1. 引言
约定解除权是指合同成立后，双方当事人约定的双方或者一方约定的解除事由出现，由解除权人行使解除权使合同的权利义务终止。双方依据合意所达成的解约事由，又称为解约条款，可依违约事项或非违约事项作为内容 [1] 。约定解除权具有自身独特的功能性，可对法定解除进行补正、缓和与补充。《民法典》第562条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”依据该规范，是否应根据文义，理解为当约定解除的事由发生之时，约定解除权产生，不应做出限制。但约定解除是以合同自由为基础时，若不加以限制是否会造成权利滥用。若采用限制违约解除权的结论，是否会产生司法过度干预架空约定解除权的功能后果。本文在现行司法实践与学者理论观点的基础上，讨论限制约定解除权的优劣得失，以期解惑。
2. 限制约定解除权
(一) 我国司法实践
首先在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第47条中规定，若是违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方的合同目的实现，即使约定的解除权发生条件成就，守约方也不可解除合同。部分学者主张将此规范纳入法典，尽管最后并未采纳，但在此提案出现之前的司法实践中，多采用此做法来干涉约定解除权的成就。1在“东阳市上蒋火腿厂与浙江雪舫工贸有限公司侵害商标权纠纷”中，双方基于合意约定若一方迟延付款一个月或者累计付款达到三个月的，守约方可依该事由行使解除权解除合同。最高人民法院认为，尽管债务人未如期准时付款，但在宽限期两日后完成付款，可认定其违约行为轻微，未影响守约方合同目的的实现，故而，当事人应遵循诚实信用原则，不得滥用解除权。在“浙江新三圆实业有限公司房屋租赁合同纠纷上诉案”中，法院明确反对以违约程度显著轻微限制约定解除权发生的主张，认为上诉人基于自身违约程度轻微而主张守约方不应行使解除权的观点缺乏事实和依据，无法得到本院支持。2在我国司法实践中，主流观点采用违约程度轻微下应限制约定解除权的看法。虽有像上述租赁合同纠纷上诉案中的反对声音，在实践中却极为少数。另有，《最高人民法院关于<中华人民共和国民法典>合同编通则部分的解释(征求意见稿)》中第55条第1款，除以违约程度显著轻微、不影响守约方实现合同目的实现之外，还增加了违约方显失公平的要求。约定解除权产生的基础是各方当事人之间合意达成的结果，处于意思自治的尊重，规范不应过分限制，但目前最高法院认为对约定解除权还是存在限制的必要 [2] 。在合同当事人出现违约情形之时，不可当然依据双方的约定解除合同，应结合合同履行情况、违约程度等要素，从合理平衡双方利益出发，判断是否符合法定解除条件。主要常考察的要素为，识别是否存在债务人事后事后补正履行或有补正履行的意愿；违约方在履行义务过程中前期所投入的成本；违约方是否达到影响合同目的实现的程度，违约行为在应履行义务中的比例与违约程度，债务人是否为有意违约主观恶性较大。3
部分学者以案例检索的方式归纳总结，对约定解除权的限制主要为两条路径：其一是在入口处提高约定解除权的成立基础。通过对约定解除权的条款进行限制，来达到限制约定解除权的成立。其二是在出口处对约定解除权进行限制，当约定事由发生之时承认解除权的成立，但是在部分情形时限制该约定解除权的行使 [3] 。第一条路径需从解释解约条款开始，对解约条款进行解释，条款内容是以契约为基础的，自然也需要遵循法律规对于合同的规范与限制，只要不违法悖俗解约条款应以当事人合意为主。
(二) 域外法与学理见解
尽管国内在教义学路径和阐述理由与域外法不同，但域外法和学理中也是以限制约定解除权作为主要见解。主要是在以下层面阐述：第一，认为当事人实质真意下，不包含轻微违约的真实意思，故而在具体案件中结合案件事实情况来限制约定解除权的行使。第二，处于体系一致性的考虑，约定解除权的条款过于严苛当解除权事由达成之时，守约方主张行使解除权对违约方确为不利之时，法院可准用或类推违约金酌减规则。第三，应考虑诚实信用原则，随意行使约定解除权会产生双方利益失衡，浪费经济资源 [4] 。下面会逐一探讨以上理由是否可证成该规则的正当性。
1) 当事人真意
基于复杂的合同关系与丰富多样的义务类型，域外判例采用限制性解释来限制约定解除权，双方当事人约定存在任一违约行为时守约方均可解除合同，若采用恪守文义解释为在违约程度显著的轻微情形下，守约方仍可行使解除权是不符合商业惯例的。当事人有意在法定解除权之外另创设约定解除，不可以法定解除的根本违约作为必要要件来约束当事人行使权利。对于排除违约程度显著轻微下的约定，此时需要在法定解除的标准下区分违约程度，进而一种的解决方案是，创设“实质违约”的概念。这一概念来源与英国法，其是一种介于轻微违约与根本违约之间的概念，又称为中间程度的违约行为 [5] 。即要求违约程度介于违约程度显著轻微与根本违约之间。在“中国工商银行股份有限公司安阳分行与杨青利、安阳通瑞达房地产开发有限公司金融借款合同纠纷中”，受理法院认为，关于合同约定解除权，除非合同当事人之间达成一致解除合同合意，否则合同约定解除权的行使也应加以一定的限制条件，即违约方的违约行为应达到一定严重程度，如此，才能保证合同目的最大可能的实现，降低交易成本、维护交易安全，同时避免恶意行使解除权情况的发生，以维护社会公平正义。实质违约理论，对于区分解除权是否与明确约定，具有重要意义。原则上对于解除权约定的事项应当准确清晰，若约定不明，应当谨慎该条款的效力，做出合理解释，除非当事人有意排除违约程度显著轻微下的约定解除权，否则应认为该约定属于约定不明确，未有明确表示意思，对双方当事人不产生拘束力。在“平利县万宁置业有限公司与树美空间设计有限公司合同纠纷”中，法院认为：原、被告双方约定的解除条件是“仍不能满足甲方提出的要求”，该约定的表述不明晰，属于合同内容约定不明确。原告需提供证据证明上述内容双方是如何约定，而原告未提供证据证明其事实主张，故原告应承担举证不能的法律后果。4亦有最高人民法院对于当事人之间解除约定不明的情况，做出否认解除权成立的判断。5然而，在各方主体对于约定解除权的条款做出模糊约定之时，说明双方对于此约定事项并未看的很重要，此时认为其不产生拘束力，适用法定解除的根本违约程度并未不妥。
约定解除权相较于法定解除具有独特功能，法定解除是由法律明文规定的范围，解除事由有范围限制，约定解除可自由设定解除的法律效果，是对法定解除的补充。其次是法定解除需要受到“合同目的不能实现”等一些不确定概念的影响，约定解除在约定具体明确的情形下，可以提高法律关系和交易的确定性，避免守约方在相对方违约的情形下仍需受义务牵连性的影响。尽管采用实质性违约概念，有助于区分上述概括约定与具体约定的解除权，但也有其不足之处，主要在于无法证成限制约定解除权的正当性理由何在。约定解除权的首要基础是探究当事人真意，仅是因维护社会经济交易成本，而将当事人真意置于不顾难以服众。若具有足够的证据证明，双方在约定解除权之时，考虑到一方违约将使守约方对违约方产生信任危机，后续合同也无法履行，此时在采用实质违约理论，来拘束守约方才是实质的不公平。实质违约理论，将会架空约定解除权的功能，也难以证成对轻微违约限制的合理性。
2) 司法干预
比较法中，法国学者认为可参照适用违约金规则，其认可当事人之间可以约定违约程度显著轻微的解除条款。但法官可依据体系一致性的解释行使裁量权限制约定解除权的行使 [6] 。违约金是在当事人之间，事前做好关于法定损害赔偿之外的共识。当违约金过高当事人请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。对于公平、诚信原则的适用尺度，与因违约所受损失的准确界定，应当充分考虑当事人交易的特点。违约金调整规则的本质，在于法院可以对过低的、过高的、不合理的违约金进行司法干预，一方面保障债权人的损失得到充分的弥补，另一方面防止债务人因违反义务而被过分压榨，从而平衡当事双方的利益，促进实质的公平。同理，约定解除权也是双方当事人之间，事前做好的关于救济方式的特别安排，法院可否依违约方的申请，对于违约程度显著轻微的约定解除权做出合理的约束呢？
违约金过高通过司法调整酌减是对合同自由的限制，合同缔约是自由，但不是绝对的自由，合同正义与合同自由密不可分。曾有观点主张，合同法等私法所关注的重点在于交换正义而非分配正义，若以分配正义为主，将会导致市场经济疲软，不有助于经济发展 [7] 。民事主体依法享有按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系的自由，这是民事活动最基本的特征。但是民事主体的意思自治应以公法提供的公共秩序为基础。违约金酌减规则是在意思自治、形式自由的基础上协调实质正义、个案公平的一种法技术 [8] 。绝对的意思自治原则用在违约金条款之上时，极可能导致对公平原则与实质正义的破坏，最终损害民事主体的合法权益，危害市场交易的安全与稳定。违约金调整规则，当是立法者对公平、自愿原则等不同价值取向进行综合考量和平衡之后构建的结果。私法中有关对自由的限制的争论无处不在，若仅仅是产生文字游戏的争执，对解约条款的解读似乎并未争论必要，但解除权是否确定发生，对双方法律地位确定确是极为重要。
尽管违约金与约定解除权都属于当事人双方预先达成对于合同救济的约定，但是两者形似却根本不同。违约金是在一方违约后，对于守约方的填补损害；而约定解除权的法效果在于解除双方当事人之间的权利义务关系 [9] 。6依据我国法律规范体系，解除之后已经履行的需要返还，恢复至合同未缔结履行的状态，对未履行的义务则终止履行。由此可见，违约金的司法调整并不会对当事人之间的权利义务关系产生实质性影响，但约定解除若产生效力则是溯及既往的效果，并且行使约定解除，并不会需要违约方进行额外的给付。常见的是在租赁合同中，违约方在对待给付的过程预先支出的对租赁物装修、附属设施等支出费用，但这些费用并不属于因解除合同给守约方造成损失后的填补。在“江西赞莲实业发展有限公司、江西轻型汽车修理有限责任公司合同纠纷”中，根据《合作协议》及《补充协议》的内容，双方成立公司所需费用以及房屋升级改造建设费用均由赞莲公司筹措承担，具体房屋改造建设等事宜由赞莲公司全权负责，可见具体修缮等支出费用依据当事人之间的约定，并不涉及约定解除后给付的填补。7类推适用的基础是法律没有明文规定或者存在法律漏洞，即某一事项立法者应当规定而未规定，违反了立法目的和计划。既然限制解除权与违约金酌减规则调整目的不同，两者属于不同性质的问题，自然无需适用同样的规范机制。因此，不可以调整规范名义过度使用司法裁量权，以违约金酌减规则来对约定解除条款做出类推调整与解读。
3) 诚实信用原则
在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第47条中，强调应根据诚实信用原则考量合同是否发生解除效力。在违约方违约程度显著轻微时，守约方主张行使解除权，确实易导致违约方的利益失衡。正如上文所述，违约方在履行义务的过程中所支出的成本，因自身轻微违约易落得“一场空”的结局。除此之外，还将会面临因违约行为所产生的损害赔偿义务。故而，司法部门主张若对约定解除权不限制的话，将会导致社会资源的浪费，不利于社会经济的发展。例如在“甘肃省乡镇第三产业有限责任公司与兰州悦达通讯有限公司租赁合同纠纷”中，法官认为若允许守约方解除合同，将会导致利益失衡，解除后的利益损失对双方损害更大，最终做出不允解除的决定。另外，在比较法中，日本法、《德国民法典》、美国的代表之作《美国统一商法典》都对约定解除权的限制与诚实信用的原则之间的联系做了说明 [10] 。《德国民法典》第242条，与第157条相同，是诚信原则的一般条款。多数见解是，考虑到比列原则，守约人通常不得行使约定解除权。与显著轻微违约的行为相比较，守约人不考虑后果的行使解除之嫌，有滥用权利之风险。与之相似的是在英美法系的美国也认可，当双方履行是因为履行能力而造成的履行不能时，双方拥有合同的变更和解除的权利。但是，在行使权利时，不可以事先将诚实信用预先排除。诚实信用原则是民法的基本原则之一，若是行使约定解除权违背这一原则，该解除权不生效力。但此观点并未能论证出，涉及轻微违约的约定解除权均违背诚实信用原则，故而限制约定解除权。
常见观点下认为，权利滥用分为主观目的与客观目的，不仅要求客观上发生损害社会或者他人利益的行为。并要求主观符合权利人享有权利、但却以损害他人或者社会利益作为首要目的，则构成权利的滥用 [11] 。民法原则的适用，不可直接援引。只有在穷尽规则时，方可适用原则。守约人行使解除权是否具有损害相对方的目的，不可一概而论，而因具体案情分析进行详细论证。有学者采用“损人不利己型”和“权利人妨害义务履行型”将约定解除权的滥用具体化，并依据动态系统论辅助识别权利滥用 [3] 。至于是否构成权利滥用，可依据相关辅助要素并与主观客观目的相互结合、实际分析，而不能仅仅凭借法官的主观臆断。不可将诚信原则、权利滥用等抽象性概念，作为一项兜底条款，所遇争议案件之时，不加思索的套用。否则基于意思自治做出的约定解除权也将沦为摆设，破坏当事人之间缔约背后的交易利益。在不断发展的市场经济中，当事人会有更多的机遇和选择，倘若顾及相对方利益的超过自己，或许自身将会丧失更好的交易选择对象。多数情形下，守约人果断的行使解除权，其行为目的并非为了损害相对人，而是为守护自身利益。因此，直接以诚实信用原则作为依据限制约定解除权的适用，不具有合理性。该原则的意义在于规范当事人之间的行为，以防双方之间利益失衡。具有权利滥用风险的，应先搜寻具体明确的法律规范来防止双方之间利益失衡。
3. 约定解除权的行使
对于目前司法实践中，以违约程度显著轻微和影响合同目的实现作为限制约定解除的考察因素做法，应做出合理规范，不可混淆约定解除与法定解除之间的关系。倘若违约方其违约行为造成合同目的无法实现时，守约方本就可以依据法定解除权做出权利主张，而无需借助约定解除权来达到救济。对于合同目的不能实现，可以理解为：若当事人在订立契约时，知道违约方做出此中行为的，并不会缔结该契约，因此当事人享有约定解除权 [12] 。约定解除权是当事人的主观偏好形成的约定条款，既然当事人已经将其明文约定，不应将其随意否定。这样不仅架空约定解除权的功能，而且会降低当事人之间达成约定解除权的意愿。以防约定解除权规则成为一纸空文，要对其合理的规范使用，而非从源头上否定约定解除权的存在。
(一) 解约条款解释
当实践中遇见约定解除权的案件，首要是识别该条款内容是否存在争议。解除条款达成是基于双方合意，若双方对于该解约条款的内容存在争议时，应采用相应的解释规则来识别当事人真意。此种是属于有相对人的意思表示，应采用客观主义解释规则探究，确定条款含义 [1] 。即约定解除的条款模糊不清，非明确具体约定时，探究双方当事人在行为时是否具备设立解除权的真意。如上文提及，双方仅约定一方违约，相对方即享有约定解除权的情形下，经过解释确定双方确实无形成解约条款合意的，可认为是不具有内在的表示价值，双方不具有受法律拘束意思。倘若当事人之间的条款经解释后，具有设立解除权的合意，应充分尊重当事人设计的条款。至于解释后所确定的意思表示，与各方当事人内心真意是否一致，可以通过撤销规则进行规范。
其次，关与是否将“违约方的过错程度、违约形态、违约行为的后果”作为衡量约定解除权解约条款的因素。倘若当事人之间并未将以上因素，纳入解约条款。裁判者却将其考虑进去作为识别解约条款是否成立的因素，实质上属于对其做出了补充解释。众所周知，补充解释仅存在于合同存在漏洞时，司法者为填补合同漏洞所采取的一种方案。经首个步骤，探究是否存在解除权合意后，发现当事人未纳入以上因素，双方作为自身利益的最大裁判者，应充分尊重当事人的主观偏好。而非，在没有法律依据的情形下，裁判者忽视当事人之间的合意，普遍性的去对合同条款做出补充解释来矫正相关条款的内容，去创造符合更公平正义的条款。无论解约条款的真意如何，司法裁判者也不应创设合乎裁判者观念的解约条款来拘束双方当事人。当事人缔结合同目的是追求个人利益的实现，司法工作者不应该用自身的价值衡量标准来取代当事人之间的价值衡量标准，应把尊重当事人合意放在首要位置。8进而，出于促进交易的目的，应尊重当事人的意思自治。若认为合同内容是不利于促进交易时，其也仅是法律对于当事人约定解除权的管制，而非以不利于交易、浪费社会资源的名义来否定约定解除合意的效力。
通过以上分析，对于约定解除权的限制非应在其内容和成立上进行阻断。在这些环节下限制解约条款的效力，是缺乏正当性的。约定的内容是基于民法自愿原则做出的，若不属于法秩序不允许其发生效力的情形，原则应按照合意内容生效。其限制无法从内容入手，可在行使中加以限制便于更好规范。
(二) 解除权行使规范
约定解除权与法定解除权在本质上均属于法律规范所提供的救济手段，权利人有权选择继续履行合同还是解除合同。解除权实质为形成权，依据权利人单方意思即可产生权利变更消灭的法律效果。相对方在此情形下，具有极大的不确定性，为保护相对方的利益需对解除权的行使做出限制。约定解除权的行使受到法律规范的限制，需在除斥期间内行使所拥有的权利。除斥期间届满的，权利消灭。原则上，解除权的除斥期间为知道或者应当知道之日起一年内，但当事人另有约定的除外。解除权除斥期间规则，是考虑到相对人对于行为人的合理信赖设立的。9解除权的行使是针对相对人做出的，考虑到有相对人的意思表示的特性。解除权行使时，需要明确发出解除的意思表示，该解除意思需要具体明确，到达相对人时发生效力。在实践中就有，双方当事人约定了解除条款，但是解除权人通知相对方的解约条款与约定不一样，故而，法院做出认定此种情形下，合同并未解除。10除此之外，法律规范赋予了相对人异议权，只有权利人明确表示出解除意思表示，相对人才可在此基础上向司法机关提出异议。
值得思考的是，解除的意思表示是否可以通过默示的方式做出。当事人之间需要遵守解约条款之约定，对于解除行使方式之约定也应该遵守。例如双方明确约定，在行使解除权之前应该催告履行的，即使守约方轻微地违反行使该权利的约定，也不产生实际解除之效果。11有关解除权的行使方式未明确约定时，通知相对方解除的“默示”能否产生实际的解除效果，实际中存在着不同的看法。部分学者主张，采用默示的形式行使解除权，很难确定一个明确之标准且难以确定默示的形式究竟为何。在解除权产生到行使产生一定法效果的区间内，相对方不确定的状态是持续的。若采用难以确定的默示形式做出解除的意思表示，易加剧相对方不稳定性及损害相对方之权益 [13] 。另有观点主张，在《民法典》第140条第1款中规定了行为人可以默示的方式作出意思表示，而解除的通知是意思表示，因此可以默示作出。主要是识别以默示方式做出的意思表示是否符合意思表示的构成要件，需成立要件与生效要件均符合二者缺一不可。本文认可后者观点，只需行为中包含表示价值，具备表示价值的解除通知采用明示形式或默示形式对相对方来说并无差别。经过解释默示行为具备明确的解除意思，不存在表示价值不明确等多种解释可能性的情形下，该意思表示到达相对方生效。
另外，在司法实践中还需注意，在解除权消灭事由中权利人放弃解除权的情况。具体而言，在权利人明确放弃解除权后，无论是双方协商后达成合意放弃还是权利人单方放弃解除权，均不得再次主张解除合同。在《民法典》152条第1款中具有明文规定，当事人可以以自己的行为表明放弃撤销权。撤销权与解除权均属于形成权，形成权人可以在享有权利后明示放弃或者默示以自己的行为表明放弃形成权。而判断是否存在默示的意思表示放弃解除权，主要是通过其行为进行判断。例如，债务人事后补正履行的，权利人表示接受或者继续履行自己之义务，可以推断出其具有放弃解除权的行为意思。12还存在一种观点，即使权利人没接受违约方的补正履行的，其享有解除权会因债务人的救济权受到限制 [1] 。其情调违约方的救治权较守约方的解除权更具有优先性，权利人并非可完全自由的选择违约救济手段的顺序。尤其是考虑到解除条款的达成并不当然产生解除的效力，违约方已经及时调整补救达到适当履行的状态时，债权人的解除权应受限于其救治权。然而，守约方也有寻找替代交易的机会，其可提供证明排除救治权的限制。
4. 结论
总体概括，对于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第47条、《最高人民法院关于<中华人民共和国民法典>合同编通则部分的解释(征求意见稿)》中第55条第1款中“不影响合同目的”、“违约程度显著轻微”作为限制约定解除权的理由，不具有正当性。违约程度显著轻微的确不影响合同目的实现，但是守约方会因自身看法对违约方产生不信任看法，意图摆脱合同关系的拘束在市场中寻找替代交易的机会。而法律规范在制度体系中对于约定解除规则的描述，正是表达了允许当事人通过约定方式来表达自身的主观偏好。现实中守约人考虑到寻找替代交易的成本，极少会毫不迟疑地直接解除合同，对于债务人会因轻度违约面临前期履行的资金投入、后续损害赔偿，现行法律规范制度之下的减损义务、损益相抵规则足以应对约定解除可能引发的一系列的利益失衡问题。司法实践中着重考量的因素可以通过具体的规则得以明确，在具体规则无法解决问题，需达成共识如何援引原则的适用，比照具体案情分析说理。裁判者在论证过程中切勿过度干预当事人之间意思自治，尊重双方的交易偏好。在民法规范不断完善的过程中《民法典》未采纳类似限制规则的做法，期待有关司法解释的颁布可以对此问题做出解决。
NOTES
1参见最高人民法院(2014)民申字第1223号民事裁定书。除此案件之外，还可参见最高人民法院(2018)最高法民终863号判决书。
2参见浙江省杭州市中级人法院(2012)浙杭民终字第394号民事判决书。
3参见山东省潍坊市中级人民法院(2020)鲁07民中4939号民事判决书。
4在“陇南金地房地产开发有限公司、赫江维买卖合同纠纷”中，二审法院对于一审法院认定双方当事人之间存在约定解除权的裁判属于事实错误认定。参见甘肃省陇南市中级人民法院(2022)甘12民终526号判决书、广东省佛山市中级人民法院(2005)佛中法民一终字第987号民事判决书、陕西省平利县人民法院(2019)陕0926民初1153号民事判决书。
5参见最高人民法院(2021)最高法知民终494号民事判决书。
6我国并未像其他大陆法系国家，区分合同“解除”与合同“终止”，一时性合同与继续性合同基于此将会产生不同的法律效果。
7参见江西省高级人民法院(2019)赣民再193号民事判决书。
8参见江西省上饶市中级人民法院(2020)赣11民终1705判决书。
9参见贵州省贵阳市中级人民法院(2020)黔01民终10031号民事判决书。
10参见四川省高级人民法院(2018)川民终1260号民事判决书。
11参见北京市第三中级人民法院(2021)京03民终15379号民事判决书。
12参见最高人民法院(2021)最高法民申3335号民事裁定书。