1. 问题的提出
我国网民数量早已突破十亿大关，网络直播注册用户数量已达到10.67亿1，随着网络衍生的新型犯罪对社会治理的冲击加剧，网络直播如火如荼发展的同时也潜藏被不法分子利用的风险，网络直播打赏诈骗犯罪现象出现 [1] ，其刑事认定问题尚待研究，即如何认定直播欺骗行为与打赏行为之间的因果关系？对该问题的具体阐明可通过下列案例展开：
案例一(婚恋交友直播案2)：肖某及其团伙虚构事实，以婚恋、交友名义在多个社交平台从事粉丝引流工作，在直播中诱使粉丝打赏，最终以诈骗罪论处。
案例二(虚假慈善直播案3)：杨某虚构参与公益慈善的事实，在直播过程中号召粉丝向贫困山区打赏捐款，实际将粉丝打赏据为己有，最终以诈骗罪论处。
案例三：(乔碧萝虚假直播案 [2] )：乔某虚构自身形象条件，在社交平台发布精修网图，以颜值主播为嘘头吸引粉丝，实际外形条件较差，直播中获得大量打赏，最终账号被封禁，但并未追究刑事责任。
诈骗罪的基本构造是：行为人实施欺骗行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产 [3] ，可按逻辑结构分为三个因果链条 [4] 。上述案例行为人均实施欺骗行为导致粉丝产生认识错误，且通过打赏取得财产，不同在于被害人基于错误认识处分财产这一环节，因此网络直播诈骗因果关系的认定问题应围绕被害人是否基于错误认识处分财产展开。
2. 网络直播诈骗因果关系学说
因果关系指行为与结果之间引起与被引起的关系 [5] ，在网络直播诈骗相关案件中对判断罪与非罪界限具有重要意义，有关因果关系判断存在诸多学说，应回归网络直播诈骗案件本身选择应然判断标准。
2.1. 反面判断：条件说
如上文所述，案例一中被害人产生认识错误与基于错误认识处分财产之间因果关系具有必然性，即婚恋交友的欺骗行为蕴含受害人基于错误认识处分财产的风险，可以评价为必然因果关系 [6] 。而案例二中被害人产生认识错误与基于错误认识处分财产之间因果关系具有偶然性，相比之下案例三中偶然性更为明显，很难判断粉丝是否因乔碧萝的欺骗陷入认识错误进而在此基础上进行打赏。传统必然因果关系说与偶然因果关系说仅作事实判断，缺乏规范判断的标准，难以认定网络直播诈骗案件中的因果关系，进而无法为刑法介入提供明确性标准，有违罪刑法定主义原则。应对网络直播诈骗刑事风险，平衡直播行业发展与犯罪打击需要解决因果关系认定问题，即网络直播中“被害人产生认识错误”和“被害人基于错误认识处分财产”之间的因果认定。
谈及刑法范畴因果关系的认定，条件说是不可回避的理论，甚至被称为因果关系的“原”理论 [7] 。其认为若行为与结果之间存在“没有前者就没有后者”这样的条件关系，则可以认定二者之间的因果关系，秉持对因果关系的反面判断。在网络直播诈骗案件中采取条件说，那么逻辑上若没有主播的行为，就不存在粉丝的打赏，二者间因果关系可以确定，更进一步讲，若没有直播平台的帮助，就不会有粉丝的成功打赏，可见条件说对引起结果的行为采取等价理念，无法区分真正原因，如此一来将处罚范围不当扩大，使因果关系的认定不断回溯，为克服这一弊端，条件说学者提出回溯禁止的概念以限制条件说的处罚范围，认为一个人从事与其社会角色相当的行为，则无需对结果负责 [8] 。但即使采取回溯禁止理论，在网络直播诈骗案件中能够认定打赏行为与主播欺骗行为之间的因果关系，但仍无法回答“陷入认识错误”和“基于认识错误而转移财物”之间的因果关系如何判断的问题，实际上对因果关系的判断仅是事实判断。
2.2. 正面判断
与条件说采取排除法的反面逻辑不同，原因说、合法则的条件说、相当因果关系说和重要说秉持正面判断方法，在导致结果的原因行为中通过不同标准进行判断，以确定行为与结果之间的因果关系。
2.2.1. 选择式判断：原因说
原因说主张从导致结果发生的原因中挑选应当作为原因的条件，以认定该原因与结果之间的因果关系 [9] 。相比条件说能够限定处罚范围，但问题在于，某一结果的原因往往是众多的，以网络直播诈骗为例，粉丝打赏即可能出于主播欺骗行为所导致的认识错误，也可能早已识破主播行为，出于戏谑或者怜悯处分财产，此时是否将主播欺骗行为认定为原因？按照行为顺序、异常性还是结果发生方向为标准判断？是原因说并不明确的问题。判断标准的不明确势必使原因说陷入恣意状态，因此在大陆法系刑法理论中已没有地位。原因说对因果关系的认定是一种选择式判断，但难以解决选择标准的问题。
2.2.2. 科学式判断：合法则的条件说
合法则条件说提倡依据某个符合法则的关系审查所涉及的行为是否的确在具体结果中发生了作用 [10] ，这里法则指科学法则，即以知识为判断标准，该说在认定被害人特殊体质情形下具有优势，但适用具有局限性，以网络直播诈骗为例，即使是最高科学法则，也无法精准判断粉丝的主观思维，粉丝打赏是否是基于主播欺骗行为导致的认识错误，科学法则无法提供精准的标准。科学法则的基础在于客观实在判断，而“陷入认识错误”与“基于错误认识处分财物”之间因果关系涉及被害人主观方面的判断，是科学知识无法解决的问题。合法则的条件说对因果关系的认定是一种科学式判断，因而科学无法解决的主观认定问题其同样无法解决。
2.2.3. 经验式判断：相当因果关系说
相当因果关系说能够克服条件说不区分原因力而导致因果认定过于宽泛的缺陷，提倡通过经验上的因果通常性限定因果卦象你。认为当某一行为引起结果被认为是“相当”时，就应肯定因果关系的存在。“相当”是指该行为产生该结果在经验上是通常的、常见的，而非异常的、罕见的 [11] 。而相当性的判断存在主观说行为人特别认识、折中说一般人与行为人认识和客观说客观事实三种标准 [12] ，其中主观说与折中说将因果关系的客观判断寄托于主观认定，自相矛盾。而按照客观说，上文案件中均能认可“陷入认识错误”与“基于认识错误处分财物”之间的因果关系，而实际案例三中对并未认定主播欺骗行为与打赏之间的因果关系。相当因果关系说对因果关系的认定是一种经验式判断，在网络直播诈骗等新型犯罪因果认定问题上，以往的经验难以顺应社会的发展，因经验而稳妥的同时也因经验而具有滞后性。
2.3. 本文立场：区分归因与归责
回到网络直播诈骗犯罪因果关系的问题，如上文所属，认定关键在于“陷入认识错误”和“基于认识错误转移财物”之间的因果关系。案例三的不同在于主播事实欺骗行为使粉丝陷入“误认为主播为颜值主播”的认识错误和粉丝打赏行为之间介入了粉丝的自主选择行为，即主播在直播过程中主播始终未露面，此时粉丝打赏结果由前述主播欺骗行为与粉丝非基于欺骗的打赏选择共同导致，此时因果关系的认定直接涉及罪与非罪界限，若肯定欺骗行为与打赏之间的因果关系，则因果链成立，同样应以诈骗罪论处，而现实并未追究其刑事责任，因此其因果关系认定存在探讨空间。诚然，较传统诈骗犯罪行为而言，诱导打赏式诈骗犯罪具有受众范围广、实施成本低、不受时间限制的特点，社会危害性更强，是风险社会背景下刑事司法需要解决的问题 [13] 。但刑法具有谦抑性，换句话说，即使主播实施欺骗行为，但若粉丝打赏并非基于其欺骗行为，而是粉丝自主选择的结果，此时因果关系的认定需讨论“作为被害人的粉丝选择打赏”这一介入因素，进而划清网络直播诈骗罪与非罪界限，在打击网络新型犯罪风险的同时避免刑法过度介入，平衡打击犯罪与人权保障机能。
在网络直播诈骗中，亟待解决的问题在于案例三所代表的打赏结果并非纯粹基于欺骗行为的因果关系认定问题。案例一与案例二欺骗行为足以使受害人陷入认识错误并基于此打赏，但案例三欺骗行为虽同样使受害人陷入认识错误，但打赏行为夹杂粉丝的自主选择，如何评价这一介入因素是处罚范围难以线索的条件说、选择标准不明的原因说、限于科学范畴的合法则的条件说以及无法解决经验性以外的相当因果关系说均无法解决的问题。需要引入客观归责理论以对打赏行为进行规范评价，即在因果关系之判断上，将归因与归责相区分，在归因阶段判断因果关系，在归责阶段进行客观归责 [14] 。如此一来，对网络直播诈骗因果关系的认定问题，即介入粉丝自主选择这一因素的处理，可在归责阶段寻求解决路径。
3. 网络直播诈骗归因与归责的展开
网络直播诈骗案件较传统诈骗犯罪更为复杂，其因果关系认定问题仅依靠事实归因难以实现，需在规范层面进行客观归责，通过归因与归责之区分探明相关案件入罪界限，在保持刑法谦抑性的基础上消解潜在犯罪风险。
3.1. 理论基础：事实基础复杂
归因是一个事实问题，通过因果关系来解决；归责是一个评价问题，通过客观归责理论解决 [15] 。在网络直播诈骗的因果关系认定问题上区分归因与归责的基础在于：其一，因果关系日益复杂，以往的诈骗罪具有较为清晰的构成要件与因果链条，但随着网络直播的发展，通过网络直播打赏实施的诈骗犯罪使“陷入认识错误”和“基于错误认识转移财物”之间的因果关系判断更为复杂，此时规范层面的判断不可或缺。其二，风险社会下法益保护需要，网络直播的发展使犯罪分子有机可乘，此时单纯因果关系的判断难以在规范层面使刑法发挥行为规范与意思决定规范效能，且网络主播为吸引粉丝往往采取夸大宣传手段，将一切不实行为均认定为网络直播诈骗显然矫枉过正。对网络直播诈骗行为的因果关系认定区分归因与归责是现实所需，且具有理论正当性。
3.2. 归因：事实因果关系
归因与归责的区分使因果关系的判断从事实判断转向规范判断，此时归因阶段事实判断仍可采取条件说，其作用在于为归责判断筛选对象，网络直播诈骗具有复杂性，归因范围扩大化有助于防范事实层面潜在刑事风险。
3.2.1. 条件说之归因
条件说在因果关系认定上受到的最大质疑在于其抹杀了不同因素在原因力上的本提醒差异 [16] ，但这一批判的基础在于将条件说作为因果关系判断的学说，如果仅在归因阶段适用条件说，则抹杀不同因素原因力反而是条件说的优势。以上文案例三为例，打赏行为除可以视为主播欺骗行为的结果，还可以视为粉丝自主选择的结果，此时二者在因果关系的认定中是均应考虑的行为，而何者原因力更大则属于规范层面需判断的问题，在归因层面采用条件说非但不会抹杀原因行为的区别，反而为归责层面的判断奠定更为全面的对象基础。网络直播诈骗行为与网络直播过程中的虚假宣传在某种层面上仅是一线之隔，此时将打赏结果归属于主播欺骗抑或粉丝自愿，直接影响构成要件该当性的判定，在归因阶段能够最大限度考虑各个行为要素，在网络直播诈骗的因果关系认定中尤为重要。
3.2.2. 实行行为之限缩
条件说注重实行行为与危害结果之间因果关系的认定，虽被诟病为存在因果不当溯及的可能，但实际上其实行行为的概念足以对因果回溯进行限缩。一方面，刑法上的实行行为有别于预备行为，预备行为更有别于日常生活行为，因此归因层面条件说的适用可通过实行行为的概念将日常生活行为与预备行为排除在外，修正条件说学者将符合社会角色的行为排除在因果关系认定之外的观点，即是基于此逻辑而提出。另一方面，实行行为的概念能够与之后介入行为相区分，依照条件说判断逻辑，在网络直播诈骗中，若没有主播的欺骗行为，则没有粉丝的打赏行为，二者处于引起与被引起的关系，但前者属于实行行为，具有实施诈骗的可能性，后者非实行行为，因此能够将实行行为与后续介入因素相区分，为归责层面规范判断奠基。
3.3. 归责：规范价值评价
在网络直播诈骗案件的因果关系认定问题上，归因阶段解决的问题在于原因行为的收集，引用条件说目的在于最大限度考察原因行为，以防范新型犯罪风险，而归责阶段需要从规范层面再次加以限缩，避免刑法不当介入。根据客观归责理论，实现归责需满足制造法不容许的风险、风险现实化为危害结果、在构成要件保护范围内三个条件 [17] 。
3.3.1. 是否创设不被允许的风险
在诈骗罪的整体构造中，欺骗行为是诈骗罪成立的必要非充分条件，在逻辑上应先于其他要素受到审查，而问题在于主播虚构事实的行为是否属于法不允许的风险？“法”的范畴需要界定，按照违法一元论的观点，违法性判断在整个法领域应当统一，而违法相对论则提倡违法性判断的多元化，在社会价值日趋丰富的今天，不同发领域立法的旨趣存在差异且评判对象具有多面性，违法相对论的观点更为契合。此处的“法”仅指刑法，因而法不允许的风险的判断可结合刑法具体构成要件展开。“不允许的风险”按照规范违反说，行为人实施欺骗行为即传射法所不允许的风险，而按照法益侵害说，行为人欺骗行为造成具体法益侵害结果及其危险方可认定。网络直播诈骗案件中，主播欺骗行为与粉丝打赏行为的因果关系尚待认定，规范违反说实际上脱离欺骗行为的实际效果进行认定，使结果犯的判断转为行为犯的证立，因此应以法益侵害为中心判断是否造成不被允许的风险。
网络主播虚构事实的行为是否创设不被允许的风险，其判断应剥离网络传播的形式，以案例一与案例二为例，行为人分别以恋爱交友和虚假慈善名义诱导粉丝打赏，即使在现实生活中以此为理由亦可评价为符合诈骗罪构成要件的行为。而案例三中虚构真实容貌，现实生活中不漏真面目式的表演亦能够评价为符合诈骗罪构成要件的行为，因此在这一阶段对网络直播诈骗因果关系的判断应以构成要件符合性为必要。网络直播受众范围广，社会危害性大，在现实生活中尚且能够评价为创设法所不容许风险的欺骗行为，按照刑法当然解释，在网络直播过程中更应予以证立。
3.3.2. 风险是否现实化为危害结果
上述案例中，案例一与案例二主播均以诈骗罪论处，而案例三中乔碧萝仅封号处理，并未追究刑事责任，主要原因即在于因果关系认定，而因果关系区别在于其行为创设的风险是否现实化为危害结果。换句话说，案例三的不同之处在于，粉丝打赏这一结果的原因行为不仅是乔碧萝本人颜值主播的嘘头，还有粉丝的自主选择。此时粉丝的选择在刑法理论上称为被害人承诺，案例三因果关系判断的难点则在于介入被害人承诺因素的因果关系处理。
学界对被害人承诺在诈骗罪中的研究多从承诺效果考察，存在全面无效果、动机错误说和法益关系错误说等理论，结果上看，不管何种学说均能得出被害人同意无效的结论 [18] 。应用于网络直播诈骗的因果关系认定上，全面无效说认为没有主播虚构事实的欺骗行为那么粉丝就不会处分财产，因此粉丝打赏行为是无效的。动机错误说认为，粉丝对打赏的动机错误认识是重大的、决定性的，那么其同意打赏无效。法益关系错误说则认为打赏出于财产利益的错误才属于受骗，否则不能认定为诈骗罪中的受骗 [19] 。上述学说的意义不限于解决被害人承诺的效力问题，更可以用来判断网络直播诈骗犯罪中主播虚构事实行为与被害人承诺行为的原因力大小。按照全面无效说观点，粉丝打赏的原因行为以主播欺骗为决定性因素，实际是条件说的事实层面判断而非规范判断，因而不具有参考价值。按照动机错误说观点，粉丝打赏的原因行为，即主播虚构事实与粉丝自愿，存在不同动机，在案例一和案例二中，主播虚构的婚恋交友、虚假慈善事实是粉丝打赏的最重要动机，而案例三中，主播虚构事实并非粉丝打赏的决定性动机，以此能够进行原因力区分。按照法益关系错误说观点，上述案例对打赏行为导致财产利益的丧失并不存在认识错误，打赏行为能够评价为财物转移行为，因而在因果关系判断上并无优势。可见，在风险是否现实化为危害结果的规范判断层面，应以动机错误说为基础，区分前行为与介入因素不同原因力，从而实现因果关系认定的精确化。
3.4. “归因–归责”的应用
案例一的因果认定：在归因阶段，没有主播以婚恋交友为名义的引流，则被害人不会出现在直播间，此时原因行为属于主播欺骗行为，不需要考虑粉丝自主选择的情形。在归责阶段，欺骗行为显然创设法所不容许的风险，并且粉丝基于婚恋交友动机打赏，风险现实化为危害结果，能够肯定主播欺骗行为与被害人打赏之间的因果关系。
案例二的因果认定：在归因阶段，主播不存在引流行为，因而粉丝打赏的原因行为存在主播欺骗行为与粉丝自主选择两种。在归责阶段，虚构慈善事业的事实创设法所不允许的风险，且主播全程内容均为慈善事业，粉丝打赏的动机亦在于此，不存在被害人承诺的适用空间，能够使风险现实化为危害结果，同样能够肯定主播欺骗行为与被害人打赏之间的因果关系。
案例三的因果认定：在归因阶段，粉丝自主选择与主播欺骗行为同为原因行为。在归责阶段，主播欺骗行为是获得粉丝关注的关键，因而能够评价为创设了法不容许的风险。但在风险现实化过程中，介入了粉丝自主选择这一因素，按照动机错误说，粉丝的打赏并非出于受欺骗目的，其自主选择属于被害人承诺范畴，因承诺丧失法益保护必要性，主播欺骗行为与被害人打赏之间因果关系难以证成。
以上案例仅为个例，网络主播形式多样、内容丰富，对个案的探讨目的在于建立普适的标准，即从个体到抽象再应用于整体。整体来看，在网络直播诈骗案件中应用归因与归责的二元判断有助于在归因阶段尽可能确定原因行为的范围，进而在归责阶段从规范评价角度对因果关系认定进行限缩。将归因阶段的条件说与归责阶段的客观归责理论相结合，并在归责中适用动机错误说判断原因行为的作用力，实现网络直播诈骗案件因果关系的体系化与精确化认定。
4. 结语
网络直播本身具有虚实结合的特点，是网络空间文化的一种表达，具有源于现实但高于现实的必然因素，对网络主播虚构事实行为不应全盘否定，保持刑法谦抑性。与此同时，应防范网络直播诈骗等新型犯罪的刑事风险，避免犯罪分子借助网络直播平台实施诈骗犯罪。实现打击网络直播诈骗犯罪与容许主播正常直播活动的平衡，需要在因果关系认定层面进行归因与归责的二元判断，严厉打击借助网络直播平台实施诈骗犯罪行为的现象，同时在归责层面对具有欺骗行为外观的主播虚构事实情形进行客观归责，实现刑法打击犯罪与保障人权机能之间的平衡。
NOTES
1参见2023年中国互联网信息中心第51次《中国互联网发展状况统计报告》。
2参见安徽省全椒县人民法院(2022)皖1124刑初61号刑事判决书。
3参见四川省布拖县人民法院(2017)川3429刑初83号刑事判决书。