提出在引入离婚冷静期制度的同时，在家事审判案件中，尽快形成妥当的社会调查员制度。通过调查员与当事人充分交流、向当事人生活社区了解情况等方式更加全面、清晰的了解案件情况，为法院审判离婚案件提供相应依据，减轻家事法官负担，促进离婚案件及时、有效的解决 [14]。基于《民法典》已经确立了协议离婚的离婚冷静期制度，设立专门的家庭实况调查制度更显必要。
如前所述，如双方未在冷静期内达成合意，会使得登记机关需要进行形式和实质的双重审查。通过构建专门的家庭实况调查制度，可以在冷静期内充分与当事人沟通，与负责调解、咨询的工作人员一起充当“和事佬”的角色。当然，对调查员来说主要任务是了解这段婚姻的症结所在，以及当事人就何问题有争议等，即涉及离婚协议的实质性内容。因家事纠纷有较为隐秘的特点，这就需要调查员不仅要和当事人交流，倾听当事人的诉求，还要通过走访社区、邻居、当事人的亲朋好友等办法充分了解实际的婚姻状况。若冷静期结束当事人诉诸法院要求离婚，在此阶段调查员所了解到的事实情况可作为法院认定有力的参考根据。
在离婚冷静期“区分设置”的构想之下，如遇家暴、虐待和遗弃等特殊情形，不适用冷静期的规定。如当事双方对是否存在这些状况的说法不一，需要进一步判断双方提供的初步证据是否足以证明有此类情况的存在，这也涉及到实质性审查的内容。在职能上，婚姻登记机关的工作人员是行政人员，来审查这些似有不妥。因此，通过构建家庭实况调查制度，承担部分司法的职能，才更具合理性。对于相关家事调查员职能的定位，有学者提出可以以社会购买服务的方式组建家事调查员队伍，将家事调查员纳入到我国的司法人员队伍中，合理界定其法律地位 [14]。该方案具有一定的参考价值，以此为基础，协调相关家事调查员与司法行政人员之间的关系，实现他们之间的良性互动，从而将可以更好地解决家事纠纷。
如前所述，鉴于家事纠纷具有隐蔽性的特点，设立专门的家庭实况调查制度一个可选择的较佳方法是，成立专门的家庭实况调查居委会。家事调查需要大量的走访与了解，并且相关的调查员最好是平时就了解相关当事人的婚姻状况的人员。居委会的职能具有与家庭实况调查制度相匹配的特点，可以说具有“得天独厚”的优势。例如对于是否存在家庭暴力的情况，居委会可能在平时的工作中就有所了解。因此，笔者对于构建家庭实况调查制度的一个可选择建议是成立专门的家庭实况调查居委会。
综上所述，在冷静期内应完善配套措施，无论在情感还是在法律上都对当事方给予协助，促使离婚冷静期发挥最大效用，真正使双方“冷静”思考。
4.3. 完善冷静期内夫妻双方人身和财产关系的规定
4.3.1. 完善冷静期内夫妻双方人身关系变动的规定
关于夫妻人身关系的变动，我国公民享有的姓名权不因婚姻关系而有任何变化，不存在“冠夫姓”等问题，冷静期对姓氏权无影响。
对于日常家事代理权，从其性质来考察，这是夫妻共同生活的法律要求和日常生活顺利进行的必要保障。而冷静期的初衷之一就是试图修复感情，尽可能消除夫妻间的隔阂。因此，冷静期间内，当事人应享有日常家事代理权为宜。不过，该权利也是确保交易安全、保护第三人的合法权益不受侵害的一项重要措施。如果一方超过日常家事代理权限，擅自处分财产，造成另一方损失，应当保留受损害一方索赔的权利。
对于继承权，冷静期内如遇一方死亡而未留下遗嘱，另一方不应享有继承权。虽然婚姻关系在法律上尚未解除，但进入离婚冷静期就表明双方有结束婚姻关系的意向。而且双方并未有一方撤回离婚登记申请，就表明当事方仍坚持离婚。基于此，虽在法律上夫妻的婚姻关系未终止，但此时应予特别规定，即一方如遇意外死亡且并未无遗嘱，另一方不享有继承权。如此方可公平保护个人的财产，且能充分贯彻民法私法自治的原则。
对于夫妻间的扶养义务，其要求婚姻双方相互供养、相互扶助，这是婚姻存续期间的法定义务，也是家庭得以持续存在的基石。基于扶养义务的特殊性质，在冷静期内双方仍应负有此义务。从历史的角度考察，在《民法典》颁布之前，我国《婚姻法》第42条、《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(一)》第27条都彰显着保护弱者权益的精神。为了贯彻婚姻家庭法的宗旨，继承和发展法律的人文关怀，使法律衔接连贯，冷静期间夫妻间的扶养义务应维持。
由于婚姻关系具有伦理性，又是一种法律关系，既要受到法律规制，又要受到道德调整。忠实义务和同居义务更具人伦秩序的属性，但其各自都是婚姻的效力之一。夫妻互负同居义务和夫妻互负忠实义务，都应当是法定的义务 [15]。据此，法律也应当对冷静期间的同居义务与忠实义务作出回应。对于夫妻间的忠实义务，冷静期内夫妻仍应忠实于对方。如前所述，冷静期具有修复当事人感情的预期，不忠行为对婚姻关系的破坏力极大。如此时就不负有忠实义务，一方“移情别恋”，可能会对另一方造成严重的心理伤害，冷静期的目标毫无疑问将会落空。
对于夫妻间的同居义务，如果有一方反对，即应终止。冷静期双方已有初步的离婚意向，为了充分保护个人权益，尊重当事人的意思自治，只要有一方反对，就不再负有此义务。同居义务具有很强的人身属性，在婚姻存续期间内尚不可“强制执行”，否则还有可能涉及到棘手的“婚内强奸”问题。那么毋庸置疑，在冷静期这个特殊期间，如有一方不愿再履行同居义务，自然不应继续。
4.3.2. 完善冷静期内夫妻双方财产关系变动的规定
冷静期间夫妻一方或双方所得财产的归属，首先依照意思自治原则，经夫妻双方充分协商确定，这也是冷静期内对当事人达成协议的要求。若协商不成，当事人仍选择离婚，根据婚后所得共同制的立法精神和对公平价值的追求，夫妻一方所得财产认定为个人财产比较合适 [9]。如经过了冷静期仍做出离婚的选择，婚姻关系在冷静期内实际上“名存实亡”，若认定为共同财产显然违背当事人的意愿。同样，对于夫妻一方以个人名义所负债务，除非另有约定或为履行法定扶养义务的外，宜认定为个人债务，不可让双方共同承担。
5. 结语
离婚冷静期制度的出台是我国婚姻家庭法立法迈出的一大步，既可以确保不阻碍离婚自由，又起到降低离婚率的效果，对维护家庭的稳定，构建和谐社会具有重大意义。但是，现行法律对离婚冷静期寥寥数语的规定尚不健全。对此，可以借鉴外国经验，协调未成年子女的利益，同时也充分站在婚姻中身心权益遭受损害的当事人的立场，对冷静期做灵活安排。同时，配套措施和调查员制度也可以考虑成为离婚冷静期制度体系的一部分，协助其发挥最大的效用。力求作为社会最小单元的家庭都保持和睦，是我们立法孜孜以求的目标。
NOTES
1离婚统计数据来源于民政部官方网站，2003年、2019年《民政事业发展统计公报》。
2上海市数据参见陈里予：《上海复婚率连年上升专家称买房离婚夫妇是主流》，新浪新闻， http://news.sina.com.cn/c/2015-03-19/033631621323.shtml，最后访问时间2021年1月31日；《复婚的10几种理由近5年翻3倍》，闽南网，http://fj.sina.com.cn/news/s/2014-12-09/detail-iavxeafr6387284-p4.shtml，最后访问时间2021年1月31日。
3参见《司法大数据专题报告之离婚纠纷》，最高人民法院网，http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-87622.html，最后访问时间2021年1月25日。
4参见《民政部：规定离婚冷静期不存在不利于保护遭受家暴当事人问题》，光明网， https://gongyi.gmw.cn/2020-12/05/content_34439051.htm，光明日报北京12月4日电，最后访问时间2021年1月25日。
5上海市相关数据参见：《政协委员提议建立离婚冷静期抑制冲动离婚》，腾讯科技，https://tech.qq.com/a/20100308/000394.htm，最后访问时间2021年1月31日。