1. 德富林与哈特的论战背景
德富林与哈特的论战开始于沃尔芬登委员会受命于英国政府所做出的关于卖淫与同性恋行为泛滥的改革。主要围绕着法律是否有权对道德进行强制而展开。这一争议在法理学界并非是第一次出现，对此问题的讨论屡见不鲜，之所以再次被提及，并引起广泛关注，是因为英国当时纷乱的社会局势与难以解决的道德困境。当时的英国深受保守传统的影响，而长久压抑的欲望对宣泄的渴求与商人对财富的追逐相互作用，使得大量的色情制品被制造并得到广泛传播，这导致了当时的同性恋者与卖淫者的数量泛滥。但是这些行为为当时的英国法律所不容，而且也间接导致了更多的违法犯罪，比如“皮条客”成为“不错”的职业选择；对女性与男性实施的强奸事件的增多等，这严重挫伤了英国的社会安定。同时，自由主义的兴起使得许多特殊社会群体谋求对自身权利的保护，对现有的法律规定产生强烈的反对情绪。许多同性恋者认为自己的选择应当得到社会的尊重，受到法律的保护而非惩罚。这使得相应的改革迫在眉睫，后伴随英国政府的任命，委员会在不断努力中发布了《关于同性恋犯罪与卖淫的委员会报告》(The Report of the Committe on Homosexual Offences and Prostitution)，后简称为沃尔芬登报告。该报告采用自由主义的相关理论，对议会提出取消对同性恋者与卖淫者的刑罚的建议。认为应当在必要限度内保留公民出于自身的道德做出选择的权利。主张在出于自身道德做出选择的领域内，公民应当拥有不受法律干涉的自由。法律应该赋予个人自由选择私德的权利，除非社会要将犯罪等同于罪恶，那么就必须保留一个私人道德或者不道德的领域，即非法律事务的领域1。该报告所主张的观点始终围绕着一条原则性界限，这个原则性界限才是整篇报告的核心所在，即用一条清晰的界限将“非法律事务领域”与“社会公共领域”分开，保护公民在私人道德领域内的权利与自由。对少数人出于私德的选择，保证其不遭到法律的阻止，也不应受到主流群众的谴责。因为在法律的领域，犯罪与罪恶是不等同的，不能通过法律的手段强迫公民的私人道德选择。沃尔芬登报告试图分离法律与所谓不道德事项，划定明确的界限，以保障不同的道德追求以满足改革需要。
不过，从报告的主张和具体内容能够看出，其所主张的分离并非纯粹而绝对的。和其他对道德与法律的关系与界限的讨论一样，始终持保留而复杂的态度，这一点同大多数的自由主义主张相呼应。既主张划定一个明确的界限，将道德从法律中剥离出来，又认为在特定的时候法律对公民的限制是合理的，法律应当提供保障。从分离的角度看，从法律中剥离道德不代表对道德影响的无动于衷，并非是对道德不重视，只是需要一个弹性空间供公民自行选择。而且英国是具有宗教背景的，这会使得部分道德选择受到限制，也即所遵从的部分道德守则会被保留下来。从当前的视角出发，即使受到宗教信仰的影响，宗教信仰本身也不断更新和进步，社会观念也符合这一变化逻辑，过去的罪恶与现在的罪恶并不等同，这为道德选择的空间提供了保障，也从侧面印证了不需要法律介入的主张。从限制的角度看，原则性界限的主张并非要把法律逐出道德的领域。在保障个人选择的同时，也要求法律通过强制来解决损害。这样的理念与自由主义保持着高度一致，要求法律采取强制措施保护公民免受损害，而这样的损害实质上并不代表道德意义上的损害，主要指的是真实的、物理的损害。
在沃尔芬登报告中，充分体现了自由主义的光辉，品性善恶与多元化的观念不应受到法律的限制；也能捕捉到它对家长主义的防范，很难论证只要法律对道德进行强制，就一定能得到没有损害的结果。在道德领域内，过分强调法律是对家长主义的放纵，最终会将社会引到专制的道路上去。整体来说，沃尔芬登报告的理念在当时具有相当的进步性，对法理学界具有深刻的影响。
2. 德富林的理论与批判
对于沃尔芬登报告的内容，虽然自有其合理性与权威性，但也受到许多法学家的质疑，其中最受瞩目的反对者之一就是帕特里克·德富林。德富林在肯定该报告杰出进步性的基础上，强烈质疑了沃尔芬登报告提出的核心观点——原则性界限，即“非法律事务的领域”。所谓“非法律事务的领域”根本难以清晰划定，是否真的有一个报告所维护的“私德领域”能够完全规避法律的干涉，这一点难以证成。德富林作为一名拥有丰富审判经验的法官，天然区别于许多法理学家。他在质疑沃尔芬登报告主张时，将重点放在了公民自身的行为上，比起谈论区别，他更侧重于谈论道德与法律的相通之处。因为当讨论二者的关系时，必须同时着眼于同质性，才能得出较完整的结论。
2.1. 以“共同体”为基础
从公民的行为这一视角出发，法律不约束思想，只约束人的行为。比如马克思曾提到：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的调整对象。” [1] 相对于道德来说，一般情况下，大部分人会将道德纳入思想的范畴，实则不然。当我们谈论道德时，往往将人的行为作为衡量的标尺，从另一种意义来说，我们所衡量的并非人的思想而是人所做出的行为。比如中国古代称呼某些富商为大善人，人们无从得知其内心真意，却会因其施粥济贫等善举来判断他品性高德。可以看出道德同法律一样关心人的行为，道德并未停留在思想表达层面，更重要的是去关注在个人意志主导下的个人行动。
不过人的行为是无法孤立存在的，在我们的社会生活中，始终要与他人进行一定的交互，因此每个人的行为都在影响共同体社会秩序，同时也受共同体社会秩序制约。张文显教授在所著的书中说：“没有共同的政治观、道德观和伦理观，任何社会都不可能存在。” [2] 于德富林而言，他认可人的社会性，其理论提出的基础就是对共同体社会秩序的维护。而保证共同体合理运转的就是社会共同道德，故而公民身处社会之中，不能只强调私人道德领域内的自由选择，始终要接受社会共同道德的塑造。这种接受与塑造都是无法逃避的过程，因为个人很难脱离社会生存，纯粹意义上的独自生存，是危险而不稳定的，比如霍布斯在《利维坦》中提到的战争状态 [3] ，便是对纯粹自然状态的进一步诠释，概括性地描述出该状态对人而言的危险性和不确定性。而当人们选择了安稳与保护的同时，也向社会共同道德让步了一部分权利，承受被制约的后果。实际上，在享有权利的同时也获得相应的自由是可能的，从法律的性质来看，法律需要人们的认可并自觉地遵守，法律中包含着一种社会共同道德观念，需要公民的加入，因此当公民的个人意志能够上升为共同体的意志，并据此衍生出相应法律，就能达成一种相对平衡的格局。
德富林在提出质疑时，其内在逻辑是以共同体为起点探讨的，并非局限于浅层的法律强制人们有道德。从共同体的角度出发，才能更好地认识自由保障自由，这种理念并不表现对自由的践踏，而是在法治国家视域下对自由更深一步的理解。如前文所述，脱离社会生存，或于不重视法律的社会生存，人们的生存状态是危险的，是在实际损害的威胁中的。因此单纯划分私德领域，让公民在个人道德的指引下做任意选择，实质上也让公民丧失了更为珍贵的受到法律保护权利。而从共同体的角度出发，为维护共同体社会秩序，整个社会机器必然要考虑维护本身的利益以保障自身高效运行不致崩溃。正因如此，社会共同体接受并践行的道德观念，会逐渐演化为法律，此时探讨道德的法律强制，会发现其逻辑上的合理与必然，能够发现德富林本身对于道德与法律同质性的认同，德富林的理论内核也是对集权与专制的批判和厌恶。德富林在书中写道：“不能说谋杀与盗窃之所以被禁止，是因为它们是不道德的或者罪孽深重的。” [4] 这可以明显解读出一个事实，即德富林并不主张以道德证成法律的合理性，反对用法律强制人们有道德。而且，道德中也体现法律的一面，在面对人的行为时更多的表现出衡量行为的工具性而非判断内心的价值性，社会机器制定法律以维护自身利益以保障共同体社会秩序时，往往淡化道德上的好坏而用更客观的眼光看待它。塑造社会共同体道德，以法律对这道德进行保障和限制，这使得公民的个人道德选择不再是任意的而必然有局限，故此所谓的原则性界限本质上很难找到，很难构建一个私德领域出来，若真要划定界限，也必然不会如沃尔芬登报告所主张的那般清晰明确，而是像许多法学家提出的诸多不同观点，进而总结出不同的、非原则性的，于不同领域发挥作用的非原则性界限。
2.2. 理论构建与批判
德富林在对沃尔芬登报告的反驳中，提出了三个问题。第一：道德是社会判断的问题还是私人判断的问题，是否有公共的道德？第二：如果是社会有权对道德进行判断，那是否有权用法律的手段强制执行？第三：如果是这样，那社会应当在所有情况下运用这一武器，还是只针对一些情况？若只针对一些情况，应以何种原则来区分？
在沃尔芬登报告的主张里，强调“非法律事务领域”，表达了对道德进行集体判断的否定态度。而针对德富林提出的第一个问题，这个理念显然没有得到德富林的认同。沃尔芬登报告认为比起交给集体，判断的权利交给公民个人更为合理，但如前文阐述，德富林理论建构的基础在于对共同体，对共同道德的论证上。社会必然存在一套维护自身利益的道德观念体系，而身处社会的人们自觉地认同或不反对这一道德观念体系。比如上世纪我国宣传女子应当投入到工作中来，所谓女主内的传统是落后的、是不合理的，这样的思想道德观念必然得到相当程度的认同，确实会有部分封建传统的人对这一理念有意见，然而意见始终与反对无法等同。当个人身处社会之中生存发展，首先要做的就是接受社会赖以存在的道德基础，从这个角度来看，社会共同道德是应然存在的。很多时候，无法对社会共同道德进行绝对的善恶评价，它所保障的是社会机器的良好运转，保障的是集体的紧密连结，这二者相辅相成。
当我们发现社会共同道德的存在，那么就能更清楚的理解第二个问题。按照沃尔芬登报告的主张，对于私德领域来说，法律是不应当介入的。但是如果完全排斥法律的介入，也当然无法获得法律的保护，此时采取法律之外的手段进行制衡和救济，其结果往往不尽如人意。而且，道德问题的背后总是牵连一系列法律问题。比如法律所规定的重婚问题，如果仅仅涉及道德评判，那么法律为何要禁止这种行为，归根结底在于重婚挑战了社会赖以为系的婚姻制度。再者说，针对当时的英国卖淫泛滥的问题，如果卖淫是自由的，是公民的个人道德选择，那么容留卖淫、拉皮条等问题的接续出现，要法律如何自处？当维持社会良好运转的共同道德、制度频繁遭到挑战而不用法律加以强制，那么社会机器的崩溃才是必然的结局。这与“社会崩溃论”的论点有同质性，法国著名学者爱米尔·涂尔干在《社会分工论》中进行过深入阐述。
道德与法律都无法完全摒弃对方，那么法律在什么时候才能发挥作用呢。针对德富林的第三个问题，社会在什么情况下能够行使用法律限制共同道德的权利。德富林在此提出了以富有正义感的理智健全的公民的道德感受为标准。当然，富有正义感且理智健全与“理性人”标准相差甚远，在判断时更应该诉诸感受。法律的介入往往要充分考量这部分人心中的道德观念，而不是自由的创设。贝卡利亚在著作中强调到：“一切违背人的自然情感的法律都是无益的，最终也是有害的。” [5] 这也印证了尊重公民之道德感受的必要性，公共道德应当与这种天然的情感相符合。在德富林的理论中，也闪烁着一定带有保守色彩的自由主义，他强调在道德的领域内，也包含着个人利益，因此需要将社会的整体利益与个人利益进行平衡。进行道德的法律强制时需要遵循一定的准则。首先，保障社会协调稳定下的个人利益最大化，要保护不违背社会整体利益下的公民个人自由，在德富林的理论中，公民利益的实现符合社会发展的期待和要求，当公民利益遭到侵犯往往也背离社会发展的需要。同时对个人自由保护能够不断推动道德进步，降低道德的“下限”。其次，道德的法律强制需要以集体容忍限度为重点，在没有超过容忍限度时法律无需介入。通过认知容忍限度来制定和适用法律时，需要意识到容忍限度的变化，社会是不断发展的，道德标准是不断变化的，当时的英国同性恋是犯罪，而在当前时代这只是公民个人的性取向选择，与法律无涉且道德无缺。再次，要最大限度的尊重个人隐私，这与保障个人自由息息相关。要给予公民在隐私领域的权利，以此在一定程度内对抗公共利益，这中间的界限并不是非黑即白的。最后，德富林主张法律应当指引最低限度的行为标准，其所代表的应当是道德的底线。仅仅只是遵守法律的人往往于社会意义不大，社会会为公民塑造更高的道德标准。
德富林从一名经验丰富的法官的视角出发，更看重理论与实践的结合。沃尔芬登报告的进步性不可否认，但并不利于解决当时的社会矛盾。总的来看，德富林理论建构的基础并未得到足够的重视，伴随社会的进步，容忍限度会不断提高，道德的下限会相应的降低，越进步越开明越是如此，但这不代表存在完全法律无涉的私人道德领域。这是每一个人进入社会的代价，也是权利。
3. 从自由主义视域看待德富林与哈特的论战
从德富林对共同体的认可和期待出发，进一步理解其理论，能够察觉到穆勒的影子。穆勒主张“损害原则”。他对此作出了详细解释：第一，只要个人行为仅关系自己的利害而与他人无干，个人就不需要对社会负责。第二，对于其任何有损他人利益的行为，个人都应当对社会负责，并且如果社会觉得为了自身安全必须施予某种惩处，则行事者还应受到社会舆论或法律的惩罚 [6] 。穆勒追求多样化，提倡人的个性化发展，纵然接受了极致的功利主义教育，他的理念也悬于功利主义之上。他始终认为一味追求共同的、多数的并非是完全正确的选择，多样化的与社会协调一致的个性化发展更能满足社会本身的需要。因此强调保障自由，强调法律的介入以对他人造成损害为前提。不过，在穆勒的理论中还有另外一条主线——对群体的限制。穆勒的原则在提出时也为许多人所不理解，认为他的理论是限制个人行为范围的窄化。然而仔细解读穆勒的理论，其本质上的理念与德富林有很大相似之处。他也寻找着个人与共同体之间的微妙平衡，共同体不断尝试宽容对待个体行为，并且要求对公民的个人性情加以容忍。他在《论自由》中强调不能出于公共的、量的计算来忽视个体权利。在此基础上，不难看出穆勒与德富林始终带有一定的自由主义理念。即使德富林自认保守主义者且被哈特评价为温和的道德保守主义，他的理论核心也闪烁自由主义的光彩。
哈特认为德富林是温和的道德保守主义者，他反对德富林关于法律强制执行公共道德的论调，认为这是对自由的践踏，是毫无逻辑的、不正当的。哈特也援引了穆勒的损害原则，认为造成损害才有强制的必要，对自由的干涉仅能局限于造成损害的限度内。他认为德富林的理论必然会发展到家长主义的迷途上去，即使沃尔芬登报告的原则性界限尚不明确，德富林所谓的以理智健全而富有正义感的人的道德感受标准也是不合理的，会导致法律变成公众情绪宣泄的工具，不够理性。对于德富林提出的“社会崩溃论”，哈特的攻击尤为激烈。哈特认为社会崩溃论并没有足够的事实证据可以证明，从社会演变、国家更替的角度看，历史洪流中的诸多事例不能证明社会崩溃论的合理性，社会大厦的崩塌并不一定由社会共同道德的崩坏导致。而当下越发复杂的社会模式，更难以从中找到社会崩溃论的佐证。哈特对德富林的批判中，实际并未否认社会共同道德的客观存在，但哈特的观念中，这种公共道德的范围相对窄化。社会运转所必需的道德集合应当是基本性的，诸如平等、公正、自由、诚信等等。基本道德的滑坡和丧失才会对社会造成重大打击。哈特在对德富林的批判中，着重提出德富林理论的民粹主义倾向，认为他的理论出自对民主的误解。托克维尔在《旧制度与大革命》中曾说过：“不管政治状况如何，平等这一理论已在人民的思想中扎根，对平等的爱好已掌握人心。” [7] 民主不意味着多数人的必然正确，更不代表简单的少数服从多数的“规则”，这样的行为往往是对平等与人权的践踏。而德富林理论中的富有正义且理智健全人的道德感受与公众容忍限度，在哈特眼中便是对民主的错误理解，是逃避批判的表现，而这就是民粹主义的体现。哈特基于此次批判得出了一定的结论，他认为：“在任何社会中实际起作用的制度，包括实在的道德，都应该以一种开放性的姿态去面对批评。” [8] 当一种公共道德不接受建议与批评，可能会丧失强制的资格。
德富林认为哈特的批判并未动摇其理论，而是对自己理论的扭曲。正如哈特批判德富林的家长主义，哈特对于穆勒损害原则的运用实际上也是家长主义的另一种表现形式。当反对对道德进行法律强制，反对可能出现的“专制”，所谓的对自由主义的践行也意味着对公民选择自由的限制，因为它包含干预公民在同意的情况下可能产生的损害的意志。而双方理论都在一定程度上陷入家长主义困境时，能够明显看出法律与道德的无法分离。
这场论战中，德富林集中批判了原则性界限，他认为没有那么一条界限能够划清共同体与个人，而原则性界限所不能及之处，仍需更多规则进行填补，这方面必然需要法律的力量，而对法律的阻碍也是部分不稳定的根源。这时应当有一个更加清晰的认知，要求法律提供帮助，而法律实际必然以一定的道德为支撑，力的作用是相互的。而自由主义也应是有限制的。从德富林理论中进一步能看出，虽然他自称保守主义者，但他并未表现出对自由主义的无理限制，也不是反对自由的拥趸，正相反他赞成社会的多元化发展，也赞同自由主义在其中发挥作用。德富林的逻辑起点为共同体的稳定，从宏观的角度出发，这是存在必要性的，也因此，笔者认为他的观点有相当合理性与正当性。同时，看待这场论战需要考虑论战双方的身份，德富林作为实务者，其论证方向体现出经验主义色彩，他的理论架构更多的针对沃尔芬登报告的实践困境，从出发点上当然不同于更多考虑应然层面的哈特。
4. 论战的启示与对论战的思考
这次论战中德富林与哈特的理论与反驳都是对个人自由的理性选择，他们主张保护权利，渴望社会的稳定，也时刻对家长主义抱有警惕之心。这场著名的论战是法学界宝贵的财富，也带来许多启示。
从双方的论证中可以看出，法律对道德的强制不代表法律能够通过强制手段使人有道德。法律规定着行为的最低限度，而仅仅遵守法律不能带来道德的提高，正相反更可能是对道德带来负面效应。采取二者并行的手段，是社会保证良性运转的可行方案。通过法律与道德并行的方式，回应自由主义的呼唤，为多样化的发展提供支撑与保障。在社会越发开明的时代，传统道德与新时代道德正在进行不间断的更迭，需要通过法律保障这种道德的平稳过渡，这本身也是回应社会发展的需要。哈特主张的将法与道德相分离，实质想传达的更多是保证法律的独立性。在现代社会中，笔者认为大多数国家、法学界的学者、实务工作者等等均认识到维护法律独立性的意义，并为此做出诸多努力，与道德保持逻辑上的一致共同发挥作用，并不会破坏这一点。
法律应当重视道德的力量，21世纪是物欲横流的时代也是文明绽放全新光辉的时代，在这个时代谈论道德，实际有许多潜在的变化难以把握，即使法学界有那么多思想、理论，学者们做出许多贡献，也没有一个完美的方案以保证适应任何时代的道德变迁，受社会共同道德支撑的社会面临挑战，保障社会团结稳定是每一法律人的目标，这时候做出的强制是应然存在正当性的，无论从维护社会的角度考虑还是从自由的让渡角度考虑。社会有权强制一种集体的善，以防止道德在变迁的过程中脱缰。比如自杀问题，生命属于公民个人这一点并不会遭致多大的反对，法律也没有强制规定公民不得放弃生命，只会不提倡并在道德层面表示惋惜，但是法律却明确禁止帮助他人自杀，帮人自杀者即使得到对方的明确同意也要承担刑罚的惩治。这本质上就是法律在道德强制与自由主义间做出的博弈，类似的事例，在当前时代不胜枚举。为适应时代的需要，适应不同的道德标准，对个人道德选择进行约束是必然选择。当然法律不总是正确的，也未必能把握适合的限度，因此需要警惕可能在公民自由领域犯下的错误。注意把握二者之间的张力，在发展现有的强制理论过程中，不断进行反思并接受批评，是需要始终遵循的准则。
事实上，在讨论道德的法律强制理论时，必须要承认的一点是，法律往往无法对道德的变化作出同速的反应，这是法律无法规避的缺陷，这便使得问题一般自实务中暴露。故此在处理相应的问题时，对司法提出了很高的要求，因此从实务视域出发分析这一问题往往更有可操作性，这也是笔者探讨德富林理论正当性的出发点，他的身份、丰富的事务经验与有别于法学家的独特视角，能够为这一问题的解决提供新的活性。
5. 结语
本文通过对德富林与哈特论战的梳理，引发对道德与法律的一系列思考，着重讨论道德的法律强制，论证其正当性，在法律强制与自由主义中找寻平衡。对德富林与哈特理论的部分阐述，显现出二人闪耀自由主义光彩的价值观念，也显现出二人对家长主义的反对和警惕。德富林在探讨道德与法律时强调工具性而非价值性，这反而回答了哈特所提出的德富林理论的缺陷，并非以“家长”的身份采取法律手段，不过分强调和上升道德的高度，与其说进行限制不如说提供保护。实际上，德富林与哈特的论战中固然有不同理论的交锋，但却不代表拥有不可调和的分歧。从根源上看，两人的期待和追求是相似的。他们分别通过对自己理论的建构与完善，维护着公民自由与社会秩序。而这样的论战，引发了更多法律人的思考，留下了更宝贵的精神财富，开出了法理学思潮的花朵。他们的论战为现代社会提供诸多启示，也能塑造一代又一代法律人的反思精神。
NOTES
1The Wolfenden Report. The British Journal of Venereal Diseases, (1957), p. 205.