1. 引言
面对当今女性主义思潮的崛起与发展之趋势，对婚姻关系中的男女平权给予关注也成为了顺应时代发展的研究面向。尽管生育权具有公民基本权利的衍生权利之重要法律地位，但夫妻双方的生育权保护问题却未得到理论界与实务界的重视。司法实践中涉及婚内生育权纠纷呈现案件数量日益增多与案情趋向复杂的特点，然而基于生育权法律性质模糊及成文立法未明确规定其救济方式之疏漏，司法适用中对婚姻关系中的生育权进行救济的可能性较小。鉴此，本文以夫妻双方生育权纠纷案件的适用情况为实践依据，结合对生育权现有立法文本的考察，论证夫妻生育权纠纷中配偶损害赔偿请求权之理论依据及现实意义，并探讨该损害赔偿请求权具体内容，以期为司法实践和理论研究提供一种参考思路。
2. 生育权纠纷种类及法律规制
2.1. 生育权纠纷司法实践概况
通过对司法实践的考察，可以将生育利益纠纷案件发生的场景归纳为三类，分别是：婚姻家庭领域、劳动用工领域、及医疗卫生领域。婚姻家庭领域的生育利益纠纷以法律关系——婚姻为载体而更具有特殊性，并且婚姻家庭纠纷中涉及生育利益的民事案件较多1，具有研究价值，因此本文将对发生于婚姻家庭领域的生育利益纠纷展开讨论。
生育权是指由法律规范明确规定的生育主体所享有的，以决定是否生育、了解相关生育信息为内容的权利。生育利益则代表了生育主体对生育自由等相关利益的需求，生育权是将生育利益上升为法律层面的权利表现。目前学界关于生育权性质分歧有两种主张：生育权属于人格权亦或是身份权。基于实践中有关生育权的案件的争议焦点主要是生育利益纠纷与冲突、生育利益受损主张是否得以法官支持、生育利益是否得以主张损害赔偿的相关问题，由于生育权的性质并不影响对生育利益受侵害方享有损害赔偿请求权的论证，所以在此对生育权性质之争议暂且搁置。
2.2. 生育权的法律规制
2.2.1. 关于“生育权”的立法表述
生育权是法律规范中明确规定的生育主体享有决定生育、知悉生育信息的权利。我国《宪法》对人权的尊重与保障2、对人格尊严的保护3、以及对计划生育义务4的条文规定都体现了从公法上对生育利益的确认与保护。此外，在行政法领域中也有与生育利益相关的法律条文。《妇女权益保障法》是一部对女性合法权益以成文法的形式进行特殊保障的法律规范。其中第51条第1款阐述了生育权利的相关规定5，但是这并不代表男性不是生育权的合法主体，该规范仅是对妇女生育权的特别保护的强调。此外，《妇女权益保障法》第51条第2款和第3款也规定了生育权行使的其他问题6，比如公民计划生育的义务，国家提供保障的义务。《人口与计划生育法》以及《劳动法》、《母婴保健法》等都明确规定了对普通公民及已怀孕的女性劳动者等主体的生育权和生育利益的保护。《民法典》中未将生育利益作为民事权利的形式予以确认，而是将生育利益纳入“民事权益”或“一般人格权”的范围以保护公民生育利益。通常情形下，侵犯生育利益的行为会附带对他人身体权、健康权等其他具体人格权的侵犯，当事人主要采取主张其他具体人格权的方式间接保护其生育利益。
2.2.2. 生育利益相关司法解释
由最高人民法院出台的《民法典·婚姻家庭编解释(一)》中第23条7就对涉及生育利益的典型案例的裁判方式予以规范。首先，妻子未经丈夫同意终止妊娠，丈夫据此提出生育权受损这一诉讼请求，人民法院不予支持；其次，若发生的生育纠纷符合法定离婚情形，经调解无效后，人民法院应当依法判决准予离婚。该司法解释为案件的裁判提供了统一的处理方式，提高了审判效率，同时也在一定程度上避免了同案异判的情况。
3. 婚姻家庭领域生育利益纠纷案件的类型化分析
《民法典》施行之前，婚姻家庭领域中的生育利益纠纷通常只能请求离婚，无法获得损害赔偿。离婚是夫或妻生育目的无法满足或是被侵害时的唯一救济方式。《婚姻法》司法解释(三)第9条规定：“因生育问题导致感情破裂，可以参照法定离婚事由处理。”根据最高人民法院解释，夫一方以其生育权受到侵害为由提起诉讼，无论请求权基础是侵权损害赔偿或是违约损害赔偿，人民法院均不予支持 [1] 。通过对婚姻家庭纠纷中涉及生育利益相关案件的检索，将夫妻生育利益纠纷分类为下列几种，以期通过凝练本土实践经验，探索婚内生育权纠纷的司法适用问题并提供相应的解决思路。
3.1. 隐瞒与生育相关的重大信息
夫妻一方隐瞒与生育相关的重大信息，重大信息包括：夫或妻一方在婚姻关系存续期间与他人发生婚外情并产生非婚生子女的情形；夫或妻一方因其自身体质原因患有影响生育能力方面的疾病，无法正常生育的情形；夫妻在人工生殖手术中生育合意缺失的情形，以及妻方单独终止妊娠的情形。
3.1.1. 婚姻关系存续期间产生婚外情
在夫妻婚姻关系存续期间其中妻子与他人发生婚外情并生育子女的，其配偶向法院提出诉请主张其生育权受侵犯，法院通常会选择支持原告诉请。在“佟某与傅某离婚纠纷”一案中8，被告在与原告登记结婚后，与婚外异性来往并生育一女，致使原告误认抚养该非婚生女8年并错失了其本应享有的行使生育权的机会。法院认为被告的行为违反了夫妻间的忠实义务，侵害原告的财产权益的同时使其精神权益受损，对原告要求被告支付抚养费和精神损失费的诉请判决予以支持。在本案中法院援引了《民法典》中第1091条规定的离婚损害赔偿条款，判决准许原被告离婚，并由被告向原告支付抚养费以及精神抚慰金。由于被告的婚外情行为，致使原告生育权无法行使，违背了双方在订立婚姻关系时存在生育合意，该生育合意未实现，夫妻双方感情确已破裂。在离婚情形下，生育权受损害方可以基于离婚损害赔偿的请求权基础，向法院主张解除婚姻关系并获得相应的赔偿。
3.1.2. 夫妻一方患有生殖功能障碍等疾病影响配偶生育目的实现
夫妻一方患有生殖功能障碍等疾病，夫妻中一方提出其生育权被侵犯，向法院起诉离婚，法院对此类案件持有的态度通常是不准予离婚。在“苗某某与齐某某离婚纠纷”一案中9，原告诉称被告患有先天性输卵管阻塞，无法治愈，且双方经常因为家庭琐事争吵，被告剥夺其生育权，最终法院依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条判定该案不属于准予离婚的情，认为夫妻双方的感情有希望得到改善。
3.2. 夫妻一方或双方违反其签订的生育协议
夫妻双方在婚前或是婚姻存续期间就生育权行使的相关问题，如是否生育、子女性别等问题签订生育协议，并明确相应的违约责任。比如在“牛某与李某同居关系子女抚养纠纷”一案中10，牛某与李某在同居前签订协议牛某要求李某不能生育子女。一审法院和二审法院均认定该协议是无效的，根据《中华人民共和国妇女权益保障法》以及《中华人民共和国婚姻法》的相关规定，妇女的生育权行使自由由国家予以保护，不能因与他人的协商行为受到限制；此外，具有法定抚养义务的父母不因父母离婚而免除，不能通过约定的方式免除负担抚养子女的义务。
3.3. 夫妻在人工生殖手术中生育合意缺失
在此情形中，夫妻双方达成协议籍由人工生殖手术的方式进行生育，同时夫授权妻可代其同意施行胚胎移植手术，后夫妻二人感情不合。夫并未向医疗机构撤销其曾作出的生育合意的意思表示，在妻持有夫代理授权同意，且无证据证明医疗机构未尽到合理审查义务的情况下，推定夫妻人工生殖的生育合意继续存在，妻不承担违约责任，未侵犯夫生育权，且夫需按照夫妻约定给付的抚养费用标准履行其法定抚养义务11。
3.4. 夫妻中一方拒绝生育
在上诉人康某某与被上诉人张某某离婚纠纷一案中12，一审法院认定二者婚后未生育子女为确认其感情破裂的基础事实之一，后上诉人提出上诉理由中第二项提出其并未在婚内拒绝生育，一审法院据此认定双方感情彻底破裂不存在事实和法律依据。二审法院认为夫妻不具有共同生活基础且确无调解余地，认定二者感情却已破裂，回避了生育权益相关问题。
从上述类型化夫妻生育利益纠纷的典型案件分析可知，当事人在离婚诉讼中虽陈述其生育利益受损的事实，但仅有少部分当事人主张生育权损害赔偿请求。法院在面临夫妻生育纠纷时主要采取的态度则是：首先，对妇女生育权的保护优先于对男性生育权的保护；其次，生育权不属于法定权利，法院对夫妻生育权益相关的问题采取回避的态度；其三，夫妻生育权益纠纷通常以是否判决离婚为争议解决后果。
4. 夫妻生育权益纠纷损害赔偿请求权证成之必要性
4.1. 民法典体系协同需求
《民法典·侵权责任编》第1165条规定了“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”。但是《民法典·婚姻家庭编司法解释(一)》第87条第3款则规定了婚姻关系存续期间依据《民法典》第1191条提出损害赔偿请求的必须以起诉离婚作为前提。该司法解释将离婚诉讼作为当事人提出损害赔偿请求权的前置条件，并未与侵权责任编的一般规定相衔接，造成了司法适用的困惑。当生育权主体的生育健康受到侵犯时，其健康权、身体权与生育权都可以成为受侵犯的客体，因此，该生育权主体既可以提起身体权、健康权受侵害之诉，也可以提起生育权受侵害之诉。由此与侵权责任编相衔接，避免请求权体系的矛盾。
4.2. 回应司法实践
《妇女权益保障法》和《人口与计划生育法》以立法的形式确认了公民享有生育权，但是并未对生育权性质、内容的具体问题表明立场。尽管最高人民法院发布的《民法典·婚姻家庭编解释(一)》第23条规定了妻子享有自主决定终止妊娠的权利，丈夫不得因此主张其生育权受侵犯。但是该司法解释并未对婚外情非婚生子女、影响生育能力的疾病、避孕或绝育等自由意志的保护，以及人工生殖技术下生育权的行使等问题施以规范，存在很大部分的案件以“当事人的诉请没有法律依据”回避当事人就其生育权益提出的保护需求。该司法解释的出台体现了司法机关对现实需求的回应，但除该类代表案件以外，其他类型的生育权益纠纷值也值得被关注。
4.3. 填补法律规制空白
我国婚姻家庭领域采取的主流观点是“夫妻别体主义”，目前还未发现有关夫妻间侵权责任及其承担方式的相关规定。《民法典》侵权责任编确立了具有中国特色的侵权责任制度，但是在司法实践中很少有直接依据该编法律规定来直接认定夫妻间婚内侵权责任的情况。现行《民法典》婚姻家庭编规定的损害赔偿制度存在一定的缺漏，目前明文规定了两种损害赔偿情形，包括第1054条规定的婚姻无效或者可撤销情形的损害赔偿制度以及第1091条的离婚损害赔偿制度，如果不属于上述法条规定的情形之侵权行为，则没有明确的规定让受损害方有权要求损害方承担侵权损害赔偿责任或是其他侵权责任。在司法实践中，婚姻关系存续期间配偶之间的侵权纠纷中的受害人并不起诉离婚，仅单独提出提起赔偿损害之诉的情况，判决结果多为人民法院不予受理或是不支持受害人诉讼请求，我国《民法典》缺乏婚内侵权损害赔偿制度的相关立法，离婚损害赔偿责任制度的规范也较为笼统。
4.4. 保护权益预防侵权行为
婚姻家庭法是一步确认和保护婚姻家庭关系中双方的人身和财产权利的法律。婚内侵权行为与离婚这一结束婚姻的方式并不存在法律上必然的因果关系，婚内侵权行为并不代表夫妻双方感情破裂，而仅代表了侵权行为被法律评价具有违法性和可责难性。曹诗权教授就曾提出：“在现代社会中，不管在法律或者社会价值上，每个人都是独立的主体，不会因婚姻关系而产生变化。只要符合侵权责任构成要件，行为人就应当承担损害赔偿责任。”婚内侵权损害赔偿制度给予了当事人更大的意思自治权利，当权利受侵害一方认为其损害赔偿制度能更好地保护其权利，从而化解夫妻之间的矛盾与纠纷时，婚内侵权损害赔偿制度使得夫妻双方在婚内更加审慎地行使其权利，履行其因婚姻关系被赋予的义务，而非肆无忌惮地滥用权利侵犯配偶的权利，破坏家庭关系的稳定。
5. 损害赔偿请求权依据之生育重要信息告知义务
5.1. 配偶双方互负告知义务
一段健康且持续的婚姻关系是由夫妻双方共同努力形成并维持的，当男性与女性通过法定的形式确定其婚姻关系后，若其中一方并未作出拒绝生育的意思表示，即推定双方达成了生育合意 [2] 。该生育合意并非固定不变，而是因夫妻双方个人意愿的变化而改变，任一方都不得强制对方进行生育行为。权利与义务相对应，生育权主体有行使生育权的自由，随之而来的也有告知对方其生育意愿以及相关生育信息的义务。因身体素质的差别，男性与女性具有不同的“黄金生育年龄”，虽然男性可行使生育权较女性更长，但是其不具有直接生育的生理功能，因此女性生育权较男性生育权而言更具优先性，女性有权决定是否终止妊娠。然而基于此否认男性对关联生育信息的知情权是不合理的，胚胎作为包含夫妻双方及其家族的遗传信息载体，应当给予夫妻基本的信息对称待遇。
5.2. 积极的告知义务与消极的告知义务
当公民决定与他人缔结婚姻关系时，其应当会在婚前对未来的配偶进行较为细致的考察，同时根据社会普遍的认知水平对未来配偶的身体状况、是否患有疾病、是否会因疾病增加财力和人力的消耗进行判断 [3] 。对于结婚不可避免的生育问题，夫妻双方应当就生育意愿、影响生育能力的信息等告知配偶，该告知义务包括积极的告知义务与消极的告知义务，前者是指当事人应当主动、及时告知相关事宜，若未履行则主观上具有过错；后者则是指当事人在配偶询问时应当说明的事项，未主动告知该类事项不具有过错。
5.3. 告知义务的内容
生育信息告知义务的内容应当包括：首先，是否患有影响生殖系统健康的疾病，包括传染性疾病，比如淋病、艾滋病、梅毒等；其次，是否具有生殖功能障碍影响自然受孕，但是由于年龄增加自然发生的性功能减退或是障碍属于配偶应当负担的风险；其三，是否患有严重影响子代健康的遗传性疾病 [4] ，以及配偶是否在孕前或孕期接触了可能导致胎儿畸形的物质，若子女患有遗传性疾病，会增加家庭负担以及子女未来独立生活的难度，且不利于家庭和谐；其四，是否有特殊的性取向，比如同性恋、双性恋等。以上告知义务内容可通过婚前体检、孕期检查等合法渠道获得，如若疾病种类繁多，不确定疾病是否给双方婚后生活造成重大影响的，可咨询相关权威医疗机构进行评估。
6. 夫妻生育权纠纷之损害赔偿请求权
6.1. 救济途径一：侵权损害赔偿
首先，夫妻之间的特殊身份关系不能作为其侵权行为的免责事由。我国《宪法》明确强调了尊重和保障人权的基本原则，民法属于宪法的下位法，当然应该遵守这一基本原则。尽管缔结了婚姻关系，夫妻二人的法律地位是平等、独立的，其生育权受侵犯后应受法律平等保护；其次，侵权损害赔偿金是可以从夫妻共同财产中分离的，在经过法院生效判决后，将该部分赔偿财产自夫妻共同财产中转出，有利于日后财产分割和继承 [5] 。第三，侵权损害赔偿范围与离婚损害赔偿范围并不重叠。当夫妻中一方生育权受到另一方侵害时，目前我国离婚损害赔偿制度的侧重点是因离婚行为对无过错方造成的损失，而非造成离婚结果的行为对无过错方而言的损失 [6] ；而生育权侵权责任赔偿则是对受侵害权益的救济与弥补。第四，该生育权侵权损害赔偿责任，应当按照侵权责任编的一般规定判断该行为是否符合构成要件，适用过错责任原则，当事人不履行重要生育信息的告知义务具有主观过错。
6.2. 救济途径二：可撤销婚姻
6.2.1. 婚姻被撤销之损害赔偿请求权
对于上述类型化案例中夫妻一方患有影响生育能力的疾病的情形，《民法典·婚姻家庭编》第1053条第1款规定了“夫妻双方应当在结婚登记前如实告知其是否患有重大疾病，不如实告知的，另一方有权请求撤销婚姻。”根据《中华人民共和国母婴保健法》第八条以及卫生部发布的《婚前保健工作规范》第2条关于“重大疾病”的规定，其中与生育权益实现有关的重大疾病属于生育权纠纷中可撤销婚姻的情形，未披露方未履行婚前生育信息告知义务，主观上具有过错，另一方有权据第1053条提起撤销婚姻之诉。
此外，若夫妻一方性取向为同性恋或双性恋，性取向属于婚前告知义务的范围。在此情形下，隐瞒性取向一方以欺诈的行为使其配偶产生错误的认识，并与其缔结婚姻关系。但配偶一方依据婚姻家庭编相关规定无法行使撤销权，受欺诈方可依据《民法典》总则编关于可撤销行为的一般规定起诉欺诈方以撤销该婚姻行为。
6.2.2. 损害赔偿范围：财产损失与精神损失
因配偶隐瞒其患有生育影响生育能力的重大疾病，使另一方无法实现生育目的的，无过错方有权依据《民法典》第1053条撤销婚姻，并且依据第1054条请求相应的损害赔偿。该损害赔偿范围是指无过错方因其配偶隐瞒患病情形，未履行告知义务而错过科学的生育年龄以及生育机会，甚至为之后可能发生的生育行为额外付出的生育成本等损害，包括财产损失与精神损失。王利明教授提出对于人身关系而言，总则编关于法律行为效力瑕疵的规则并不能当然适用于婚姻家庭编规范的结婚行为 [7] 。婚姻作为一种特殊的“契约”类型，当事人隐瞒相关生育问题的重要信息时不可以直接类推适用《民法典》第500条关于缔约过失责任的规定，主要是以下两点原因：首先，两种损害赔偿请求权的构成要件不同，第1054条的损害赔偿请求权要求行使主体主观上不具有过错，而第500条对行使主体主观是否存在过错在所不论；其次，第1054条较第500条保护范围更广泛，第500条仅仅保护财产损失，但当事人婚姻关系被撤销对其造成的精神损害是不可忽视的。再次，由于婚姻行为的特殊性，在法律适用中，应当优先适用婚姻家庭编的特别规定，在该编并未规定时再适用总则编的一般规定。此外，王利明教授还指出关于民事法律行为的一般规定如果与婚姻行为所特有的性质相冲突时，不得适用一般规定。因此，在此情形下当事人只能依据1054条请求相应的损害赔偿金额，包括财产损害赔偿金额和精神损害赔偿金额。
6.3. 救济途径三：可起诉离婚
6.3.1. 离婚之生育权损害赔偿请求权
根据对司法实践经验的总结，法官在审理婚姻关系中的生育权纠纷时通常以判定是否准予离婚为审理结果，仅有较少部分的判决支持当事人提出的生育权益损害赔偿请求权。《民法典》第1091条增加了“其他重大过错”这一兜底条款。尽管随着时代的进步，婚姻行为被赋予了新内涵，但是由于其性质、作用等特殊性决定其具有一定的社会意义与功能性 [8] 。在男性与女性缔结婚姻关系时，若其中一方明确表示其不具有生育能力或生育目的，履行其告知义务，另一方就不能据其生育目的落空主张离婚损害赔偿。若二人在婚前达成了生育的合意，但因其中一方的欺诈、隐瞒重要生育信息等行为致使其生育目的落空，双方感情确已破裂的，法院依据最高院关于《民法典·婚姻家庭编》的司法解释(一)第23条判定准予离婚，再依据第1091条兜底条款赔偿受损害方物质成本与精神损害。
6.3.2. 起诉离婚并非前置条件
生育合意缺失或是生育目的落空与夫妻二人感情破裂不具有必然联系。在上诉人康某某与被上诉人张某某离婚纠纷一案中，一审法院认为夫妻二人在婚后未生育子女是其感情破裂的依据，准予二人离婚。但二审法院却选择表述“双方以无共同生活基础且无调解余地，感情确已破裂。”也即生育目的落空是否致使双方无共同生活基础还需要结合其他夫妻双方的婚内行为和意愿来确定是否判定准予离婚。同时《民法典》规定的法定的离婚情形也不包括生育目的无法实现。由此可见，就生育目的落空是否应当作为判断夫妻二人感情破裂的依据这一标准，不论是立法表达或是司法的理解与适用上都不存在确切的答案，因此生育目的落空或是生育合意缺失并不必然作为法定的离婚条件。最高院关于《中华人民共和国民法典·婚姻家庭编的解释(一)》中第87条规定的“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据民法典第一千零九十一条提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理”，这一规定为婚姻关系中生育权受害方的损害赔偿请求权行使规定了离婚的前置条件，生育合意缺失或生育目的落空被其推定为夫妻感情确已破裂的标准，为受损害方生育权益的救济设置了障碍，不利于其生育权的保护。
7. 结语
生育权作为由《宪法》规定的基本权利之衍生权利，除对个人的人身自由等个人权益的实现具有重要意义外，对社会的稳定与持续进步也具有不可替代的作用。除了保障女性的生育意愿和生育自由外，生育权也保障男性的生育自由等基本生育权利，男性拥有生育权使女性弱势群体地位逐步得到改善，体现了对女性道德能动性的尊重，赋予了男性与女性独立的道德主体地位。夫妻婚内生育损害赔偿请求权的行使主体不仅限于女性，且生育目的的落空不一定代表夫妻感情基础的丧失，不应设置离婚作为主张生育权损害赔偿的前置条件，在司法适用中夫妻婚内所享有的生育权益不应被回避而应予以重视，承认生育权益受损造成的精神和物质损害赔偿对婚姻幸福和夫妻双方的个人权益保障都具有重要意义。
参考文献
NOTES
1笔者以“生育权”在威科先行数据库内进行了较为粗略的检索，民事案件中包含“生育权”关键词的案件共有928件，其中以婚姻家庭纠纷为案由的共有515件，占比超过半数。
2《中华人民共和国宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”
3《中华人民共和国宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”
4《中华人民共和国宪法》第25条规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”第49条第2款规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务。”
5《妇女权益保障法》第51条第1款规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”
6《妇女权益保障法》第51条第2款规定：“育龄夫妻双方按照国家有关规定计划生育，有关部门应当提供安全、有效的避孕药具和技术，保障实施节育手术的妇女的健康和安全。”第3款规定：“国家实行婚前保健、孕产期保健制度，发展母婴保健事业。各级人民政府应当采取措施，保障妇女享有计划生育技术服务，提高妇女的生殖健康水平。”
7《民法典·婚姻家庭编解释(一)》第23条规定：“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照民法典第一千零七十九条第三款第五项的规定处理。”
8参见辽宁省庄河市人民法院(2022)辽0283民初4278号民事判决书。
9参见甘肃省武威市凉州区人民法院(2016)甘0602民初2601号民事判决书。
10参见山西省大同市人民法院(2018)晋0202民初1641号民事判决书。
11参见湖北省高级人民法院(2017)鄂民申2456号民事裁定书。
12参见甘肃省高级人民法院(2016)甘民终164号民事判决书。