1. 引言
在我国刑事实务和学术界对于职务侵占罪的争议不绝于耳，在《刑法修正案(十一)》对于职务侵占罪作出了新的调整以后，必然又要对职务侵占罪展开新的探讨。在司法实务中，对于职务侵占罪，往往对行为人的定性存在困惑。主要涉及犯罪主体、犯罪客体以及犯罪客观方面的有关认定，而在犯罪客观方面对于“利用职务上的便利”存在着诸多争议，包括“单一手段说”和“综合手段说”，除此之外，在物流发达的今天，物流人员“侵占”包裹的事件层出不穷，通过行为人的犯罪行为发现与盗窃罪存在一定的重合现象，因此对于行为的定性提出了问题，究其内涵来看，其中短暂的“经手”是否属于“利用职务上的便利”值得探讨。
2. 职务侵占罪之行为主体与犯罪客体的认定
2.1. 职务侵占罪行为主体的认定
根据我国刑法的规定，职务侵占罪是行为人利用职务之便，将不属于本人的本单位数额较大的财物非法占为己有的行为，行为人主要是公司、企业或者其他单位人员。通过刑法规定，我们可以明显看出职务侵占罪的行为主体是公司、企业或者其他单位的人员。这里的“公司、企业或者其他单位的人员”中的单位性质如何界定，单位人员又是否需要区分呢？界定和区分的意义又是什么？从职务侵占罪的立法历史沿革来看，在1997年职务侵占罪首次出现，在此以前，职务侵占罪并非完全不存在，在二十世纪末我国全国人大常委会通过了关于侵占罪的罪名规定，职务侵占罪由于“法条竞合”被当然包含在侵占罪中，但当时还不足以成为一个独立的罪名概念，再往前追溯，可以将职务侵占罪追溯到1979年刑法中，1979年刑法设立了贪污罪，但随着经济社会的发展，法律出现了滞后，在1988年将职务侵占罪的主体纳入到贪污罪中 [1]。由此可见，职务侵占罪设为独立罪名的意义之一就在于行为主体的变化，由于我国近几十年来改革开放取得重大成果，经济发展十分迅速，相应调整的经济体制不断变化，市场主体多种多样，原来的贪污罪与侵占罪已经不能够说明职务侵占罪身份主体的独特性，所以我们增设职务侵占罪以保护社会主义市场经济秩序，进行立法完善，减少因法律滞后带来的弊端。另一方面，通过主体的特殊性，我们可以更好地区分罪与非罪、此罪与彼罪，尤其是与之经常混淆的贪污罪、盗窃罪，不仅有助于理论研究，更有利于司法实务的认定，防止同案不同判。
在司法实践中，“公司、企业和其他单位的人员”中的公司分为国有公司与非国有公司，企业可以分为国有企业与非国有企业，其他单位又可以分为国有单位与非国有单位，而在这些公司、企业、单位中又存在国家工作人员和非国家工作人员，而对于哪类单位中的哪些人员能够成为职务侵占罪的行为主体，主要存在三种观点。第一种观点认为，公司、企业和其他单位的人员应当包含上述所有国有与非国有的一切单位和工作人员，持该观点的人认为对此类主体的解释应当从刑法本身出发，按照目的解释予以说明。第二种意见是将职务侵占罪主体限定为非国有公司，企业及单位人员，持这种意见者以系统解释和限制解释为视角，认定职务侵占罪的主体特殊性就在于区别于相类似法条从而区分此罪与彼罪，如果将上述全部公司、企业、单位和人员包含进来而不加以区分势必会造成法条之间的混乱，尤其是本罪与贪污罪之间的划分，从立法沿革来看，也违背了立法者的原意更会造成实务中司法认定的困难。第三种观点认为，根据职务侵占罪的特征以及与其他相似罪名的关系看来，职务侵占罪的行为主体只能是公司、企业或其他非国有单位的人员，赞同这一观点的学者认为在上述工作单位可以利用职务之便从而侵占单位财产的一定是负有公务的人员，而公务人员实施此种行为应当以贪污罪论处而非职务侵占罪 [2]。
我们认为第一种观点内容有所不妥，在刑法解释方法中，我们通常会先选择文义解释即从字面意思来进行理解，公司、企业和其他单位的人员应当包含社会中所有的公司、企业和其他单位的人员，但从立法者设定职务侵占罪的目的来看，如果对于主体性质不予分类那么此罪也失去了它存在的意义。第二种观点，我们可以将职务侵占罪与贪污罪很好地区分开来，这一点应当值得肯定，但是却未考虑到国有公司、企业、单位中的非国家工作人员实施本罪客观方面如何处理的问题，实质上存在法律漏洞。第三种观点虽然在一定程度上克服了第一种观点和第二种观点的漏洞，但我们认为如此表述仍有所不妥。从立法者设立此罪的立法原意以及根据此罪与相似罪名诸如贪污罪、盗窃罪进行区分意义上来看，首先应当确定的是此罪的犯罪主体一定包括非国家工作人员，而职务侵占罪的特性要求一定是自然人实施本罪，而无论是国有与非国有公司、企业与单位都包含国家工作人员与非国家工作人员，因此我们以职务区分即可，对于单位性质的划分无关宏旨。
2.2. 职务侵占罪犯罪客体的认定
职务侵占罪在我国刑法分则体系中置于侵犯财产罪一章之下，所以此罪的客体一定包括财产权利，但是否仅限于财产权利，学界产生了不同的争论，主要是“单一法益说”与“双重法益说”之争。认同“单一法益说”的学者认为，我国立法者将职务侵占罪放于侵犯财产罪章节之下，已经充分显现了此罪的客体应当包含财产权利，且应当限于公司、企业和其他单位的财产所有权，不应当将该罪的客体扩充到其它方面，从而造成刑法体系的混乱。主张“双重法益说”的人认为，不应当通过罪名在整个刑法体系的章节判断犯罪客体，并不否认职务侵占罪侵害了一定的财产权利，这里就拿贪污罪作为一个典型的例子，作为一个普通且独立的罪名，在犯罪客体方面毫无疑问是复杂客体，一方面公共财产所有权是它的犯罪客体，另一方面，行为人在实施本罪的客观方面的同时又侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，作为非国家工作人员，对其所属的公司、企业、单位也负有一定的义务，侵害所属公司、企业和单位的财产权利无疑是对公共权力的一种侵害，国家工作人员与非国家工作人员之间的区别只在性质方面，而对于所属单位的忠诚义务不应当有所区分 [3]。这不仅对我们国家的法治建设是不利的，对我们社会主义市场经济的发展也是不利的。
3. 职务侵占罪之行为客观方面的认定
我国刑法规定，行为人利用职务之便非法占有单位财物，数额较大的行为，是职务侵占罪客观方面的表现 [4]。
3.1. 如何理解“利用职务上的便利”
“利用职务上的便利”是职务侵占罪客观方面必不可少的要件，无论在理论层面还是在实践层面都对区分罪与非罪，此罪与彼罪有着重要的意义。虽然通过上述行为主体、犯罪客体可以对一部分罪与非罪、此罪与彼罪进行划分，但复杂多变的现实社会仍然为我们抛出了一个个难题，在有些案例中，仅仅靠犯罪主体与犯罪客体无法将行为人的行为定性。例如，贺某某在一家股份有限公司任装卸工期间，利用自己当班时为客人托运行李的便利条件，先后不定次数的窃取了一系列电子产品，价值人民币45871元，由此郑州铁路运输法院判处贺某某职务侵占罪。单从概要事实来看，贺某某的行为事实与职务侵占罪的犯罪客观方面相符合，但通过对案件事实的总结提炼，我们不难发现，贺某某的行为同时符合盗窃罪的构成要件。换句话说，贺某某的行为我们既可以评价为职务侵占罪的客观方面又可以评价为盗窃罪的客观方面，贺某某之行为可归属于职务侵占罪又可归属于盗窃罪。首先，从行为主体上看，贺某某既可作为职务侵占罪的犯罪主体，又可作为盗窃罪的犯罪主体；其次，从客观方面来看，贺某某秘密偷拿电子产品的行为方式符合两罪客观方面的要求的行为类型，既有职务侵占罪，又有盗窃罪；最后，从犯罪客体来看，旅客的行李既符合职务侵占罪的犯罪客体也符合盗窃罪的犯罪客体。但按照我们一贯的认知，盗窃罪和职务侵占罪的罪状之间不存在交叉或者含于的关系，所以不构成法规竞合，自然我们也不需要选择某一法规进行适用，而应当直接裁定为职务侵占罪或是盗窃罪。由此案例我们可以看出，仅依赖于犯罪客体与犯罪主体来对职务侵占罪进行认识远远不能够解决问题，无论是理论上还是实务中，所以必不可少的要研究职务侵占罪的犯罪客观方面。
首先，“利用”一词我们应当解释为使事物或人发挥效能。“便利”一词我们应当理解为让行动、使用或达到目的更加容易方便。“职务”一词在学界有众多争议，并且在实务中认定也比较困难，由于每个法官内心都有不同的理解确定，往往造成同案不同判的现象。第一种观点将“职务”等同于“职权”，认为有职务的人往往具有职权，而正是这种职权使得他有可以别人无法利用的便利条件对单位的财产所有权进行侵吞，所以实质上没有职务就没有职权，行为人正是因为其职务的身份从而利用职权获得财产性利益 [3]。刘东钰第二种观点将“职务”等同于“职业”，认为正是因为职业的类别提供给了一定的行为人一定的便利条件，从而使得行为人有机会侵吞单位财产。第三种观点将“职务”等同于“业务”，认为“利用职务上的便利”本质上就是行为人主管、经手、管理本单位财物的便利条件，此外，如果行为人利用与工作无关的情况，如行为人熟悉的环境从而实施的行为，则不属于利用职务上的便利。例如，公司的保洁人员在清洁卫生时发现单位财会室的保险柜的门锁已坏，到了夜晚，借助于自己是公司的工作人员刷脸进入公司，从而进入财会室打开保险柜从中拿走单位财产。对此行为我们不应当评价为职务侵占罪，并应当以盗窃罪论处，因为这名保洁员明显不是利用职务之便窃取财物。第四种观点将“职务”等同于“劳务”，认为劳务是以活劳动形式为他人提供某种特殊使用价值的劳动 [5]。这种劳动不是以实物形式，而是以活劳动形式提供某种服务，这种形式并不包含管理职能。劳务强调的是事务所含的内容。如果单位劳务人员基于合同或者契约与所在单位形成雇佣关系，那么在其劳务过程中，比起他人他所具有别人不具备的经管、经受单位公共财物的便利优势，从而侵吞单位的财产也构成职务侵占罪 [6]。例如，快递员在分拣快递包裹的过程中，经手快递是理所当然的事，在此过程中，如果作为快递员私自窃取了不属于其本人的包裹，那么可以认定为是利用自己的劳务行为占有财物从而构成职务侵占罪。第五种观点将“职务”等同于“公务”，公务则是由于行为人本身对国家和公共事务负有一定的责任从而具有一定的管理权限而产生的可以为之，它强调的是事务所属的性质。
3.2.“利用职务上的便利”之行为方式
自职务侵占罪设立以来，关于职务侵占罪的争议焦点仍然停留在本罪的行为类型上，经过前面详细的论述，我们已经能够认识到职务侵占罪本身作为一个独立罪名存在之必要，其本身与其他独立罪名之间存在一定的差异性与特殊性，但无论是理论上还是实践中对于本罪之行为类型仍存在较大分歧，在司法认定中也给法官带来了极大的困难。例如，四川某快递公司员工杨某利用其在四川顺丰公司工作的机会，利用大型物品隐藏小型物品以逃避扫描，将一部移动电话偷走后供其使用。经鉴定，这部被盗的手机价值1999元(人民币，下同)。杨某构成盗窃罪，单处罚金3000元，原审法院作出判决1，二审法院则认为杨某构成职务侵占罪但尚未达到定罪标准，进而改判杨某无罪。2从本罪出发，仅仅依赖犯罪主体与犯罪客体无法完全将职务侵占罪与盗窃罪相区分，因此，本罪就必须将聚焦到行为人的行为方式上。
关于“利用职务上的便利”之行为方式在学界通行两种观点：第一种观点主张“单一手段说”，此说主张职务侵占罪的行为类型应且仅应当包括侵占行为一种，并且这种行为必须是行为人利用其工作职务上的便利而实施的，从而将自己掌管和经手的公物据为己有，换言之，职务侵占罪的行为方式并没有将盗取或者诈骗行为纳入其中，应当按照行为方式以及其他犯罪构成要件对实施窃取、骗取的行为人以盗窃罪或诈骗罪论处，不然职务侵占罪便失去它存在的意义。第一，刑法解释应当从刑法条文本身出发，根据刑法规定，职务侵占罪的客观方面只规定了非法占有，并未包含其它行为，因此按照罪刑法定的原则，窃取和骗取等行为自然不包含在此；第二，在《刑法修正案(十一)》出台之前，从罪责刑相适应原则出发，将职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪三者的法定刑相提并论，此前一直是后两种高于职务侵占罪的罪名，最高法定刑高于职务侵占罪，在整个刑事立法以及全部的刑事司法活动中，刑法的基本原则应从始至终贯彻，也就是说，无论是立法还是司法，都应当以刑法的基本原则为尺，不能进行任何的逾越 [7]。如果将其他行为包含在职务侵占罪中明显违反刑法基本原则。学界主要是张明楷、周啸天、陈洪兵三位教授赞同并支持这一观点 [8]。张明楷教授认为：第一，运用职务上的便利实施的盗窃、诈骗，其违法程度与责任程度相比，与一般的盗窃、诈骗行为相比，更重；第二，虽然《刑法修正案(十一)》使职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的法定刑基本相同，最高刑也均为无期徒刑，但就其数额较大、数额特别巨大、数额特别巨大的认定标准而言，实际上职务侵占罪的认定标准还是高于盗窃罪、诈骗罪的认定标准；第三，在职务侵占罪中包含利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为，致使司法机关长期陷于不必要的纠纷之中，既造成司法资源的浪费，又造成同类案件处理方式的差异；第四，利用职务便利实施盗窃、欺诈，完全符合盗窃罪、诈骗罪的构成要件，不能因为行为人的行为与利用职务便利实施盗窃、欺诈行为多了一个身份要件，就否定该行为成立对应罪名 [9]。
第二种观点为“综合手段说”，这一说法主张，“利用职务之便”除非法侵占公私财物的手段，也应包括各种非法手段，如欺骗、窃取等。首先，从立法者的立法原意和职务侵占罪的立法沿革来看，设立职务侵占罪，除了对于侵占私有企业财产缺乏刑法明文规定，而且是因为立法者将贪污罪的相当一部分必须分离至职务侵占罪当中，因此，成为职务侵占罪的手段，也必然不会被贪污的手段所排斥。其次，如果说贪污的手段包括盗窃、诈骗等多种方式，那么，国家工作人员利用盗窃、诈骗等手段非法占有公共财物的，就应当以贪污罪论处，那么，非国家工作人员在上述组织中实施的有关行为就应当以职务侵占罪论处。因窃取公私财产而定盗窃罪，因骗取财产而定诈骗罪，那么对于两罪来说，显然职务侵占罪的定罪方式不具有说服力。付立庆教授和魏东教授对此表示认同，魏东教授认为，对职务侵占罪中客观要件仅包含侵吞行为的认识实有不妥，无论是在刑罚体系还是在犯罪论体系中都存在解释上的漏洞，并且逻辑不通 [10]。在付立庆教授看来，职务侵占罪涉及侵占、秘密窃取、诈骗等不同手段，但他同时认为，至少就职务侵占罪与盗窃罪的关系而言，侵占行为不只是职务侵占罪的一种手段，它是一种综合手段，包括盗窃、诈骗等行为 [11]。由此看来，倘若侵占行为不只是职务侵占罪的一种行为类型，还包括其他手段，如盗窃、诈骗等，那么就应该把两者在刑法分则中的关系看作是一种竞合即法规竞合，而不是实质的一罪当中的想象竞合。
笔者赞同“综合手段说”，并且此说目前是通说。首先，“单一手段说”存在一定局限：第一，“单一手段说”具有滞后性，已经不能迎合当前司法实务现状，利用职务便利不单纯是提供方便，其往往与窃取、骗取行为同步进行。第二，根据《刑法修正案(十一)》已经表明了立法者对于职务侵占罪的立法导向，立法者将职务侵占罪的法定刑提高到与盗窃、诈骗等财产犯罪的法定刑相近的程度。并且增设了“数额特别巨大”，由此由于罪名之间的相似性以及由于法官对于职务侵占罪行为方式的不同理解而导致的罪责刑不相适应的局面会在一定程度上减轻，随之我们不应当再将职务侵占罪的行为类型限缩在侵占，而应当予以扩充，这不仅符合目的解释，更符合我国目前社会现状。第三，手段单一说，从法无明文规定不是罪的角度考虑，认为刑法对盗窃、诈骗等行为没有明文规定，但从罪状规定的“非法占有”来看，并不排斥除侵占以外的其他手段。综上所述，无论是从理论层面还是实践角度都应当采取“综合手段说”更为合适。
3.3. 短暂的“经手”是否属于“利用职务上的便利”
在实践中，存在众多案例，在司法认定中都出现了困难，而这些案例引申出来的一个共同点就是“经手”行为是否属于职务侵占罪之客观要件中“利用职务上的便利”。
[案例1] 李某职务侵占案：被告李某某等三人将负责运输一批货物，运输细则按照公司具体规定，被告也心知肚明，然而，在运输货物的过程中，被告等三人共同商议将运输货物其中的一部分进行私自占有并按一定比例分发给个人，他们私自占有的货物经查明价值16万余元。简而言之，是被告李某某在其工作过程中，运用其可以运输和暂时保管货物的方便条件将货物进行盗窃，然后将其占有的行为。3
[案例2] 上述快递公司快递员杨某以大物件掩盖小物件窃取财物(此处不再赘述)。
[案例3] 陈某某作为一名快递公司的快递员，在工作劳务期间，趁周围工作人员以及其他人员不注意的情况下，私自秘密占有了数个不属于自己负责的快递包裹，并将这些快递件拿回自己家中私开，据为己有。经评估，上述被盗物品价值人民币近八千元。4
[案例4] 朱某某于2014年开始作为某货运代理有限公司快递员期间，主要负责白水洞、水围片区快递送达以及代公司收取货款等业务行为。在2015年期间，朱某某在工作之余，运用职务方便，数次将公司的货款占为己有，数额达8万余元占，其本人用于个人开支。2015年年底，被害人杨某报案，朱某某被公安机关抓获。5
其中[案例1]被判定为职务侵占罪，[案例2]一审判定为盗窃罪，二审认为行为实施的是职务侵占行为，但由于数额达不到入罪标准因此被判定为无罪，[案例3]中陈某的行为，根据刑法规定，与盗窃罪的犯罪构成相符，即判决陈某犯盗窃罪，[案例4]被司法机关以职务侵占罪定罪量刑。
上述四个案例的行为差异并不大，但出现了不同的判决结果，其原因就在于法院在认定行为人“经手”财物时是否是“利用了职务上的便利”出现了不同的标准，并且此项争议往往出现在快递员在运输，分拣包裹时窃取包裹的行为。通说认为，在判断单位工作人员是否“利用职务上的便利”时，通常是看他是否运用了主管、管理、经手从而持有了不属于其自身而是单位财物的方便。对此我们表示赞同，但是对其本质的理解却存在不同观点，第一种观点认为，职务之便本质上是行为人拥有指导、领导、监视督促的职权，而行为将这种职权发挥在其工作中即用于本单位的经营、生产过程中；第二种是利用自己分管、管制、运营和经手单位财物的便利条件。如果按照第一种观点进行理解，那么以上快递员的行为就不应该被判定为职务侵占罪，而应该被认定为盗窃罪，因为行为人系普通员工不存在对快递包裹“领导”的情况，实质上说快递员非“经手”而是“过手”；如果按照第二种观点进行理解，以上行为应认定为职务侵占罪，不能认定为盗窃罪 [12]。
笔者更加赞同第一种观点。行为人基于其自身的工作职责，对所在单位的公共财产进行了占有和支配，此种危害行为事实上就是表现为职务侵占罪客观方面的本质，如果行为人只是对单位财产“过一下手”或者“短暂地持有”，都不应当认定为“利用职务上的便利”而有可能符合盗窃罪的犯罪构成，对此情况我们应当理解为行为人只是利用其对工作环境的熟悉从而为其窃取财物提供了便利条件，与职务无关 [13]。
4. 总结
职务侵占罪的行为主体是公司、企业或者其他单位的人员，以公司、企业的性质作为划分标准对于主体的认定意义不大，只要主体是非国家工作人员就符合本罪的犯罪主体，对于职务侵占罪的犯罪客体来讲，“单一法益说”和“双重法益说”各执其词，但目前“双重法益说”居于主流。在司法实践中，认定困难的地方以及对于此罪争议最大的就在于其客观方面的认定，从刑法本身出发，应当认为“利用职务上的便利”包括盗窃等行为，并不违反刑法本身的要义，也符合司法实务的现状，“单一法益说”已经具有滞后性而为我们所不取。
对于快递员屡次窃取包裹的案件，刑法应当表明其态度，对于“利用职务上的便利”我们应当从本质上进行理解从而能够精准地判断快递员的行为是否构成职务侵占罪或是其它罪名，此罪客观方面的本质是指行为人在工作中，以指导、领导为表现形式的职权，但显然快递员的行为本质不属于此，所以应当认定为盗窃罪更加合适。
NOTES
1参见四川省成都市中级人民法院(2014)成刑终字第293号刑事判决书。
2参见四川省成都市中级人民法院(2014)成刑终字第293号刑事判决书。
3《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第8期，第44页。
4参见长春市高新技术产业开发区人民法院(2018)吉0193刑初30号刑事判决书。
5参见广东省惠州市惠阳区人民法院(2016)粤1303刑初207号刑事判决书。