1. 引言
徇私枉法罪作为渎职犯罪的一种类型，被规定在我国刑法分则第三百九十九条第一款：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。”尽管徇私枉法罪自1997年刑法实施以来就一直存在，但学界对于这项罪名的研究却相对不够充分，据中国知网统计，2012年至今的十年间，仅有不足20篇论文对徇私枉法罪进行探讨，且大多数研究方向集中在罪数关系、犯罪形态等法学理论方面，对司法实践的指导性不足。尤其是在2018年11月24日发布的《关于人民检察官立案侦查司法工作人员相关职务犯罪案件若干问题的规定》中将徇私枉法罪明确为检察机关负责立案侦查的十四种罪名之一，对本罪在司法实践层面的研究将有助于提升新时期检察机关侦查权运行质效。为此本文从实证研究角度着手，重点分析在2019~2021年间发生的徇私枉法案件的主体特征、犯罪手段、辩护人意见等因素，总结司法实践办案经验，为该类案件的今后侦查、审查起诉环节提供理论支撑 [1] 。
2. 徇私枉法罪的案件特征
本文通过北大法律网，对2019年1月1日至2021年12月31日一审法院判决的徇私枉法案件进行统计，共筛选出有效案例383件，其中有罪判决382件，其主要特征如下：
一是犯罪主体身份。除有10件案件未标明主体身份外，372件徇私枉法案件中的被告人均为公安机关、检察机关、审判机关的工作人员，其中公安机关工作人员涉案355件，占比95.43%。检察机关工作人员涉案10件，占比2.82%。审判机关工作人员涉案7件，占比1.97%。
二是主要犯罪手段。徇私枉法罪的犯罪手段类型较为集中，根据犯罪主体身份不同，可作如下分类：1) 公安机关工作人员。犯罪手段主要包括：a) 有案不受、压案不查；b) 违规将刑事案件转为治安案件，以行政处罚代替刑事处罚；c) 篡改、伪造、销毁证据，隐匿罪证；d) 制造虚假自首、立功材料，使他人减轻或免除处罚。2) 检察机关工作人员。犯罪手段主要包括：a) 对证据确实充分、有再犯罪风险的嫌疑人不批准逮捕或违规办理取保候审；b) 违规做出相对不起诉决定；c) 向公安机关发送检察建议，强令公安机关撤案；d) 改变犯罪团伙成员主犯、从犯定性，或降档定性。3) 审判机关工作人员。犯罪手段主要包括：a) 对不符合条件的被告人适用缓刑；b) 改变犯罪行为定性，做出轻罪判决 [2] 。
三是辩护人意见。在382件有效案例中，辩护人提出无罪辩护意见的案件共18件，主要可概括为以下几大类：一是对犯罪主体身份的辩护，认为被告人并非司法机关工作人员，只是临时聘用人员，不具备徇私枉法罪的主体要件。二是对犯罪主观方面的辩护，认为被告人主观上并非故意放纵犯罪，而是办案水平不高、能力欠缺。三是犯罪客体方面，被告人没有利用自身作为司法机关工作人员的职务便利，并未侵害到国家司法机关的正常活动。上述三种辩护意见共涉及案件16件，占无罪辩护案件数的86.36%。
3. 徇私枉法罪司法实践争议问题探究
3.1. 犯罪主体方面
3.1.1. 非司法机关人员与司法机关人员共同犯罪
【案例一】陈某某原系某厂退休职工，为使涉嫌赌博犯罪的刘某减轻处罚，便找到当地派出所所长李某商议为刘某寻找立功线索。在得知已被羁押的某另案嫌疑人非法持有枪支后，便将该线索通过律师传递给刘某。刘某随即进行检举揭发，李某在明知刘某立功线索是非法获取的情况下，仍然出具材料违规认定了刘某的立功情节，使得刘某得以减轻处罚，最终判处有期徒刑三年，缓刑四年。案发后，李某与陈某某均因涉嫌徇私枉法罪被提起公诉。
在该起案件中，虽然陈某某的身份并非司法机关工作人员，但其与司法机关工作人员李某合谋实施了徇私枉法行为，对明知是有罪的人故意包庇使他不受追诉，李某作为主犯，陈某某系从犯。尽管无明确法律规定，但根据我国刑法中关于贪污罪共犯的规定，即第三百八十二条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”，可推知在徇私枉法罪中，无身份者亦应作为共犯承担相应法律责任。同时在2003年《最高人民检察院关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》中亦明确：非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。这一点虽然在司法实践中并无争议，但其背后的法理问题仍值得探讨，即当无身份者在徇私枉法罪中作为共犯存在时，能否与司法机关工作人员成立共同正犯，承担全部责任，亦或是只能以从犯身份承担部分责任，这关系到无身份者最终的量刑问题。
本文认为这一问题的判断核心在于徇私枉法罪的实行行为与司法机关工作人员身份的紧密程度，如暴力取证犯罪中，行为人在无身份的情况下依然可以实施暴力行为，侵犯公民人身权利，干扰正常司法活动。但如执行判决、裁定失职罪或执行判决、裁定滥用职权罪，实施犯罪行为的前提是必须具备法官身份，此时无身份者是不可能作为本罪的共同正犯存在的。遵循该逻辑进行分析，徇私枉法罪中的身份要件也是构成正犯的核心要素，犯罪行为与司法机关工作人员身份密不可分，因此在徇私枉法罪中，无身份者只能以从犯形式存在，量刑上应当低于主犯。本案中陈某某作为教唆犯，尽管其教唆行为使李某的犯意从无到有，并完成了犯罪行为，主观恶性较大，具备非难可能性，但受限于陈某某的身份，只能作为从犯承担责任，量刑上自然要轻于主犯李某。
3.1.2. 司法机关临时聘用人员犯罪
【案例二】郑某某原系某派出所协警，工作期间对发现的一起卖淫案件故意不查处，并收受组织卖淫人员钱款。案发后，郑某某以徇私枉法罪被判处有期徒刑两年两个月，缓刑三年。
根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第一款规定：“刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员、包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员”，及第三款规定“虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员” [3] 。根据上述规定可知，尽管司法机关临时聘用人员并不具备司法工作人员身份，但依据其职务对社会活动进行监督管理，如果此时利用职务便利实施徇私枉法行为的，仍应按照徇私枉法罪定罪量刑 [4] 。
3.2. 犯罪主观方面
【案例三】孙某原系某派出所巡逻队队长，其在工作期间受原派出所副所长魏某指使，将盗窃基站废旧电池的三名嫌疑人释放(后经立案监督以盗窃罪追究刑事责任)。案发后孙某辩称其作为协勤人员，工作上受魏某的指挥安排，其自身能力不足，无法判断盗窃旧电池的三人是否构成犯罪，主观上并无徇私的故意。
辩称自身能力不足，无法确定行为对象是否涉嫌犯罪，因此作出了有助于相对人脱罪的决定，这是司法实践中针对“不作为”型徇私枉法罪(即司法工作人员不积极履职，如有案不立、压案不查等)的常见无罪辩护意见。徇私枉法罪的罪状中用了“两个故意”“两个明知”来强调主观要件，其目的就在于将因能力不足、工作失误造成的错案排除在本罪之外，限制本罪的惩罚范围。因此如果行为人对相对人的犯罪事实和证据缺乏足够认知，或者错误地将有罪的人当成无罪的人，那么行为人此时并不具备犯罪故意，自然也就不构成徇私枉法罪了。因此，针对徇私枉法罪主观方面“故意”“明知”的认定，应当坚持刑法客观主义立场，从客观要素入手，遵循从客观到主观的逻辑，强化对客观证据的收集、固定、研判，杜绝“以结果倒推主观”这一片面逻辑，防止落入“客观规则”陷阱 [5] 。
一是交往类证据：重点确认行为人与被包庇对象在社会交往关系中是否存在交集，包括双方的工作、教育、亲属、居住情况及通话记录、微信聊天记录、行车轨迹等。
二是资金类证据：重点确认双方是否存在不正当资金上的往来，包括调取银行转账、大额取现、电子支付等记录，如存在，则应要求行为人提供合理解释说明。
三是表现类证据：重点确认行为人在单位以往的办案情况，查明是否存在同案不同判情况或不正当履职可能。包括调取案件卷宗、会议记录、部门讨论笔录、审委会或检委会讨论记录等。
3.3. 犯罪客体方面
【案例四】程某甲(另案处理)在案发当天私自应同学要求，在未接到真实报案的情况下，带领辅警程某乙以贩卖高考答案为由将陈某、何某二人抓获，并带回至派出所接受调查。调查期间程某甲指示程某乙将何某私下释放，并将陈某的赃款据为己有。本案经二审审理，认为程某乙在客观上没有实施徇私枉法行为，其犯罪事实不能成立，判决认定程某乙无罪。
这是一起典型的因不符合犯罪客体而判无罪的案件。徇私枉法罪侵犯的法益是国家司法机关正常活动秩序，司法工作人员徇私枉法，会破坏社会主义法治，有损司法公信力。而在本案中，虽然程某甲具有司法工作人员身份，从形式要件上看程某乙与程某甲应当构成徇私枉法罪的共犯。但实际上，程某甲当天的出警行为是私自行动，未经任何法定程序，并非代表司法机关正式履行职责，无论是将陈某、何某二人抓获，还是将二人带回至派出所，都缺乏国家司法机关正常工作秩序为程某甲的行为做背书，最终将何某私自释放的行为也遑论利用司法工作人员职务便利，国家司法机关正常活动秩序也并未遭到破坏，程某甲的行为实质上属于敲诈勒索，因此，听从程某甲指挥安排的程某乙不构成徇私枉法罪 [6] 。
4. 总结
徇私枉法罪作为检察机关侦查的十四种罪名之一，其在犯罪特征、理论及实践争议上都具有一定的代表性，对徇私枉法罪的梳理和总结有助于增强检察机关在其他渎职类犯罪案件上的侦查质效和起诉质量。