1. 引言
自互联网产生以来，信息的传播技术与受众范围不断变化与发展，网络传播逐渐成为主流信息传播方式。在互联网中，作品的著作权纠纷不再局限于著作权人与侵权人之间，还涉及提供信息传播空间的网络服务提供者。为解决第三方主体网络服务提供者在信息网络传播权侵权行为中的责任问题，我国在颁布的《信息网络传播权保护条例》(后简称《条例》)中确立了“通知–删除”规则，也称避风港原则。
“通知–删除规则”中，既包含判断网络服务提供者主观态度以决定其是否承担责任的“红旗原则”，也包括网络服务提供者链接权利人与网络用户即涉嫌侵权人的“通知规则”与“反通知规则”1。学界往往重视前者中关于网络服务提供者“明知”与“应知”的主观态度判断标准问题，而容易忽视后者在当下适用时所产生的偏差。事实上，在“通知–删除规则”适用时，无论是在外观形式上，还是在其内部权利义务分配上，都存在着著作权人尤其是作为法人的权利人与服务对象之间不对等、不公平的现象，“红旗原则”是产生此现象的重要原因之一，“通知与反通知规则”则是此现象的直接表现。本文将对“通知–删除规则”适用中的不平等现象进行分析，并尝试提出解决此问题的参考方案。
2. “通知–删除规则”适用中存在的不平等问题
通常意义上，“通知–删除”规则仅为《条例》第十四条、第十五条内容，即权利人发送通知及网络服务提供者将涉嫌侵权作品删除或断开链接，“反通知–恢复”规则为《条例》第十六条、第十七条内容，即服务对象发送反通知及网络服务提供者恢复原作品或链接。而作者在本文中将“通知–删除规则”作为广义概念应用，将网络服务提供者参与的两阶段规则均纳入此范围。首先，从行为完整性来看，只有完成狭义“通知–删除”规则与“反通知–恢复”规则的一系列行为，才可谓完整地走完了保护信息网络传播权流程；其次，与信息网络传播权有关的主体，不仅包括权利两端的权利人与涉嫌侵权者，还包括在中间将二者进行连接的网络服务提供者，网络服务提供者作为重要中间环节，其参与的两段规则处于有先后顺序的平等关系，故可以放在一个广义概念中进行概括；最后，“反通知”即为通知的一种，“恢复”以删除为前提，亦为“删除”的反向行为，是删除行为的延伸，因此两规则广义地称为“通知–删除规则”并无不妥。
2.1. 权利人滥发通知
本虽然《条例》在第一条中，便明确了权利人受保护的地位，但被保护并不等同于受保护的权利人的相对人，即网络服务提供者的服务对象，以及处于第三方的网络服务提供者，相对于权利人来说处于不平等地位。《条例》属于民法框架下的特别法，毋庸置疑要遵守民法中的基本原则：平等原则。因此，《条例》所确定的对权利人的保护，是基于各方主体平等关系下的保护，旨在为权利人因“信息网络传播”的技术原因所形成的劣势地位进行救济，使权利人的权利回归于同相对人、第三人同等的平等状态 [1] 。
在当下网络传播发达、自媒体盛行的时代，传媒公司、视频网站等法人主体作为信息网络传播权的权利人，其受到侵权的可能性大幅提高。为维护自身权利，此类拥有众多作品著作权的权利人会成立专门的部门，根据查找关键词等方式向网络服务提供者发送大量删除通知，从而逐步发展为滥发通知。而在制定《条例》之初，我国知识产权法尚处于发展阶段，网络传播平台的发展程度有限以及对落实“保护信息网络传播权”立法目的的迫切，导致条文内容并不完全严谨，从而为此类权利人在当下滥发通知提供了可能。
2.2. 网络服务提供者无法平等对待双方主体
正如上文所述，网络服务提供者是连接信息网络传播权权利双方的重要中间主体。作为提供作品传播平台的主体，其本职应为传声筒，负责传递双方主体的通知，并随着通知状态改变涉嫌侵权作品的存在状态。而在当下，网络服务提供者为保证自身利益，导致其行为有所变形。
间接侵权是相对于直接侵权而言的概念。行为人没有直接实施专有权利控制下的行为，但如果其行为与其他直接侵权人的侵权行为间存在一定的关系，且行为人主观上存在特定的过错，也可被认定为侵权行为。法律规定此间接侵权，是出于加强对著作权保护的需要。因此，将不受专有权利控制下的行为认定为是侵犯著作权的行为，那么该行为必须存在主观过错 [2] 。网络服务提供者如在被权利人起诉时避免赔偿责任，或是避免自己被权利人起诉，就要证明自己并不构成间接侵权，这就使网络服务提供者承担了证明自己在信息网络传播权侵权行为中不存在主观过错的义务，即须以客观现象来证明一种主观状态。这无疑是应当的、合理的。但由于技术的进步以及自媒体的发展，加之权利人广发通知以维护权利及服务对象著作权意识相对较弱的现状，使得网络服务提供者为快速证明自身无主观过错，而轻易接受权利人的通知，加之服务对象接收消息的被动性及滞后性，逐渐形成了网络服务对象更偏向于权利人而无法平等对待双方主体的客观现象。
3. 不平等问题的产生机理
3.1. 规则内在结构设置导致不平等
3.1.1. 权利人行为的主观标准缺失导致不平等
作为权利人的法人以尽可能保护自己的著作权为由，轻易向网络服务提供者发出大量侵权通知已成为当下不争的事实，其中一些寡头性质的权利人尤为突出。现行《条例》中的条文内容虽然用严苛的限制条件对权利人发出通知行为的外观做出要求，从而达到形式上对权利人权利的限制，但对发出通知的权利人的主观要求，仅有“权利人应当对通知书的真实性负责”2这一条对通知书内容真实性的陈述，即我国现行规则中并未单纯就权利人“发出通知”此行为的主观标准进行要求，这就意味着权利人本应尽到的注意义务：服务对象的合理使用行为，没有被明确要求。虽然对于大部分个人形式权利人来说此种情形更有利于维护个人权利，但对于拥有专业的部门来处理信息网络传播平台所存在的侵权行为的法人来说，现行规则无疑降低了其做出行为时的判断标准，是对其权利的过度放纵，这也是此类信息网络传播权的权利人可以大量发出侵权通知的原因之一。
美国“Lenz诉环球音乐集团案3”正是以权利人在发出通知时是否应考虑合理使用的情形为争议焦点的典型案例。在此案中，原告Lenz在视频平台YouTube上发表了一段时长为29秒的视频，视频中原告的两个孩子伴随着《Let’s Go Crazy》的背景音乐下在厨房跳舞。此音乐的版权人环球音乐集团的审查员工注意到了此视频，向网络服务提供者YouTube发送了删除通知，后Lenz向网络服务提供者发送反通知，网络服务提供者将其传达给权利人环球音乐集团。环球音乐集反对Lenz所发出的反通知，于是Lenz向法院起诉环球音乐集团。最终，法院以美国数字千禧版权法(后称DMCA)第512(f)条规定为依据，认为权利人在发送删除通知前，应考虑涉案作品是否构成合理使用之情形，否则便可能因虚假陈述而承担损害赔偿责任。DMCA对权利人发送的侵权通知，不仅做出了外观规定，还要求权利人做出主观方面的善意声明，即权利人对未得到著作权人及其代理人的授权或法律的准许便使用该作品4。“善意”不仅要求权利人明确其未向服务对象发送过许可授权，还要求其明确服务对象的行为未得到法律的准许，而法律上的准许，即包括对服务对象行为是否构成合理使用进行判断。我国在移植“通知–删除规则”时，并未将此融入我国《条例》中。
合理使用制度存在的意义，是平衡权利人所享有的著作权与社会文明进步所需其让渡的权利之间的关系。如果著作权人对作品享有的权利过大以至于由其个人完全垄断，则随着时间的推移，便不会有新的作品产生，社会文明进步便会受到阻碍。适当将权利人的部分权利让渡出来，则会促使新作品源源不断地产生，从而使社会文明不断向前发展。因此便产生了著作权法中的合理使用制度，权利人与其他主体的利益关系也被置于新的平衡之中 [3] 。如不能构建法人作为权利人发出通知时的主观标准制度、不能落实合理使用制度，则会导致作为权利人的法人本应承担的义务得不到落实，其权利范围便会得到不合理、不公平的扩张，进而导致权利人与服务对象内在结构失衡，最终将会对作品传播发展方向造成影响。
3.1.2. 加重部分类型网络服务提供者的责任导致不平等
《条例》第二十二条第四项规定，提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的网络服务提供者，未从中直接获得经济利益的，不承担赔偿责任5。基于此，法院的态度多为：只要此类网络服务提供者自服务对象处直接获取了经济利益，就应承担赔偿责任 [4] 。此规则来自于DMCA的“替代责任”条款6，在此条款中，网络服务提供者替代承担赔偿责任的条件为：1) 自服务对象的侵权行为中直接获取经济利益；2) 具有控制侵权行为的权利和能力。与DMCA相比，我国规则中对网络服务提供者的要求过于严苛，即其只要从服务对象处直接获取利益，不考虑对侵权行为的实际控制能力和权利，便应对权利人的侵权行为承担赔偿责任，加重了《条例》二十二条中此类服务的网络服务提供者的责任。侵权行为本应是权利人与涉嫌侵权者，即服务对象之间的问题，此类网络服务对象只作为第三方平台出现，其对侵权行为所能做的也只是依据条例内容断开或恢复链接，以及向权利双方传送通知，而《条例》第二十二条却把本应属于权利人的识别侵权者的内部责任转移分配给此类网络服务提供者，而此类网络服务提供者为保护自身权益，只能承担起此责任并严格执行。尽管《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(2020修正)》意识到原规定的不当之处，规定人民法院不应因为网络服务提供者未对侵权行为进行主动审查而认定其有过错7，但并未免除网络服务提供者的主动审查义务 [5] ，而第十一条又进一步规定，网络服务提供者对于自服务对象侵权行为中的直接获利行为应负有较高注意义务8，即无法当然推定其有控制服务对象侵权的能力 [6] [7] 。
如果上述类型的网络服务提供者忽略权利人所发出的通知或是不积极做出反应，或是对于直接获取利益的作品内容未承担起加重的责任，则都会有承担赔偿损害的风险；而面对权利人的通知，即使被删除作品或断开链接的服务对象的行为确不属于侵权，网络服务提供者也无需承担此行为对服务对象的损害，只需由权利人承担赔偿责任9。面对压力不同的双方，网络服务提供者自然会倾向于以权利人为重，由此便导致其偏向于权利人，加剧了双方主体间的不对等 [5] 。
3.2. 规则立法表述导致的不平等
3.2.1. 权利人通知规则缺乏弹性空间导致不平等
对于缺乏侵权作品具体链接能否构成合格的通知，我国各法院有不同的判决。在“浙江泛亚诉百度网讯、百度在线案”中，北京高院认为，根据现有技术而言，网络服务提供者仅需根据通知内容删除链接即可，否则便可能损害他人的合法权利、出现删除错误或屏蔽错误的情况，更重要的原因在于，《条例》第十四条关于合格通知的要求中，明确列出需提供网络地址10。而在“华纳唱片诉阿里巴巴案”中，一审法院认为网络服务提供者阿里巴巴公司仅删除了权利人通知中的作品链接为“怠于行使删除与涉案歌曲有关的其他侵权搜索链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，主观上具有过错”的行为11，即认为虽然权利人仅提供了部分侵权作品链接，但网络服务提供者有义务根据此将全部相关链接予以删除。但对于此判决，有学者认为一审法院此判决有任意造法的嫌疑 [8] 。可见，对于此问题，确存在许多不同理由的解释，而出现不同判决以及不同意见的原因，归根到底还是因为《条例》第十四条中对权利人应向网络服务提供者提交的书面通知书内容做出的约定过于僵化。
DMCA中，对于权利人向网络服务提供者发出的通知书的要求，包含六项要件，但并非满足全部六项内容的通知书才为合格通知书，只要权利人所提供的通知书中，实质性符合六项要件，且网络服务提供者足以通过通知内容找到涉嫌侵权链接的信息，就是合格的通知12。DMCA中此两项要求使权利人发出通知的合格标准成为一个弹性概念，使法院有足以在个案中根据案件具体情况来判断的依据。而我国《条例》第十四条关于通知合格标准的规定中，仅列明通知书“应当”包含三项要件，与DMCA相比，过于僵化，法官如果完全按照此项规则审理案件，则会归于生硬，如浙江泛亚诉百度网讯、百度在线案；如果依照个案状况对不同案件加以分析，以网络服务提供者是否明知以及是否需要进行进一步审查为依据判断权利人所提供的通知是否合格，则于法无据，难免被认为是任意造法。
对于著作权权利人来说，作品完成之日即是其取得著作权之时，无需任何程序加以确认，因此在他人侵权条件下，对于提供著作权归属及证明著作权形成日期来说本就相较于专利权、商标权等知识产权来说更为困难。网络环境更是加剧了侵权行为，使侵权作品传播速度及传播范围大幅提高。在互联网背景下，侵权范围本就极广泛，权利人对作品所享有的信息网络传播权属于对世权，本应受到较高程度保护，但在此情景下，却只能对列出的部分链接进行维权行为，对于暂未发现或是因数量庞大无法完全列出的侵权链接却无法实施维权行为，致使权利的完整性出现瑕疵。作品的著作权可能属于自然人，也可能属于法人或其他组织，如上文所述的浙江泛亚、华纳唱片等，非自然人作为权利人时，其所拥有著作权的作品因自身属性而传播度广泛。早年间，由于技术限制，网络服务提供者无法根据部分信息检索出全部侵权链接，尚可解释《条例》第十四条的合理性。在技术发展至今的情况下，权利人提供足够证明服务对象侵权的材料后，网络服务提供者足以借用先进技术帮助筛选侵权链接，若仍然以此僵化的要件内容作为认定权利人通知合格的标准，则是在权利人承担举证责任后，将本应属于网络服务提供者的审查责任再次转移到权利人身上，实属加重权利人负担的不公平行为。
3.2.2. “反通知–恢复规则”表述不当导致不平等
权利人作为信息网络传播权享有者，为维护自身权益而向网络服务提供者广发侵权通知书已是常态。作为提供服务的中介平台，网络服务提供者规定了特定接收通知渠道以及时获取通知，并将通知及时发送给涉嫌侵权的服务对象。但服务对象并不像网络服务提供者一样有时刻警醒以接受通知的义务，多数服务对象主体多为自然人为主，且在平台的行为多作个人用途，在主观上大多并不存在主观侵权故意，即因个人了解程度有限并未意识到侵权行为，且多数不会恶意侵权，因此并不会刻意关注平台通知处及曾经发布内容是否仍然存在，故在时效时间内接收到权利人所发出的侵权通知的可能性相对较低。因此，网络服务提供者收到权利人通知便删除相关链接的做法，对于服务对象来说，从接受通知起，就在客观上处于不平等地位。
在对服务对象所提供的未侵权反通知的规则中，我国《条例》第十六条所列出的合格的反通知三项要件，与权利人所发出的合格通知的三项要件完全相对，即《条例》在形式上试图使二者处于相等状态。但真正意义上的二者相等，是内在结构与外在形式的双重相等。正如前文所述，《条例》在对权利人进行责任分配时，本就对其有所放宽，即使在形式方面加以弥补，也无法使二者处于天平的两端。况且，《条例》第十七条以“可以”一词再次打破权利人与服务对象在形式上的相等。对于权利人的通知，网络服务提供者在“应当”的规制下别无选择，只能删除或断开通知链接；而对于服务对象的反通知，网络服务提供者则因“应当，或者可以”此种并非绝对的表达而选择性地恢复链接。
综上，服务对象正处于一种不对等的地位之中，且因其多为自然人，在自行救济权利方面，与多为法人或非法人组织的权利人相比，存在较大困难，客观加剧了不平等现状。
4. 不平等问题的克服
4.1. 建立外部辅助机制
4.1.1. 建立第三方审核平台
网络服务提供者本应作为权利人与服务对象之间的消息传递者，负责及时将消息传达给双方，无需对双方的通知进行实质审查，因此也不应被苛以及时传递消息以外的义务。有观点认为，应使网络服务提供者充分发挥平台自治作用，既顺应互联网发展的自身规律，又能以灵活、低成本的方式处理信息网络传播侵权问题 [9] 。如照此观点，将侵权与否的初步判断职能以明确的规定移交给作为网络服务提供者的第三方平台，则在其商主体的身份上额外附加了判决性质的义务，既不符合商主体以营利为根本目的的根本原则，也会因裁量权下放而导致法律法规威严削弱。
因此，管见以为，应由著作权行政管理部门建立第三方审核平台，负责对互联网中的信息网络传播侵权行为的侵权与否进行判断。由此，如权利人发现网络服务平台中存在侵权作品，只需将侵权通知书发送给网络服务提供者，由网络服务提供者先对通知书的合格与否进行形式审查，后分别转送给服务对象以及第三方审核平台，根据第三方平台审核出具的是否侵权结果做出下一步行为，并将结果转送给权利人及服务对象。此种争议审核模式，既能以相对专业的视角对侵权与否做出判断、连带解决各个网络服务平台的侵权与否标准不统一的问题，还可以使网络服务提供者摆脱“小法官”的职责，使其回归通知传递者，仅负责将通知、反通知、侵权判断结果进行有效传递，从而解决其因重重限制导致偏向权利人所造成的不平等问题。
4.1.2. 以争议标识及限制措施代替删除作品或断开链接
对于网络服务提供者在受到反通知后怠于恢复服务对象作品或链接的行为，不妨引入以争议标识及限制措施代替删除作品或断开链接的做法加以改善 [10] 。在网络服务提供者收到权利人发送的侵权申请后，不必急于做出删除作品或断开链接的行为，只需要在收到侵权通知书后将通知书转送给涉嫌侵权的服务对象及第三方审核平台，同时在争议作品所在界面醒目位置标注出争议字样语句说明，并切断此作品可能继续传播的渠道，如关闭转载、引用、下载、复制等功能。待第三方平台做出审核后，依审核结果决定是否解除争议提示及限制措施即可。
这种通过技术手段达到的限制措施，既起到了警示、标示的作用，将侵权纠纷呈现给互联网中其他可浏览消息的用户、避免了简单粗暴地使内容消失，又限制了争议作品的传播，还便于将来收到反通知后恢复原作品或链接的原状。如争议作品确侵权，则因其切断传播而不会导致权利人合法权益进一步受损；如争议作品非侵权，则不至于使服务对象合法权益遭受侵害。
4.2. 完善法律规则
4.2.1. 权利人区分个人和法人，明确法人对合理使用的注意义务
判断是否为合理使用的情形需要一定的专业知识，如果以此要求个人，则过于严苛，反而加重了个人作为权利人时难以维护个人权利的情形，但对于拥有专业性部门的法人来说，如果不能落实其对合理使用的注意义务，不仅会导致其与服务对象之间的不平等，还将本属其自身义务转移给网络服务提供者。因此，应在《条例》中明确权利人对服务对象合理使用的注意义务，将此义务以明文规定的方式重新交回到作为权利人的法人手中。
同时，法人作为权利人未尽到义务时，还应设置相应的赔偿责任。此赔偿责任不同于《条例》第二十四条中因其错误通知而造成服务对象损失时的损害赔偿，而仅应设置为未尽义务的惩罚性赔偿，但又鉴于其行为的危害性不高，以及设置此惩罚性赔偿的目的在于使其正确履行义务，因此数额不应过高。
4.2.2. 更改权利人所发出通知书的内容要求
对于通知规则中过于僵硬的、缺乏弹性的权利人侵权通知书的要求，可借鉴通知此规则的发源处DMCA之规定，对通知书内容进一步细分，引入类似“实质性符合”、“足以通过通知内容找到涉嫌侵权链接”的弹性要求。此种做法既可以为法官判断特殊案件中“权利人通知是否合格”时的释法行为提供法律依据，又可适当减轻权利人在此外观规则上过于被苛责的责任。
但对于服务对象所应提供的反通知内容，则无需增加弹性条款。服务对象大多为自然人，并不会批量地、故意地发布侵权作品，因此对服务对象而言，收到侵权通知的作品是特定的、容易识别的，不存在权利人难以列举全面等问题，因此不会造成外在立法形式的不平等。
4.2.3. 完善对服务对象的规则保护
外在立法平等是确保权利人与服务对象平等的基础，因此，对于《条例》第十七条中网络服务提供者恢复链接的规则，应删除“可以”此种不确定表达，让网络服务者对权利人与服务对象双方执行同样的严格标准。
现行“通知–删除规则”适用中所存在的不平等问题，不仅与双方当事人有关，还与网络服务提供者此特殊第三方有关，不仅体现在现行规则的外在立法形式上，还存在于其内部结构中。因此，要使二者在实质上处于平等的位置，既要通过修改现行《条例》中的部分内容，使其达到形式上的平等，又要辅以其他行为，如建立第三方审核平台、以争议标识及限制措施代替删除作品或断开链接等方式来改变权利人、网络服务提供者、服务对象在内部结构中的不平等，使其各自回归到正确的位置。只有外在形式与内部结构均处于平等状态，双方主体才能真正地在适用中处于平等位置。
NOTES
1此处将网络服务提供者参与的整个过程划入其中。
2《信息网络传播权保护条例》，第十四条。
3See Lenz v. Univesal Music Crop, et al., NoS.13-16106, 13-16107 (9th Cir. Sept. 14, 2015).
4See 17 U.S.C.A. §512(c)(3)(A) (1998).
5参见《信息网络传播权保护条例》，第二十二条。
6See 17 U.S.C.A. §512(c)(1) (B) (1998).
7参见《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(2020修正)》，第八条。
8参见《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(2020修正)》，第十一条。
9参见《信息网络传播权保护条例》，第二十四条。
10参见北京市高级人民法院(2007)高民初字第1201号民事判决书。
11参见北京市第二中级人民法院(2007)二中民初字第02625号民事判决书。
12See 17 U.S.C.A. §512(g)(3) (1998); 17 U.S.C.A. §512(d)(3) (1998).