1. 概述
1.1. 破产ADR的定义
选择性解决争议的方法的英文全称为Alternative Dispute Resolution，简称ADR。1这里的选择性解决争议的方法，通常是指除诉讼以外的各种解决争议的方法的总称，如协商谈判(consultation)、斡旋(good office)调解(conciliation)、等方式。破产ADR为非诉讼破产程序，也称非正式破产程序，破产ADR机制既可以在法庭内适用，也可以在法庭外适用，对当事人的适用不产生司法上的强制约束力，根据破产ADR达成的协议，不得向法院申请强制执行，因此破产ADR是指当事人自愿达成的，不具有强制执行力，一般情况下不具有拘束力的有关破产所形成的债务整理方案或达成的协议 [1] 。世界上众多国家明确规定强制适用破产ADR，如英国象征性支付计划、债务注销以及与债权人的非正式安排等。而日本则将庭外债务的ADR机制分为特定调节制度和信用咨询制度 [2] 。强制适用破产ADR机制有利于节约司法资源同时，尊重当事人的意思自治，可使双方当事人免于在严肃的司法程序中对峙，转向相对缓和的环境下进行协商，更有利于维护双方当事人的权益。
1.2. 个人破产ADR的特点
1.2.1. 是一种当事人自愿的解决争议的办法
破产情形出现后双方当事人可在不提起诉讼的情况下，自行针对破产事项、破产的解决方案以及破产的债务清偿的解决方案进行协商，完全由当事人自主进行，没有国家司法机关的介入，其自主性强。由于没有国家强制机关的介入，当事人之间争议解决的效率更高，且符合当事人意思自治，便于将所达成的方案或者协议的投入执行。
1.2.2. 没有特定的规则，做法上较为灵活
往往通过诉讼程序解决争议需要严格按照规则的流程进行，需要遵守严格的规则推进，通过诉讼程序解决争议耗时较久，且不易查清其中有关争议的事项，比如在个人破产中关于破产债务人是否达到了破产程度以及破产债务人的近亲属有关情况等查明，但是对于破产ADR有关争议的解决完全由当事人自主推进较为灵活，需要查明的事项和程序上的推进的效率更加，在一定程度上有利于争议的解决。
1.2.3. 不是解决争议的最终方法
破产ADR不是解决争议的最终方法，不影响当事人通过诉讼程序或者其他方式解决争议。由于破产ADR机制是当事人自愿选择的争议的解决方式，因此不具有终局性，当事人就所达成的解决的协议不履行的当事人可就破产事项提交法院或者仲裁机构解决，之所以破产ADR强制适用在于实践中许多个人破产案件通过当事人之间的协商解决所产生的效果优于交由法院通过司法程序解决，且通过破产ADR解决有利于节约司法资源和维持社会的运转。
1.2.4. 可以在诉讼程序中适用，也可以在仲裁程序中适用
破产ADR的由当事人自主协商选择适用，其体现的当事人的意思自治，因此不将破产ADR规定于某个阶段适用，有助于更好的发挥破产ADR的优势，同时便于当事人之间争议的解决，因此无论是非诉讼程序，还是诉讼程序中应当准许当事人于各个阶段适用。而在将破产诉诸法院前适用，可以使债务人免于进入破产清算程序。
2. 诉讼程序争议解决机制的弊端
通过诉讼程序解决个人破产问题不仅不利已个人破产债权人债务人利益保护，同时可能引起社会混乱，不利社会健康发展，因此我们从以下几个方面对通过诉讼程序解决破产问题所带来的弊端的探讨，由于我尚未针对个人破产立法，因此主要从企业破产的角度出发，以此为我国个人破产立法在程序上提供以下参考意见。
2.1. 诉讼程序解决破产争议耗时久
以破产清算为例，根据《企业破产法》规定，债权人在提起破产申请，人民法院收到申请之日起5日内应当通知债务人，无论是《企业破产法》还是其他法律法规，都未对破产程序所花费时间的长短作出规定，然而在实践中，由于各个破产的复杂程度，以及破产方面情况的差异性，很难对破产时间作出具体规定，然而由于需要查明的事项杂多，根据统计破产案件所耗费的时间大约在一年以上，一旦发生破产原因进入破产程序那么所耗费的时间是非常久远的。而破产未能及时得到解决将造成社会的不稳定，不利于市场经济的发展。
2.2. 破产程序繁琐，效率低下
同样以破产清算程序为例，破产清算一般需要经过破产清算组的成立、接管公私财物、申报债权、评估作价以及制定财产分配方案等程序，由于破产所涉及的不仅是财产，还会涉及与破产企业有关的人身关系，想要彻底解决有关个人破产的财产关系、人身关系势必需要投入大量的人力物力以及财物。而其中的程序是不可省略的，若是省略其中之一那么破产清算在后续便很难开展，可谓破产程序的展开像一个环，无论缺少其中哪一节，破产处理的结果很难继续进行甚至无法继续推进，因此必须按照破产清算程序开展，个人破产要么进行非诉讼程序要么适用《企业破产法》有关规定，而现实确实虽然个人破产和企业破产在某些情况下存在着相似性，但仔细研究会发现个人破产与企业破产之间相差甚远，甚至完全处于两个极端，因此其程序是极其繁琐，在操作层面很难去提高效率。
2.3. 加重司法负担，造成司法资源浪费
实践中对于某些破产案件并不需要完全交由诉讼程序解决，诉讼程序一旦启动，将需要耗费大量的人力、物力。江苏省高级人民法院于2023年3月21日举行新闻发布会，通报2022年度江苏法院破产审判工作情况，根据数据统计江苏省全省法院新手实质破产审理程序的企业破产案件6354件，同比增长41.50%。新增收强制破产清算案件8062件，同比增长565.73%。2从以上江苏省2022年法院破产案件收录情况可看出，近年来破产案件的激增，我国破产方面的法律人才严重不足，一味将破产有关事实提交法院不是解决破产案件的最好方案，相反提交法院导致案件审理时间过长，增加司法工作的负担同时造成大量司法资源的浪费。
2.4. 不利于债权人利益保护
在破产程序中(破产清算)，在一般情况下破产债权人获得的清偿率都不高，往往会低于和解程序所得到的清偿。众所周知，破产是个人迫不得已走上的最后一步，通常情况下是由于个人无法继续经营，所拥有的可流动资金已不足以支撑企业的正常流转在此情况下债权人在将来不能实现债权的情况下迫不得已向法院申请破产，最终走上破产清算程序，而无论是个人破产还是企业破产最终债权人能从破查清算程序中得到清偿的数额是远低于其所拥有的债权。“个人破产中债权人应该是最具有话语权的，本应该是积极的参与者。但是在《深圳经济特区个人破产条例》当中，却没有充分实现债权人的参与权。” [3] 债权人在经过诉讼程序解决破产争议当中并没有得到充分的参与权，由债权人委员会代替其实现权利，而债权人委员会对于债务人行使的权利也仅局限于对破产管理人的选用和监督破产管理人，因此在诉讼程序下解决破产争议无论是对破产债权人债权的实现还是债权人的充分参与没有得到足够且充分的保护。
3. 个人破产ADR机制的价值分析
3.1. 立法价值
我国《企业破产法》于2006年8月27日通过，并于2007年6月1日起实行。随着我国消费信贷、信用卡贷款、民间融资等产业的快速发展及地震、泥石流等自然灾害频发对公民个人财产造成巨大损失，《破产法》只规制企业法人，一般个人无法申请破产程序的弊端便逐渐显露出来。个人破产制度的缺位造成了严重的社会信任危机 [4] 。关于个人破产的模式选择问题，无论处于实务界还是学术界都正在进行着激烈地讨论。在选择模式上主要有法庭内个人破产程序和法庭外个人债务清偿程序。法庭内个人破产程序在不同国家有不同的表现形式，在美国主要有破产清偿、破产重整以及债务人还款计划。俄罗斯的法庭内个人破产程序则为破产程序、和解程序和破产程序中的简易程序。另一种为法庭外个人债务清理程序，个人债务的庭外清理制度有广义和狭义之分。从各国的情况看，存在两类债务清理制度，其一是基于执行效力的个别清偿程序下的清理，包括各种和解、还债计划等；其二是基于破产原理的集体清偿程序下的清理。广义的个人债务庭外清理制度两者均包括在内，而狭义上的个人债务庭外清理制度则专指后者，即以破产法为支撑基础的债务清理制度，也就是我们将来要建立的个人债务庭外清理制度 [5] 。在实践中，适用法庭外个人债务清理的国家并不罕见，其中主要有新加坡的个人债务偿还计划、日本特定调解法的法庭外个人债务清理程序倒产ADR、马来西亚的自愿安排计划、香港的个人自愿偿债计划以及一些国家的个人债务咨询制度等 [6] 。法庭外个人债务清偿是在当事人自主协商达成一致意见的情况下进行的，而法庭内的个人破产程序主要是指破产清算程序，对破产人所有的财产清算，余下的债权债务或于消灭或分期偿还，因此法庭内的个人破产程序在一定程度下对债权人权益的保护是不足的，我们积极倡导当事人进行法庭外的个人债务清偿，极大程度上给与了破产人重生的机会，且充分保障了债权人的利益。
3.2. 司法价值
破产ADR机制是一种主要在法庭外解决的一种破产纠纷解决机制，那么它对于司法方面有哪些价值呢？
其一、减轻司法工作人员负担，提高破产案件解决效率。我国的特点主要在于人口基数大，随着改革开放以及社会主义市场经济的建立，我国市场迎了一场光明的前景，这意味着人们在市场上拥有更多的机会，但是由于市场经济的无序性，导致很多“诚信而不幸”的人走上了破产这条路。在个人破产发较为完善的德国针对个人破产程序设置了破产前置程序。破产前置程序在不同国家有着不同的表现形式，破产前置程序不进入诉讼程序，由破产当事人在有关机构组织下对破产案件的问题进行协商，从而使破产问题能够得到更好的解决。该程序设置的目的是为了减少大量不必进入破产程序的破产案件进入破产程序。因此，该程序对于我国破产案件众多、司法工作人员工作压力大起到一个很好的缓解作用。
其二，有助于破解“执行难”问题。“执行难”通常是指审判机关的生效判决文书难以执行。而在破产领域的“执行难”主要有两种表现形式：1) 由于审判机关等原因导致有财产足以执行的破产案件无法执行，这类案件出现“执行难”的原因在于司法权过分依赖于地方，导致审判人员往往被迫屈从于外界压力，在审判中不能保持中立性，而最终造成生效判决难以执行。2) 客观上不能执行，主要原因在于被执行人丧失执行能力、无财产可供执行。以上是我国破产案件经过法定程序审理后所产生的两大问题，该问题最终将会导致即使案件经过审理，个人或者企业破产问题也未能得到解决。因此，在个人破产立法中引入个人破产ADR机制，使得破产案件在进行法庭程序审理之前，有当事人协商选择分期付款、消除债务或者是延期偿还，从根本上缓解了破产执行困难的问题。
其三，紧张的司法资源得到缓解。2022年全年，浙江省全省法院共受理个债清理835件，审结688件。其中，与企业破产案件一并受理的个债清理案件供14件，办结10件。在688件已审结的个案清理案件中，共成功清理216件，成功清理率约为三分之一3。以上数据可以看出个人债务虽然经过法院审结，但是得到成功清理的案件仅占所审结案件的三分之一，其中有一半以上的债权人的利益仍然没有得到实现，在当前我国司法资源如此紧张的形势下，经过法院审结的案件已然是一大进步。但是尽管如此，经过法院审结后案件成功清理率仍然不高，归根结底在于个人破产案件无法执行也即破产债务人无财产可供执行。由此我们引入个人破产ADR机制的强制适用，致使不必要的案件免于流入法庭审理程序，一方面可以极大缓解司法资源的紧张，促使司法资源更多向疑难、复杂的破产案件流动；另一方面，引入个人破产ADR机制不仅有助于当事人在缓和的气氛下进行协商，避免“撕破脸”，而且更易于破产债权人以及其他利害关系人权益的维护。
3.3. 社会价值
个人破产ADR机制是由当事人自主协商，制定合理的破产清偿方案，对其予以强制适用对于社会是颇有价值的。对社会的价值主要体现在以下方面：
第一，有助于社会秩序的稳定。“从我国的司法实践来看，个人破产制度的缺失，不仅造成自然人无法通过个人破产程序进行清算和困境拯救，造成执行案件积压如山，引发了抢先执行、暴力催债等恶性事件，而且导致企业主宁愿‘跑路’、跳楼，也不愿意申请企业破产，影响到企业破产制度的充分有效实施 [7] ”。破产程序主要为破产清算程序、破产重整程序以及破产和解程序，在我们司法实践中，即使破产进入司法程序，执行困难仍然是如今我们所面临的一大难题，个人破产进入司法程序，债权人的债权也可能存在不能实现的情况或者仅有部分债权人的债权得到部分实现，由此将会引发各个债权人为了实现自己的债权而采取以下非法手段，这将会引起社会秩序混乱。因此我们设置破产前置程序也即个人破产ADR机制给予了当事人平等协商的机会，而避免了冲突的发生。
第二，有助于诚信社会的建立 [8] 。“在当下的中国，人们不能不提出这样一个疑问：个人破产法是否会异化成为‘个人逃债法’，我们的诚信文化已经准备好了吗？”众所周知，当破产债务人走上破产，那么将面临的是退出市场。在实践中，许多破产债务人更愿意去申请破产清算以现有的财产来清偿所欠债务，但在极大程度上，债务人的财产不足以偿还债务，可能存在剩余债务归于消灭或者通过在未来限制债务人的高消费后以其将来获得的收入来偿还债务。但这种情形在很大程度上不免使得人们对破产法大失所望，沦为人们口中的“个人逃债法”，而在进入破产程序之前强制破产当事人通过非诉讼程序解决较为简单的个人破产案件，使得债权人利益得到极大的保障，从而使人们重拾对即将设立的个人破产法的信心。
第三，个人破产ADR机制符合我国人口众多，案件杂多的特点。我国自古以来就有人口众多、幅员辽阔的特点。针对我国法院目前的实际情况来看，少有法院为破产而设置专门的法庭或由专门的法官进行审理，那么这些案件不免落入审理其他性质事案件的法官手中。而个人破产ADR机制的强制适用使得破产案件在进入法院审理之前就可能得到了解决，对于人口众多、案件杂多的解决办法主要有通过培养更多的法律人才或者减少不必要的案件进入法庭审理，在强制适用破产ADR机制在一定程度上纠正了案件通过诉讼程序才得以解决的观念。
3.4. 个人价值
个人破产ADR机制属于非诉讼破产解决机制，其优越性是诉讼程序所无法比拟的，无论是非诉讼程序还是诉讼程序其最终目标皆是为了为破产寻求合适的解决机制，由于破产ADR机制不经诉讼程序，因此其具有较强的自主性，与诉讼程序相比破产ADR机制的强制适用在一定程度上避免了个人走上破产清算的道路，同时更有利于破产债权人利益的保障。
其一，挽救债务人信誉。《深圳经济特区个人破产条例》是为了“诚实而不幸”的破产债务人摆脱破产困境而设置的。我国传统观念认为一旦个人破产那么其就是不是诚信的人，对其打上了不诚信的烙印。这种破产人即不诚信人的观念需要改变，同时如何让濒临破产但又具有挽救希望的个人避免走上破产道路，从而如何真正摆脱不诚信人的标签也是我们值得思考的一个问题。“欠债还钱天经地义”是我们每个人都烂熟于心的一种观念，因此当个人不能偿还欠款时，其不免被定义为不诚信的人，以后想要在社会上在进行借款从事商业活动将会变得极其困难。因此，破产ADR机制的强制适用将会使不必要进入破产程序的破产人避免进入破产程序，给予了债务人重新开始的机会，由此便挽救了债务人在人们心中不诚信人的形象。
其二，保障债权人合法权益。经过破产清算程序后，以清算后的财产偿还债权人的债权，而剩余的债权将归于消灭，在很长一段时间破产法都被人们成为“逃债法”，企业或者个人在面临“资不抵债”时大多选择破产清算，一旦选择破产清算则将对债权人的权益造成极大的损害，故一味将破产通过诉讼程序解决并不为明智之举，而通过破产的前置程序，也即非诉讼程序解决破产纠纷给与了债务人重新再开始的机会，债务人通过各种方式得到挽救，债务人便有可能将所欠债务还清，而不是一味将破产提交法院通过诉讼方式解决，置债权人利益于不顾。
4. 个人破产ADR机制强制适用的方式
4.1. 破产和解前置，庭内不再进行和解
不建议在法庭内设置和解程序，虽然法庭内和解程序与法庭外债务清理程序存在区别，单就法律性质而言，前者属于“诉讼契约”或者“强制契约”，后者属于一般民事契约 [9] 。法庭内和解程序是当事人在法庭上由法官主持下所进行的一种和解程序，法庭内和解由于在法庭上所完成，当事人迫于某种压力的情况下进行和解，当事人可能并不具有执行的能力，而最终导致陷入执行难。德国破产法规定，个人债务人申请破产前，应先尝试与债权人就债务清偿进行协商，力图达成和解；只有事先经过法庭外和解努力，才能提出启动破产的申请，德国在破产方面的立法是较为完善的，我国引入破产和解前置，庭内不再进行和解主要有以下几方面理由：1) 避免大量可通过和解的破产案件进入诉讼程序，增加司法工作人员的工作压力。我国人口数量在世界排名第一，各种类型的案件逐年增加，而对应的我国法律人才相对匮乏、司法资源紧张。2) 破产和解在破产制度实施以来效果并不显著。和解程序的最终目的在于帮助债务人摆脱破产困境，保障债权人合法权益。将破产和解前置，庭内不再进行和解是我值得我国个人破产立法去考虑的。
4.2. 建立第三方介入的调解机制
由于我国民众观念“欠债还钱，天经地义”观念根深蒂固，债权人在此基础上与债务人达成和解的可能性不高，针对这一情况由第三方介入调解科缓解双方“敌视”的态度。专业第三方不仅能够为双方提供资产负债报告等信息，为双方协商提供基础材料，而且其前期进行调查债务人资产状况、厘清债务关系、制定偿还方案等工作，还可为后续司法程序提供辅助 [10] 。第三方的存在，能够引导双方进一步交流理解，互相让步，促成债务清偿协议的达成，提高庭外债务清偿协议达成的成功率。基于此调解作为破产ADR也即庭外程序的一种解决破产纠纷程序使得纠纷解决程序多元化，有助于化解矛盾和纠纷 [11] 。
4.3. 设立中立评估调解机构
中立评估由具有专业知识的第三方听取当事人简短辩论，作出无约束力、类似法院裁判的结论，为和解提供预期指导。州法院大都设有该项目。中立评估机制早已不是鲜为人知的纠纷解决机制，其在美国已广泛使用。ADR机制主要包括和解、仲裁和早期中立评估等机制 [10] 。在早期中立评估中，专家会针对纠纷中的一个或者更多问题给出意见。这些意见虽没有约束力，但能帮助双方解决问题。早期中立评估程序一般在案件进入诉讼，但尚未开始审理准备的诉讼早期进行。一般由当事人双方先作简短陈述，“专业权威人士”听取陈述后，对双方观点合理性和提供证据的证明力做出评价，并提出无拘束力的解决方案 [11] 。中立的评估机构由某一领域的权威专家所组成，实现资源的合理使用，这些专家对破产的当事人听取其陈述，之后提出无拘束力的解决方式供当事人选择。因此经过中立评估机构后的为破产案件为不能通过ADR机制解决的破产案件再进入诉讼程序奠定了基础。
4.4. 为债务人提供债务咨询
庭外解决争议方式虽具有灵活、快捷等特点，但是不免存在缺陷。庭外解决争议是由当事人自助进行的，不免会出现债务人与债权人相勾结损害其他债权人的利益。这将使破产ADR机制的强制使用变成损害债权人的武器。一些法域均要求由第三人或第三方机构提供债务咨询，促成债务人和债权人的和解。在个人破产中债权人与债务人只是普通人，非某一领域的专业人员，因此再缺乏专业指导情况下，债权人与债务人之间就破产所达成的和解将难以进行，此时，一个中立的第三方的咨询机构便显得尤为重要。除上文提到的德国和美国外，法国也设有个人过度负债委员会(la commission de surendettement des particuliers)，为债务人提供债务咨询并付诸债务人和债权人达成和解方案和偿债方案 [12] 。庭外和解纵使有其弊端，其弊端无疑在于债务人和债权人之间相互勾结，最终损害其他债权人的利益，若存在第三方的机构则在极大程度上减少了债权人与债务人之间勾结的可能性，且当债务人选择向某机构咨询时需要提交具有证明力的文件，在这其中若债权人也可以提供相关证明债权人与债务人相勾结损害其合法权益，从而避免了径直向法院申请破产。从实践来看，个人破产所涉及的财产较少、负债总额相对不高、债权债务关系明确和债权人数较少等特征，破产ADR强制用是极具价值的。
5. 结语
随着《深圳市个人破产条例》的实施以来，我国个人破产法立法呼声高涨。破产ADR机制强制适用不仅有利于债权人与债务人权益的保障，而且针对我国案件逐年上涨的情形也是一种良好的纠纷解决方式。在德国就有当事人未经过庭前和解程序则案件不得进入法庭审理的规定，纵观各国均有ADR机制，各国之所以适用ADR机制究其原因在于出现“诉讼爆炸”。我国当前正处于个人破产法立法之际，破产ADR机制的优越性是诉讼所不可比拟的，破产ADR机制存在着立法价值、立法价值、社会价值以及个人价值。个人破产相对于企业破产而言债权债务较为简单、数额较小、债权人较少等特点，破产ADR机制对个人破产强制适用则更为有效。
NOTES
1国际商事仲裁(第三版)，赵秀文。
2以上数据来源于江苏省高级人民法院2022年江苏法院破产审判工作情况通报2023.3.21。
3以上数据来源于浙江省高院发布2022年浙江法院个人债务集中清理工作报告暨十大典型案例。