1. 引言
风险社会的到来正在逐渐改变国民的刑法观，人身权意识、财产意识的提高更是给国民带来社会生活的不安全感。因此国民将刑法庇护作为寻求安全的重要途径，扩大刑法打击范围、加大刑法打击力度已经成为国民的普遍意识。立法者也在积极回应这种社会思潮，《刑法修正案(十一)》的出台便是立法者对国民进行回应的直接体现。在“积极刑法观”正在成为主流思想的趋势下，越来越多的抽象型危险正在成为刑法打击的目标。实际上，抽象型危险也有轻重缓急之分，将所有抽象危险犯的入罪标准都设置在同一水准的做法并不合理。但基于传统危险犯分类理论，对危险犯的定性只能在抽象危险犯与具体危险犯之间二选一。传统分类标准下的危险犯理论已经很难继续有效地指导司法实践，有时甚至成为实践发展的禁锢。因此，结合实践对危险犯进行类型化重构极为必要。
2. 传统危险犯分类理论的困境
在刑法理论界，危险犯分类理论的通说采取二分说，即将危险犯分为抽象危险犯与具体危险犯两种类型。关于抽象危险犯与具体危险犯的分野标准也存在一定的理论争议，但一般认为二者采取形式的分野标准。在犯罪构成要件中规定“造成一定的危险结果”才能构成犯罪的是具体危险犯，反之则是抽象危险犯。
2.1. 法益保护前置化与出罪路径之间的矛盾
1) 抽象危险犯的机械化入罪标准难以指导司法实践
在传统危险犯分类理论的视角下，司法人员在认定抽象危险犯时，自由裁量权受到极大的限制。根据相关立法和司法解释的规定，只要行为符合相应构成要件描述的事实，即可直接认定成立犯罪既遂，而无须司法机关再去判断该行为是否真的具有法益侵害的危险性。例如，我国《刑法》第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪被认为是典型的抽象危险犯，根据法条表述，只要“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的”即可入罪。但是在司法实践中，行为人实施了《刑法》第144条规定的犯罪行为，但其行为所造成的客观危害性确实不大，如果仅以其行为成立就能认定行为人入罪，这显然与刑法的谦抑性不符，使刑法沦为治理社会的不理性工具。
面对这种情况，有学者主张可以依据《刑法》第13条规定的但书条款帮助行为人出罪，但利用但书条款帮助行为人出罪的做法缺乏相应的实施细则和理论支撑，“实务中直接适用‘但书’规定得出无罪结论是一种大而化之的做法，存在说理不足、与罪刑法定原则相抵触的‘硬伤’。‘但书’规定只能在行为缺乏刑事不法，以及虽具备刑事不法但存在免责事由，从而缺乏处罚必要性等事实得以确认之后才能有限适用” [1] 。为解决此难题，在刑法理论层面出现新的观点：抽象危险犯应当允许通过反证在具体案件中并不存在相应的危险而出罪。如张明楷教授指出，虽然抽象危险犯不需要司法工作人员具体判断危险是否存在，但是，如果具体案件中的特别情况导致行为根本不存在任何危险，则不能认定成立抽象危险犯 [2] 。之所以出现这种观点，是为了限缩抽象危险犯的适用范围，克服对抽象危险犯的认定过于机械化的弊端。但这种观点实际上否定了抽象危险犯的原本概念，相当于对抽象危险犯重新做出定义。如果这种观点被广泛地应用到司法实践中，那么抽象危险犯理论存在的意义也将大打折扣。比如《刑法》第120条规定的组织、领导恐怖活动罪、第121条规定的劫持航空器罪、第125条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪……以上各罪被认为是典型的抽象危险犯。由于此类犯罪的社会危害性太大，一旦既遂后果不堪设想，立法者设置这些罪名旨在通过刑法的提前干预将这些犯罪行为扼杀在摇篮中，通过立法拟制的危险为认定犯罪的成立扫清障碍，同时限制司法人员的自由裁量权。
2) 具体危险犯难以弥补抽象危险犯之不足
在传统危险犯分类理论的视角下，司法人员在认定具体危险犯时有较大的自由裁量权。因为分则中规定的“危害公共安全”“足以……”“造成严重危害”“严重污染环境”等罪状表述是具有构成要件该当性的危害结果。显然，行为是否达到分则中规定的犯罪构成要件的标准，需要裁判人员结合个案进行具体判断，这种危险并不是立法拟制的抽象危险，而是客观存在的现实危险。因此，不同于抽象危险犯，在认定具体危险犯时，司法人员能够为行为人出罪提供可靠的法律支撑。域外刑法学者认识到传统危险犯分类理论之不足后，试图在传统危险犯分类理论的框架内找到解决问题的办法，于是提出一种新的分野标准：抽象危险犯中的危险是一种缓和的危险，具体危险犯中的危险是一种紧张的危险 [3] 。但采取这种分野标准实质上扩大了具体危险犯的范围，有将具体危险异化为行为危险的可能。因此，通过扩大具体危险犯的范围以弥补抽象危险犯之不足的方法并不可取。更甚之，何为缓和的危险，何为紧张的危险，这两者尚不存在清晰的界限，若采取这种分野标准，那么在危险程度的界定上势必又会引起一番激烈争论。诚如我国台湾学者黄荣坚所言，“抽象危险犯与具体危险犯之间并非代表个案中行为事实上危险程度的区别(并非具体危险犯行为的危险程度就是大于抽象危险犯的行为)，而是代表两种不同的立法形式而已” [4] 。
2.2. 严格责任立场加剧刑法的工具主义风险
1) 主观缺位是严格责任立场的体现
“严格责任罪”的准确含义至今不明晰，不过在认定此类犯罪时通常被认为无需顾及犯罪心态的要求。因此，即使是合理的事实错误或者情节错误也不成为辫护理由。正如有的学者所指出：“严格责任的前提就是不管被告多么小心也不管他在道德上是多么无辜只要出现了法律规定的行为或者后果就构成犯罪。”抽象危险犯的司法认定逻辑与上述有关“严格责任罪”的司法认定逻辑如出一辙。有关“严格责任说”的问题，前田雅英教授也举例：“将假想防卫也作为违法性的意识的可能性的问题来对待” [5] 。该例所表达的观点实际上与前述引用的观点不约而同：严格责任的前提就是不管被告多么小心也不管他在道德上是多么无辜只要出现了法律规定的行为或者后果就构成犯罪。
实践中，在对抽象危险犯认定时很大程度上能够反映出“不管被告多么小心也不管他在道德上是多么无辜”。典型如“天津赵春华案”，1该案宣判被告人有罪后，不管是在法学界还是在社会层面都产生了激烈讨论，专家、学者对此专门发表的文章不计其数。其中，对最终判决持否定态度的讨论者不在少数，这一点尤其体现在社会层面。作为对该案的回应，最高院发布《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》(法释〔2018〕8号)，批复指出，对于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹案件的定罪量刑，应当根据案件情况综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应，避免唯数量论。最高院发布该批复相当于一定程度上承认该案在认定过程中没能够很好地坚持“坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应”，过分降低了行为人主观因素在司法认定中的分量。其实，主观缺位一直是认定抽象危险犯的显著特点。该案能够进一步印证在认定主观方面有所缺失的抽象危险犯秉持的是一种严格责任立场，或者，至少能够认为抽象危险犯具有严格责任的倾向。这种严格责任在一定的适用范围内有其合理性，但并不是在规制所有的抽象型危险时都合理。例如在处理劫持航空器罪时，严格责任就凸显出其作用，但在处理如“天津赵春华案”“闫啸天等掏鸟案”2等此类案件，就显现出诸多弊端。
2) 盲目追求严格责任使刑法沦为治理社会的不理性工具
“刑法具有两面性，它既设立国家刑罚权，又限制国家刑罚权，它不仅是可罚性的渊源，而且还是可罚性的限度” [6] 。刑法设立国家刑罚权是为了打击犯罪、保护法益，刑法设置可罚性的限制也是为了打击犯罪、保护(犯罪人)法益。一部理性的刑法，应当在打击犯罪与保护法益二者之间寻求平衡。如果刑法盲目地追求打击犯罪，将目光锁定在对犯罪人的惩罚上，而将犯罪人本该应有的权利抛之脑后，这必然与刑事法治现代化建设的精神相违背。
事实上，危险犯的不断增多已经一定程度上反映出我国刑法的不理性，尤其体现在抽象危险犯的不断增多。这种不理性大多来源于我国刑法在面对刑事犯罪不断多样化、复杂化的社会环境时所表现出的力不从心。如生产、销售不符合安全标准的食品罪，本罪是典型的具体危险犯。但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕10号)第4条规定，只要经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，就应当认定为《刑法》第143条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，成立犯罪既遂，而无论这些不符合安全标准的食品是否已经对人的生命、健康等法益造成现实危险状态。此规定直接将对“具体危险”的惩罚异化为对“行为危险”的惩罚。在这种解释下，本罪实则已经成抽象危险犯。这种通过落实严格责任来打击犯罪的方式并不理性，如果不寻求改变，势必还会出现更多“天津赵春华案”。
刑法本是一种保持社会秩序、缓和社会矛盾不得已而为之的社会管控手段，刑法为社会大众所认可的首要原因就是其发动的补充性。立法者通过修正案或司法解释的方式不断扩大抽象型危险的打击范围，将越来越多的犯罪定性为抽象危险犯，实质上促进了刑法由“后发制人”向“先发制人”的模式转变。这种转变颇有“以刑去刑”的味道，如不及时反思，刑法不但不能实现对人权的保障，恐怕会沦为侵犯人权的工具。
3. 危险犯的类型化重构
面对传统危险犯分类理论的不足，德国刑法学者施罗德认为在具体危险犯与抽象危险犯之间应该还存在一种危险犯形态，于是施罗德提出“抽象–具体危险犯”的概念。德国刑法学者经过进一步研究，主张“抽象–具体危险犯”应该归类于抽象危险犯之下，作为抽象危险犯的子概念存在。但无论将“抽象–具体危险犯”视为抽象危险犯的子概念还是与抽象危险犯并列的概念，该理论的产生证明德国刑法学者在当时已经突破传统危险犯分类理论的框架并对危险犯的类型进行重构。德国刑法学者霍耶尔在施罗德研究的基础上提出更加成熟的适格犯概念，霍耶尔提倡适格犯应当位于具体危险犯与抽象危险犯之间，三者为并列关系。“适格犯不以创造一个具体危险为前提，而是只要行为被证实，与不符合构成要件的行为相比，存在升高的实害危险即可” [7] 。在肯定传统危险犯分类理论的基础上加入适格犯的概念，使危险犯的分类逻辑更加周延：具体危险犯规制的是一种现实的危险，其危险性大小是否达到犯罪构成要素的标准由司法人员充分发挥自由裁量权进行实质判断；适格犯规制的是一种立法拟制的危险，在肯定危害行为的基础上是否应该认定犯罪由司法人员结合个案进行实质判断；抽象危险犯规制的也是一种立法拟制的危险，但是在入罪标准上极大限制司法人员的裁量权，根据相关立法和司法解释的规定，只要行为符合相应构成要件描述的事实，即可直接认定成立犯罪既遂。需要注意，在德国刑法理论上，行为无价值论是通说，因此其刑法中大量设置及承认抽象危险犯也就不言而喻了。“而在我国，对于刑法的基本立场问题尚未展开充分的论证，尽管有学者对此进行了大量的研究，但在整个学术界并未形成一种论争” [8] 。基于此，我国在对抽象危险犯的设立上应该慎重行之，相比之下，适格犯理论应当在我国引起重视。
尽管所采取的划分标准不同，日本刑法中的危险犯也分为具体危险犯与抽象危险犯。但多数日本学者认为抽象危险犯还要再细分为两种类型，一种是拟制型抽象危险犯，一种是准抽象危险犯。如山口厚教授、大谷实教授等 [9] 。拟制型抽象危险犯中的危险完全由立法拟制，极大程度上限制司法人员的自由裁量权，类似于德国刑法理论中的抽象危险犯；而准抽象危险犯中的危险虽然也是立法拟制而来，但其危险性应当作为犯罪构成要素由司法人员结合个案加以判断，类似于德国刑法理论中的适格犯。笔者认为，日本刑法理论对危险犯的分类方式不如德国刑法理论的分类方式具有说服力。在日本刑法理论的视角下，对危险犯的划分呈现出两个位阶，即抽象危险犯下还存在拟制型抽象危险犯和准抽象危险犯两个子概念，而在德国刑法理论的视角下，抽象危险犯、适格犯和具体危险犯之间是并列关系。实际上，这三个概念之间并没有上下级的从属关系也没有逻辑上的递进关系，将这三者放在同一位阶讨论显然更加合理。
所谓“理论是灰色的，唯生命之树长青”。既然在传统危险犯分类理论的框架内难以解决既有的弊端，结合我国现状，带着问题导向意识对危险犯进行类型化重构极为有必要。笔者认为以德国对危险犯的划分位阶为标准，借鉴日本刑法理论中准抽象危险犯的概念是克服我国传统危险犯分类理论危机的有效出路。
4. 准抽象危险犯之合理性分析
4.1. 准抽象危险犯强调实质性入罪标准
定罪的理想模式应当是，只要严格遵从刑法的明文规定，就可以清晰地判断行为人是否有罪以及为何罪。然而，事实远比理论复杂。一方面，文本正义未必是对案件原貌的真实呈现，现实案件也不可能完全被浓缩为法条描述；另一方面，一份有罪或无罪判决的生成，不仅受到控辩审三方博弈的影响，还有赖于社会大众的主流价值判断 [10] 。在这种情况下仍然严格遵从刑法的明文规定来判断行为人是否入罪显得极为形式化，抽象危险犯的不断增多正是我国刑法追求形式化入罪的体现之一。因为，无论是在认定犯罪时主观缺位方面，还是在轻微行为难以排除犯罪方面，抽象危险犯都显现出一种严格责任立场下犯罪圈无序扩张的趋势。但是，随着风险社会的到来以及法益多样化的发展趋势，对越来越多的抽象型危险的规制又不得不在中国刑法修正的范围内。
准抽象危险犯理论的理性之处在于该理论既强调规制抽象型危险，又强调实质性入罪标准，得以弥补部分抽象危险犯之不足。以妨害安全驾驶罪为例，《刑罚修正案(十一)》出台后，关于妨害安全驾驶罪的危险犯定性问题引起大量学者的讨论。如周光权教授认为妨害安全驾驶罪是抽象危险犯，但同时肯定该罪的危险性是否“危及公共安全”需要在司法中具体判断，前文已经论述过，若认为抽象危险犯中的“危险”需要具体判断，不但推翻了抽象危险犯概念本身，还混淆了抽象危险犯与具体危险犯之间的界限；又如张明楷教授、劳东燕教授则认为该罪是具体危险犯，但张明楷教授认为该罪是具体危险犯的同时又强调该罪所要求的“危及公共安全”的具体危险程度低于刑法《刑法》第二章中其他具体危险犯的危险程度 [11] ，而劳东燕教授则没有对该罪的危险程度作出特别的解释。这说明部分对该罪是具体危险犯持肯定观点的学者承认该罪的危险性需要司法人员加以判断，同时主张该罪的入罪标准应当适当降低。这无疑是对具体危险犯中的“危险”进行类型化创造，将具体危险犯的概念进一步复杂化。也有学者认为该罪是准抽象危险犯，如赵秉志教授、詹奇玮博士，他们认为，“与具体危险犯相比，准抽象危险犯的行为性质具有独立判断价值，但无需考虑行为造成何种危险状态；与抽象危险犯相比，‘行为客体’(即犯罪行为指向的、体现刑法保护的权利义务关系的、刑法禁止改变的人或物的存在状态)已经处于行为作用范围内，但还没有达到具体危险状态，而抽象危险犯通常不规定行为客体，更不要求行为导致危险状态” [12] 。因此，将妨害安全驾驶罪定性为准抽象危险犯不但承认了该罪中的危险是一种拟制型危险，也为该罪中的抽象危险需要作为犯罪构成要素进行实质判断提供可靠的理论支撑。这种解释不但能够实现理论上的周延，也符合增设该罪的现实需求。
4.2. 准抽象危险犯符合刑罚的预防目的
危险犯不断增多已经成为事实，在传统危险犯二分法的视角下，许多新增的危险犯都只能被解释为抽象危险犯。最初，抽象危险犯设立的理论基础是刑罚的一般预防理论。如德、日在20世纪70年代后于刑法中大量增设抽象危险犯，这种立法现象与其刑法理论界对积极的一般预防的刑罚理论的研究与重视有着重大关系。之所以说抽象危险犯的理论基础是刑罚的一般预防理论，因为抽象危险犯打击的是一种拟制型危险，在行为人还没有造成相当性危险的前提下就对行为人定罪。这种打击犯罪的手段显然跟刑法的报应理论相违背，但现实远比理论要复杂，在一些领域(尤其是环境、卫生、金融、重大社会利益等公害法益)，基于预防犯罪的需要，刑法又不得不对拟制型危险进行规制，抽象危险犯不断增多的原因也就不言而喻。
我国刑法中的抽象危险犯不断增多是否业已实现预防犯罪的目的，还是仅在形式上满足了打击罚罪的要求，这个问题值得商榷。以“醉驾型”危险驾驶罪为例，根据最高人民法院公布的有关数据，自2011年“醉驾入刑”以来，全国法院审结的危险驾驶罪案件数量已经由2013年的9万多件、居当年刑事犯罪案件数量的第三位、占当年法院审结的全部刑事案件总数的9.5%，发展为2015年的近14万件、居当年刑事犯罪的第二位、占全部刑事案件总数的12.61%，进而到2019年的31.9万件、占全部刑事案件的24.6%，已经超过盗窃罪，居刑事犯罪之首。到2020年，全国法院审结“醉驾”等危险驾驶犯罪案件总数为28.9万件，占刑事案件总数的比例高达25.9%，危险驾驶罪成为名副其实的第一大罪，需要说明的是，在上述危险驾驶案件中，发案率最高的危险驾驶犯罪类型是“醉驾”。高居不下的犯罪数量显然有悖于立法初衷；极大程度地忽略行为人的“醉驾”行为是否真的具有危险性，仅仅以血液中酒精含量大于或者等于80 mg/100 ml就对行为人定罪并不符合“法治”精神。实际上，我国司法机关已经意识到该问题。因此，在不同的省份醉驾入刑的标准都有不同程度的提高，比如湖南省规定血液酒精含量在200 mg/100 ml的可以相对不起诉，3天津市规定血液酒精含量在100 mg/100 ml的可以免于刑事处罚4……司法机关的做法实际是“让法律向现实做出妥协”，在这种情况下很难说明“醉驾型”危险驾驶罪的设立能够有效实现预防犯罪的目的。
从特殊预防的角度出发，刑罚处罚的目的之一是通过惩戒和教育手段降低犯罪人的再犯罪性，如果行为人意识到决定自己犯罪的因素中有相当一部分并不来源于自己的客观违法事实和违法情节，而仅仅是因为《刑法》中规定该行为有罪，其就有可能不再信服自己所承担刑事责任的正当性和合理性，从而导致刑罚特殊预防目的的落空。从一般预防的角度出发，刑罚的任务是“在法律共同体中证明法律秩序的牢不可破，并且由此加强人民的法律忠诚感”，若不寻求改变，一味利用抽象危险犯强有力的手段打击犯罪，必然会对社会法忠诚的信念树立产生不利的影响。准抽象危险犯理论强调对拟制型危险进行具体判断，若运用到“醉驾型”危险驾驶罪中，则需要对血液中酒精含量大于或等于80 mg/100 ml的行为人所创造的危险性进行判断，而并非只要认定行为人血液中酒精含量大于或等于80 mg/100 ml就能认定行为人有罪。在这种情形下，行为人能够意识到自己所承担的刑事责任并非只是因为《刑法》中简单的条文规定，而是来源于自己的不法行为所创造的社会危险，从而信服司法判决，刑罚就能如期实现特殊预防的目的；社会一般公众也会看到刑法的可预期性，进而树立法忠诚的信念。
5. 结语
有关危险犯分类理论的争论由来已久，但至今刑法学界都没能就该问题形成可靠的法教义学标准，这就导致该理论在指导司法实践时具有不稳定性。《刑法修正案(十一)》的出台再次引发讨论危险犯的热潮，但许多学者只是在传统危险犯二分法的框架之内寻求解决问题的办法，没有意识到许多传统的刑法理论已经不能完全适应当下社会的变迁。因此，对危险犯进行类型化重构极为有必要。在肯定传统危险犯分类理论的基础上加入准抽象危险犯的概念，不但没有颠覆传统的危险犯分类理论，反而在新时代的背景下赋予危险犯更多的内涵，使之顺应社会的变迁。刑法理论的与时俱进，不但能解决法教义学中存在的难题，亦能更好地指导司法实践。在可预见的未来，危险犯不断增多仍是趋势，这种趋势所带来的各种问题会是未来刑法学研究的重点领域之一。
NOTES
1参见天津市第一中级人民法院(2017)津01刑终41号刑事判决书。
2参见河南省新乡市中级人民法院(2015)新中刑一终字第128号刑事裁定书。
3参见《湖南省人民检察院关于危险驾驶(醉驾)犯罪案件不起诉参考标准(试行)》，2019年1月11日实施。
4参见《天津市高级人民法院<关于扩大量刑规范化罪名和刑种的量刑指导意见(试行)>》，2016年7月1日起施行。