1. 问题的提出
2011年1月27日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法解释三》)第26条、第28条肯定了股权善意取得的可能。即使《民法典》出台，如何参照适用善意取得制度，争议仍未停止。即使法律未明白规定，被参照的法规范之适用，亦仅能是“准用”的性质。应避免不合时宜的等量齐观，换言之，不可自始排除事物本身(被规整的生活关系本身)所要求的差别处理 [1] 。股权不同于动产物权与不动产物权，因此股权善意取得的要件也不应完全照搬动产物权或不动产物权善意取得的要件，而应考虑到有限责任公司的特殊性以及实践中的可操作性。本文首先讨论股权的性质与股权变动模式，并在此基础上探讨有限责任公司股权转让中善意取得的构成要件，进而给出如何处理实务中几类典型案型的意见。
2. 股权的性质与股权变动模式
(一) 股权的性质
股东权利是指股东基于其身份和地位而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利 [2] 。依我国《公司法》的规定，股东权利内容主要有以下几项：资产收益权、选择管理者的权利、参与重大决策权、股东大会的特别召集权、决议撤销请求权、知情权、转让股权或股份的权利、优先认股权、股份回购请求权、诉权、诉请解散公司的权利以及公司终止后对公司剩余财产的分配权 [3] 。由此可见，股权是既包括财产权的内容，也包括非财产权的内容。因此，股权应被定性为一种独立类型的权利，不同于传统的债权与物权。不论是财产性收益还是非财产性内容，均无法单独剥离而成为股权 [4] 。
与此同时，股权不仅关乎持有股东的利益，还关乎有限责任公司的利益。有限责任公司具有人合性的特点。有限责任公司人合性的对内含义是指公司内部运转及权利义务分配的根本依据对纯粹的资本多数决原则的变通，以出资比例和股东人数多数决的混合适用为依据甚至允许股东一致性原则的存在即有限责任公司股东间的权利义务分配公司重大问题的决定除依据资本因素(出资比例)外，同时依据人(股东)的因素股东的契约自治享有很大的空间，在某些方面可以超越资本多数决原则。有限责任公司人合性的对外含义是指有限责任公司相对人的交易风险的保障主要由公司资产承担，但在一定程度上同时由公司股东承担，即虽然有限责任公司股东对公司债务承担有限责任但有限责任公司股东的有限责任远比股份有限责任公司股东的有限责任脆弱，有限责任公司独立人格的稳定性较股份有限责任公司相差甚远。有限责任公司的封闭性又称为“非公开性”或“闭锁性”是指在公司与作为存在背景的社会的互动关系上有限责任公司与开放性的股份有限责任公司相差甚远而与合伙企业非常接近，在资本流通、股东变动及经营信息诸方面表现为相对封闭的状态 [5] 。有限责任公司的人合性和封闭性特点，决定了股权的变动不仅关乎股东个人的利益，还必然影响到公司的生产经营。因此，有限责任公司下股权善意取得必然需要考虑到公司这一因素。
(二) 股权变动模式
关于我国实证法项下的股权究竟是如何变动的，学说多有争议，基本可以分为三大类：纯粹意思主义、债权形式主义以及修正的意思主义。
纯粹意思主义认为，转让双方关于股权让与的合意一经生效，即发生股权变动，受让人取得所受让的股权。支撑这一观点的主要理由是：在文义上，《公司法》第33条并未明确赋予股东名册记载以生效要件地位；相反，从该条第2款“记载于股东名册的股东”之措辞，似可推断股东身份之取得与否可能并不直接受制于股东名册之记载。体系解释方面，上述推断可由《公司法》第74条获得印证 [6] 。笔者认为，这一观点值得商榷。因为此观点似与《公司法》71条规定的意旨冲突。若按此观点理解，股权变动完全依照当事人的意思，这实际上与股权的性质相违背，而且不一定符合公司的利益。因此，将股权转让合同效力与股权变动分离，股权转让合同生效本身仅能产生债的效力，并不能直接发生股权变动效果 [7] ，这样理解也许更为合理。
债权形式主义认为，股权转让合同生效，尚需要完成交付要件才能产生股权变动的效果。但是何为股权交付，也有不同的观点。比如支付转让款、变更股东名册、变更工商登记等。上述交付标准均存在问题。对于支付转让价款而言，现我国《公司法》规定，原始取得股权不要求实际出资，以此作为交付标准不合理。至于股东名册，由于实务中很多有限责任公司并不具有股东名册，以此为交付标准亦不合理。至于变更工商登记，《公司法》第32条第3款规定了工商登记的对抗效力，并且由于工商登记的相关法律规范不完备、实务中操作也比较混乱，以此作为交付标准亦不合理。
修正的意思主义认为，股权转让合同生效加上通知公司的事实要件，即发生股权变动的效力，受让人得对公司主张股权。问题在于，如果转让合同违反章程关于股权转让的限制性规定，受让人对公司主张股权将遇到障碍——公司可以违反章程为由而拒不接受。此时，将陷入受让人取得股权却不能向公司主张的悖论。从这个角度上看，修正意思主义与纯粹意思主义的区别不大，恐只是实际意义不大的理论上的构造。
笔者认为，问题的关键在于股权涉及公司的利益，而并非股东个人行使财产权的行为。《公司法》71条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权，而股东向股东以外的人转让股权，需要经过其他股东过半数同意以及优先购买权的限制，并且公司章程也可以对股权转让另作规定。这便是立法者注重公司利益的表现。因此，股权变动必须符合公司法相关条文以及公司章程的规定才可发生，股权转让合同成立并生效不一定发生股权变动，至于变更股东名册、工商登记，也不是股权变动的必要条件。这样可以维持有限责任公司的人合性，并且在公司认可的基础上，使股权受让方实际得行使股权，让股权变动名副其实。
3. 有限责任公司股权善意取得的构成要件
善意取得制度本身旨在实现所有权静态安全与交易动态安全之间的平衡。首先，所有权的静态安全是整个私法秩序的基础，所有权神圣不可侵犯，法律理应侧重优先保护原所有权人的利益。因此，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。其次，为了建立正常的物权交易秩序，也须保护交易安全。因而，当无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，受让人受让该不动产或者动产时具备善意，支付了合理对价，且以物权公示方式完成了占有交付或登记构成要件的，可以例外地取得该不动产或者动产的所有权 [8] 。法律交易上动的安全的维护有赖于建立信赖保护原则，而此须以具有一定的权利表征作为基础，如何落实于具体制度，则涉及利益衡量和公示的问题 [9] 。信赖保护原则一般涉及三方面构成：信赖构成、外观的可归责性以及信赖人的应保护性。在善意取得制度中，演化为权利外观理论，信赖保护原则三要件在此理论下表现为权利外观、可归责性与交易对方的善意 [10] 。动产的占有、不动产的登记簿均属于权利外观并构成了交易相对人的信赖。关于可归责性，以动产为例，若占有表象的形成不可归责于权利人，则阻却善意取得，故一般认为，盗赃、遗失物不得善意取得，也就是说，只有当真实权利人以某种方式参与、促使了错误状态的形成时，或错误状态的形成在其应负担的风险范围内时，才能违背其意思，使其承受一定的责任或者失去某项权利。关于交易相对方的善意，如果其明知，则无保护的必要，若具有过失，则也有排除善意取得的可能。《公司法解释三》相关规定，“参照善意取得制度”处理。在实证法层面认可了股权善意取得的可能性，但是股权不同于一般的动产或不动产，便不可以完全照搬动产或不动产善意取得的构成要件。笔者尝试做如下要件分析，其中的一个前提是，股权转让合同须有效，不存在被认定为无效或撤销的情形。
(一) 权利外观
权利外观方面，股权是无形的，不可能如动产而言形成单纯的占有表象，因此只得参考不动产善意取得要件，以登记作为权利外观，那么就只能以股东名册或工商登记为准。问题在于，如以股东名册为例，作为股东在公司内部行使权利的根据，关乎每一股东的切身利益，其置备本应得到各股东的重视，但很遗憾，因相应程序机制之缺失，在公司实务中自始就未曾置备股东名册的公司不在少数 [11] 。以其作为权利外观不合理。工商登记也存在法律规范不足、实务操作混乱等现象，其公信力远远不能于不动产登记簿相提并论，甚至有观点认为，内含于公司登记中的股东登记固然属于一种登记，也具有一定的公示性，但其所公示者，并非必然指向股权归属关系，从而在逻辑上也就很难成为股权善意取得之权利外观基础 [12] 。但是，若否认工商登记的权利外观作用，可能会造成成本的不合理扩大，因此，个人认为，比较之下只能以工商登记为权利外观，但为缓和工商登记公信力不足的问题，有必要在其他构成要件方面从严认定。
(二) 无权处分
在认可工商登记作为权利外观的前提下，此要件具体可表述为“工商登记名义人以自己的名义对该股权实施无权处分”。是否构成无权处分，需要判断股权由谁享有，从逻辑上讲，享有股权与股东资格不可分离，即股东享有股权。这一问题在“名义股东”善意取得中凸显，笔者将在后文详述。
(三) 受让人的善意
首先需要考虑的是善意的程度。一般认为，外观基础对外公示权利状态的真实性程度或准确率越高，则在善意取得之构成上，对受让人主观方面的要求也就越低，反之亦然。因此，在动产善意取得中，取得人基于重大过失之不知，仍构成其主观恶意，而在不动产善意取得中，仅明知方构成恶意。一方面，不能采取对于不动产登记簿的“不知情即构成信赖”标准，因工商登记的正确性无法与不动产登记簿相提并论；另一方面，一般过失或轻过失不应构成第三人的非善意，否则第三人的审査义务过重，股权善意取得制度节约交易成本的功能将有被架空的危险。基于上述理由，我国股权转让中的受让人的善意认定采动产善意取得的标准，即要求受让人不知且无重大过失，也许较为合理。并且基于这种公信力的不足，在对所谓重大过失的认定上也应更为严格，如此必须牺牲一定的交易效率。受让人在交易时应要求出让人提供可以证明他是股权持有人的其他材料，尤其是他行使股东权利的材料。若是单纯提供股东名册，尚不可以。受让人对上述材料仅需形式审查而无需实质审查，以免给受让人过重的负担。
其次是善意的时点问题。一般认为，动产善意取得要求的善意时点是“动产交付之时”，不动产善意取得要求的善意时点是“依法完成不动产移转登记之时”，在我国实证法下，可以认为善意时点是与物权变动挂钩的。如按本文所述股权变动模式分析，应认为受让人的善意应持续到公司法相关规定以及章程规定的股权转让的要求完成之时。
最后是善意的证明的问题。对于受让人的善意的证明，并不能直接从登记外观可以推定出来，尤其是考虑到受让人应当履行必要的审查义务，审查股东名册、其他股东同意等决议以及请求公司变更工商登记等内容，这个过程中受让人应当证明其尽到必要注意义务。而权利人也可以通过必要证明前述材料如章程等内容否定受让人善意的情形，或者证明受让人恶意等 [13] 。
(四) 转让人须以合理的价格转让
股权的善意取得也必须发生于交易场合，赠与、继承等无偿取得行为不发生善意取得。合理价格的判断可以考虑股权的性质、公司的经营状况等因素。在具体认定上，应考虑以下几个方面：1) 凡通过产权交易中心挂牌交易形成的价格即为公平价格；2) 股权经法定评估机构评估，转让双方以评估价为底价协商达成协议的价格，视为合理价格；3) 股权转让时，虽未对股权委托评估机构评估，但转让方未作虚假陈述，而且是在使受让方在充分了解公司的经营状况和财务状况的前提下，双方经自愿、平等协商确定的价格，应认定为合理的价格。
(五) 已经完成《公司法》71条规定或章程规定的程序、形式
不一定需要完成变更股东名册的记载以及工商登记的变更，这与上述股权变动模式相协调。或许会面临的质疑是，这样会完全架空工商登记的公信力，笔者认为并非如此。因为工商登记仍然构成了权利外观，新的权利人为了防止自己的股权被他人善意取得，便会积极地要求变更工商登记。
4. 几种典型案型的分析
(一) 一股多卖
《公司法解释三》第28条规定了“一股多卖”善意取得问题的规范，但这种善意取得颇受理论界的质疑 [14] ，并且在实务上也存在广泛争议。笔者认为，这一案型的核心争议仍在于对股权变动模式的不同理解。若按本文股权变动模式以及构成要件分析，此种情况下股权善意取得的发生可能性已经很低，因为股权的变动实际必须在公司与其他股东的“监督”之下，因为一般会有其他股东通知真正权利人，真正权利人就可主张权利以打破当事人的善意。如果公司与其他股东利用股权善意取得制度达到强制股东退出公司的效果，可认为是相关股东达成同意“一股多卖”的协议，此项协议属于恶意串通，真正权利人可主张无效，以排除善意取得的发生。
(二) 名义股东
《公司法解释三》第26条规定了“名义股东”股权善意取得问题的规范。处理这一案型首先要回答的问题是，名义股东对股权的处分究竟是有权处分还是无权处分，或者可以说名义股东究竟是否享有股东资格。关于股东资格的判断，存在形式说、实质说以及区分说。笔者认为应采区分说的基本立场，但是问题关键仍在于具体案型中的利益衡量。对于股权善意取得而言，笔者认为采实质判断较为合理。如果采形式判断，则名义股东处分股权的行为就会被认定为有权处分，在公司不知情而外部受让人知情的情况下，若符合上述股权变动模式的要求，受让人即取得股权，对实际出资人保护似有失衡。因此，认定为无权处分并按上述善意取得构成要件认定更能实现利益保护的平衡。实务中发生的股权代持案件 [15] ，基本可以分为两大类：一是公司知情，二是公司不知情。在公司知情的情况下，若让发生了股权的善意取得，基本上只可能是如上述“一股多卖”案型中的恶意串通情况。
(三) 冒名处分
较为典型的冒名处分案型是指，非由原股东本人亲自进行且未经其本人同意或授权，其他人采用冒名的不正当手段转让原股东股权的行为。对于冒名处分，考虑到原权利人几乎没有可归责性，如果要求原权利人经常性的检查工商登记记载事项过于严苛，因此这种情况下应当认定为不发生善意取得。在这种案型中，股权犹如动产中的盗赃、遗失物，此种权利丧失的风险不应由原权利人承受，因此笔者认为原则上应否定善意取得的发生。但是，如果原权利人具有很强的可归责性，则可以例外的肯定善意取得的发生。
5. 结论
股权不同于物权和债权，其具有财产权的属性，也具有非财产权的属性。股权变动模式应致力于维持有限责任公司的人合性，因此应满足《公司法》第71条的要求以及公司章程规定的程序与形式。股权善意取得应满足以下构成要件：其一，存在工商登记的权利外观；其二，工商登记名义人以自己的名义对该股权实施无权处分；其三，股权受让人对无权处分主观上属于善意且无重大过失，并且股权受让人的善意应持续到公司法相关规定以及章程规定的股权转让的要求完成之时；其四，股权转让人系以合理的价格转让股权；其五，股权转让符合《公司法》71条的规定或公司章程规定的程序、形式。在“一股多卖”案型中，股权善意取得的可能性很低；在“名义股东”案型中，若公司并不知情，则股权善意取得的可能性较高；在上述两种案型中，若还存在相关股东恶意串通的事实，则股权转让行为无效，事实上可以阻却股权善意取得的发生。在“冒名处分”案型中，为平衡当事人的利益，原则上应否定股权善意取得的发生，除非原权利人有较强的可归责性。