1. 第三方诉讼融资的含义
近日，上海市第二中级人民法院(下称“二中院”)审结了一起关于诉讼投资协议效力认定的案件1，二中院认为案涉协议的交易模式具有指向非实体经济的金融属性，并从协议内容有损公共秩序、交易模式有违善良风俗等角度否定了案涉协议的效力。在案件审结后，二中院于官方微信公众号发表题为“诉讼投资协议有效吗？全国首例判决来了”的文章，2指出在配套规范空白的前提下，本案依据公序良俗原则，综合考量交易模式的金融属性、投资对象为司法案件、相关行业尚且起步等因素，对合同订立目的和具体条款内容进行事实和价值层面的判断。该文章发布后获得了巨大的阅读量，二中院在对诉讼投资协议表明态度的同时，也将这一较为小众的概念引入了更大众的视野中。尽管实践中出现了否认诉讼投资协议的判决，但其效力仍是一个值得被讨论的问题。因此本文拟从比较法的角度介绍第三方诉讼融资的概念与域外实践现状，并试图分析引入该制度的正当性。
诉讼投资，即第三方诉讼融资，又被称作第三方诉讼投资(third-party litigation funding)，是一种源起于域外的新型投资方式，在我国初具发展规模。投资方以诉讼案件为投资标的，为标的案件一方当事人垫付包括诉讼费、律师费等在内的诉讼费用。案件胜诉，投资方按照其与被投资方之间签订的诉讼投资协议，取得一定比例的案款作为投资收益；若案件败诉，则投资方分文不取，且无权要求返还已支付的诉讼费用。
这种由非争议当事人出于盈利目的向当事人一方提供无追索权，同时从被资助人胜诉的裁判中获取一定比例收益作为回报的法律实践正发展迅速，在国外已经成为一种较为普遍的存在，著名的国际研究机构兰德公司高度评价第三方诉讼融资为“民事司法领域最大最具有影响力的趋势之一”。 [1] 但该种协议的存在对于我国的实践来说，尚且属于较为缺乏规范的阶段，虽不可否认其在国内也属逐渐兴起。与实践的迅速发展相对应的，是学界的高度关注与风起云涌。国外法学界和经济学界对第三方诉讼融资的关注度很高，相关论文的产量和质量也非常高。而反观国内对于此问题的研究，还尚处于起步阶段，不仅文献数量较少，且多数文章的内容较大篇幅均为对域外制度本身的介绍，内容深度停留在介绍而未触及到相关的分析。3因此本文除了在对域外第三方诉讼融资实践进行探讨外，还希望能对我国引入该制度的可能性，从国情、诉讼制度本身等角度进行对比与探讨。
2. 各国对第三方诉讼融资实践的态度
域外对于第三方诉讼融资的态度也是经历了一个较长时期的变化，对它的接受也是经历了相对漫长的过程：从最初的“禁止助讼”的限制阶段，到逐渐发展阶段，再到各国开始以法律判例的形式承认第三方诉讼融资的地位。 [2] 所谓的“禁止助诉”原则，其由来在于英国普通法上曾有的两项古老罪名，即包揽诉讼罪(maintenance)和帮讼罪(champerty)，一开始设定这两项罪名之目的在于预防无意义的诉讼，也即预防司法资源的无端浪费。 [3] 也就说，第三方诉讼融资在域外也曾被视为是不合法的行为，因为其存在可能会导致滥诉，为了资助诉讼而签订的合同也被认定为非法合同，不具有相应的合同效力。但后来，包括澳大利亚、英国、美国等国在内的普通法系国家的态度纷纷产生了转变，部分大陆法系国家也对此展现出不同态度。
在分析各国对于第三方诉讼融资的态度及转变之前，首先需要对第三方诉讼融资所使用的协议内容本身进行分析，这是一切后续分析所依赖的基石。一般而言，第三方诉讼融资协议中的具体条款根据性质往往可以分为两类：一类是费用资助条款和回报补偿条款，前者约定的内容为投资者对诉讼的投入金额，后者约定的内容为投资者从该诉讼中可获得的回报。这两种条款的内容涉及到的是实体权利设置，它们将会赋予被投资人从投资人处获取投资(主要是资金)的权利、投资人分享被投资人胜诉裁判中经济利益的权利，这两部分是诉讼投资协议的核心权利义务内容，也是该类协议能被识别的最显著特征；另一类属于程序权利条款即程序控制条款，它会触及到诉讼程序权利的处分。依据程序控制条款，被投资人将其在诉讼程序中享有的程序权利(包括诉讼策略的选取、承办律师的选择、协商与和解协议的签订与否等方面所享有的全部或部分决定权)让渡给了被投资人。如此一来，原本属于案件当事人(一般是原告)决定的程序事项需要听从投资人的意见，这可能是在投资人和被投资人协商的基础上作出的决定，也可能直接由投资人决定。这两类不同的条款彰显出投资人对被投资人所涉案件的干预程度不同，一般而言，前一类条款是必备的，而后一类条款的存在则是更放大了投资人对案件的控制力度。
纵观域外对于第三方诉讼融资的实践，具体而言各国的态度可以分成以下三类：第一类是对于第三方诉讼融资态度最开放的国家，比如澳大利亚，其不仅仅认可诉讼投资协议中的费用资助条款和回报补偿条款，而且也认可协议中的程序控制条款；第二类国家态度较为折中，比如英国、加拿大和新加坡等，虽然承认诉讼投资协议中的费用资助条款和回报补偿条款，但是否认投资人在争议解决程序中的程序控制权；第三类国家和地区的态度最为传统，排斥任何诉讼投资的行为。
不同国家之间对于第三方诉讼融资的态度差异较大，这往往与该国的法律体系有关，普通法系国家往往对诉讼投资协议持较为宽松的态度，承认或者至少部分承认其有效性。例如英国政府，自20世纪90年代开始提倡并推广“接近正义”(accessto justice) 理念，政府致力于为寻求司法救济的诉讼当事人提供帮助，以商业化模式运作的第三方诉讼融资在这样的理念影响下也开始陆续在英国以及其他英联邦国家出现。澳大利亚高等法院更是率先在2006年的一起案件中，正式认可了诉讼投资协议的法律效力，并成为全球第一例诉讼投资协议被法院正式赋予法律效力的案例。 [4] 而在大陆法系国家，对诉讼融资协议则是持更为严谨的态度，虽然往往没有在法律中明确禁止，4但用相关的实践显示出了谨慎的态度，因而该制度仅在德国、奥地利和瑞士有一定的发展。 [5]
3. 各国第三方诉讼融资制度实践现状的对比分析
在明晰域外各国对于第三方诉讼融资的基本态度后，本文将重点针对实践运用中对于该制度较为熟练的一些国家进行更深层次的分析，以明确该制度得以实现的本质要求与社会条件，为便后续进一步探讨我国引入该制度的可能性进行铺垫。
(一) 澳大利亚
事实上，澳大利亚可以算是诉讼投资协议实践发展的发源与发扬地，因为它在20世纪90年代初起源于澳大利亚，之后很快在普通法系国家(美国、英国和新西兰)得到发展。最初，该项制度在澳大利亚仅应用于破产案件中，后来逐渐扩展到其他领域，包括商事诉讼、证券欺诈和产品责任领域的集团诉讼、人身伤害案件及仲裁案件等。且随着该制度的推广，从事诉讼融资业务的投资者也迅速发展壮大起来，较具代表性和影响力的有IMF Bentham Ltd.，Litigation Lending Services Ltd.及LCM Litigation Fund Pty.Ltd.等机构。 [6]
(二) 美国
在美国，一开始主要是通过律师风险收费机制及诉讼贷款等方式解决原告诉讼成本较高而无力负担的问题，后来在澳大利亚第三方诉讼融资市场的影响下，第三方诉讼融资的相关实践于20世纪90年代中期在美国产生，一开始主要集中于小规模的消费者诉讼中，后来逐渐扩展至商事诉讼。 [7] 但需要注意的是，美国对于程序控制性条款持较为谨慎的态度，认定投资者在诉讼中不享有任何地位，且协议内容是公平的，第三方诉讼融资的适用即为有效。这也是在某种程度上排斥了诉讼投资人享有程序控制权，防止诉讼投资人过度干涉诉讼、以自己的利益来妨害被投资人的正当利益获取。
(三) 英国
在英国，第三方诉讼融资的引入与政府财政政策的调整息息相关。在很长的一段历史时期内，英国政府主要通过以财政资金进行法律援助的方式解决原告诉讼成本问题。随着诉讼数量及平均诉讼成本的增加，英国政府的财政压力越来越大，于是被迫探索可以缓解财政压力的诉讼融资方式。20世纪80年代，英国政府开始削减法律援助经费，同时，政府政策也逐渐倾向于支持通过融资方式帮助当事人提起诉讼。起初主要采用的是附条件律师费机制(conditional fee)和事后保险机制(aftertheevent insurance)，试图将人身伤害类案件的诉讼成本由政府负担转向由市场分担。后来，随着澳大利亚等国家破产领域第三方诉讼融资市场的兴起，英国的第三方诉讼融资市场也发展起来了。不过，与澳大利亚和美国不同，由于特殊的政策背景，英国的诉讼融资市场所涉案件领域相对更广泛，已扩展至个人伤害案件和婚姻案件等类型。同时，英格兰和威尔士是通过行业自律的模式对第三方诉讼融资进行规制的典型代表。 [8]
纵观上述普通法系国家的实践可以发现，诉讼投资这一新型融资方式得到了市场的广泛认可，普通法国家的第三方诉讼融资市场发展迅猛。与风险投资市场中的其他投资者一样，第三方诉讼融资公司的规模和经济实力不断增强，拥有较多实力强大的、影响力广泛的相关投资公司。但不同的普通法系国家间对于程序控制权的认可程度也并不尽相同，这将成为后续讨论的关键点。
(四) 德国
在德国，该项制度由福瑞斯资产管理公司在1998年首度引入，现已发展得较为成熟。实践中的现状是，第三方诉讼融资在德国法上具有容许性与有效性，但仍需注意关于律师风险收费的禁止性规定。德国实行“法定费用固定主义”，律师费需根据诉讼进展的阶段收取。《德国联邦律师法》第49条第2款规定，禁止适用风险收费，特别是当事人事先将诉讼标的额一部分许诺作为报酬是被明确禁止的。这似乎昭示着对于第三方诉讼融资也需要进行禁止，因为它本质上与风险代理是异曲同工的。但实际上，德国禁止风险收费的唯一目的是保障律师的独立性，也即律师代理案件时，不应基于自己的利益而行事而是要遵循保护当事人的利益。因此，只要第三方诉讼融资不包含诉讼控制权的转让，不造成律师和当事人之间的利益冲突，即不存在无效之情形，其合同有效性是可以被法律所许可的。
同时有一种观点认为，根据民法的相关理论，第三方诉讼融资在原告和投资人之间创设了匿名合伙关系，或者说，第三方诉讼融资系发展于、寄托于匿名合伙之中。在这层关系内，投资者和被投资人(也即权利人)追求共同目的，但只有一方合伙人(权利人)有权代表合伙主体与第三方发生法律关系，且以自己的名义来主张请求、独立行使诉讼权利；而投资人作为匿名合伙人，通过承担权利人(也即另一方合伙人)的诉讼风险，向合伙主体提供资金，并在案件判决作出后，根据合同规则获得清偿。 [4]
从以上两大法系的经验看，诉讼控制权是第三方诉讼融资是否有效的关键点，也是分歧最大的点。大体来看，不包含转移诉讼控制权的第三方诉讼融资在各个法域中均是存在被允许的可能的，但投资者人为了保障自身权益，会或多或少地掌控着当事人的诉讼权利，而对于诉讼权利是否能由此类协议有效让渡是存在不同规制态度的，因此，诉讼控制权能在多大程度上被转让将是规范这项制度的核心议题。
4. 第三方诉讼融资制度发展的条件归纳
通过上述不同国家间对于第三方诉讼融资协议的态度与实践现状可以发现，第三方诉讼融资在普通法系国家发展更为普遍化，在大陆法系国家则略为逊色。这除了源于诉讼程序、诉讼费用和律师收费制度等方面的差异外，还在于诉讼文化的区别，通过对这些范畴的比较，我们或许能更为清晰地了解第三方诉讼融资发展的土壤环境，归纳出该制度发展的基础条件，从而进一步为我国引入该制度的进行正当性进行证明与支撑。
首先，普通法系的诉讼成本风险普遍比大陆法系更高，这也就导致了对诉讼费用转嫁的需求更大。这体现为四个方面：其一，普通法系的当事人费用比大陆法系高昂。普通法系司法程序的设计目的是分权和实现纠纷解决，如送达及发现程序等，都属私人问题，相关费用由当事人自行支付。而大陆法系国家对于部分程序事项认为是官方问题，职权主义色彩更明显，同时当事人需要支付的诉讼费用也相对减轻。其二，普通法系中律师费的成本风险更高。德国实行律师固定收费，即使由败诉方承担律师费，可预测性仍较大；但普通法系多采计时收费，结合风险收费办法，法官决定诉讼费用的自由裁量权较大，诉讼费用可预测性相应降低。其三，其他诉讼费用转移机制的影响。例如，德国的法定诉讼费用标准使得保险公司能对诉讼风险作概括性分类，诉讼保险制度发展较好，超过一半人口有参保，但英美等国的诉讼保险的市场则较小。第三方诉讼融资采用事后个案评估，与诉讼保险的事前风险评估不同，两者市场偏重点不同，形成了互补的状态。其四，在侵权法领域，大陆法系国家适用补偿原则，普通法系国家采用惩罚性损害赔偿，所以大陆法系国家中诉讼获胜后的利润空间并不太大。
其次，大陆法系国家相比于普通法系国家更具有“轻讼”的传统。据统计，每千人年平均涉民事案件超过40件的国家中，仅有丹麦是大陆法系国家，其他均是普通法系国家，人均案件相对较多的法、日、德等国也仅有20~31件，其他大陆法系国家更是人均每年低过10件，因此大陆法系中适用第三方诉讼融资的固有市场相对而言较小。 [9]
再次，两大法系的法律服务商品化程度有所不同。普通法系国家中，法律服务商品化程度普遍较高，尤其是英美两国，已达到非常高的程度，这体现在附条件收费、法律服务的宣传和集团诉讼的大量适用，因此第三方诉讼融资的发展在这样的高市场化、高商品化的环境之下是必然的趋势，只是时间迟早的问题。但在大陆法系国家中，法律更多被看作受害者获得公正审判及赔偿的制度，而不是满足财富追求和效率等个人私利的市场式法律服务制度，诉请被视作个人独有的权益，类似于人身相关的权益，因此不能以利益的形式被转让或让渡，只有当事人和法官才被允许参与到司法程序中。
尽管不同法系国家的法治现状存在差别，导致对于第三方诉讼融资制度的发展态度与程度有较大差别，但分析可得，在某一国家中第三方诉讼融资制度存在的必备三大要素是：纠纷的大量存在、诉讼风险以及诉讼风险的商业化发展，且三者均需达到一定程度。也就是说，第三方诉讼融资制度发展所根植的条件将是，作为一名当事人有较大的可能性面对诉讼且参与诉讼所带来的成本也相对较大，这使得其向外界求助相关诉讼融资具有动因，并且该种动因也具有商业化方向实现的可能性。
5. 我国引入第三方诉讼融资制度的正当性分析
近几年，我国已经出现了第三方诉讼融资的实践。2015年开始国内出现了以第三方诉讼融资为业务的公司，其通过借鉴国外诉讼融资模式，在国内创新性地提出了“法律金融”的概念，将金融元素与法律服务场景相结合，且已经取得了初步的发展；5 2016年我国出现了首个诉讼融资基金——多盟诉讼融资基金，专门投资于企业间纠纷，解决高额诉讼给资金状况较差的企业带来的困境，也为企业内的自然人(如公司高管)提供诉讼费用支持；2017年我国首个诉讼融资法律公益项目成立，该项目通过法律援助部分与诉讼投资公司的遴选确定支持的案件，为被资助人提供诉讼资金并匹配合适的律师，待案件胜诉并执行后被资助人将诉讼成本返还基金池以资助其他案件。6但这些实践中有所发展的例子并不意味着该制度的引入就必然具有正当性，只能说在现今的法律实践发展过程中，我国已经开始自发性地开始运用此种制度。
同时，根据最高法数据显示，2013年1月1日至2022年11月30日，我国地方各级人民法院和专门人民法院受理案件2.31亿件，审结、执结2.26亿件，结案标的额55.1万亿元。7并且我国现存的诉讼费用转移机制只有法律援助制度，其运行方式包括诉讼费用的减缓免、法律援助律师及相关民间组织的救助。8这昭示着在我国，现存的诉讼费用转移机制仅适用于以救助为主要目的的场景，且由于该种社会救济的本质特征，已注定了其适用范围非常狭窄，仅限于少数主体。对于绝大部分的诉讼当事人，特别是自身具有一定经济能力和实力的商事主体，可适用的诉讼费用转移机制基本处于空白状态。
综上，从纠纷存在数量、诉讼风险、商业化发展这三大要素的现状角度分析，可以发现我国已经存在发展第三方诉讼融资制度的显示条件，且如何让更多人能破除诉讼费用的牵制和顾虑，更“心无旁骛”地投入到诉讼实践中，养成用法律的制度和方式解决问题，是我国司法改革必须面对的问题，因此在我国，第三方诉讼融资的引入具有重要意义。
同时，回归到已有实践中，对于第三方诉讼融资制度中所使用的协议本身，尽管已明确的上海二中院的观点是：《诉讼投资合作协议》通过投资方与律所高度关联、投资方过度控制诉讼、禁止投资信息披露，三种条款实质上无依据地扩张了投资方的权利，从而影响司法公正、伤及诉讼秩序，协议归于无效。同时认为，根据《民事诉讼法》等强制性法律，实体权利、诉讼权利、诉讼主体资格相互绑定构成权利资格束，三者互相依存，互为因果，无法割裂。实体权利的转让意味着诉讼权利和诉讼主体资格的一并转让……赋予了投资方核心诉讼权利，构成对诉讼的过度控制，严重损害了诉讼秩序。但本文持不同观点，通过对诉讼投资协议的域外分析和归纳条件认为该类协议仍具备有效的可能性，只是需要对程序权利条款作出相关规制。
其次，对第三方诉讼融资中所使用的协议本身进行分析，可以发现，若其是在双方自愿、平等的条件下签订的，对其的规制应遵循《民法典》中合同编的相关规定。而二中院所认为的赋予投资方诉讼权利，实质上属于原告方对于自身诉讼权利的处置，可以参照放弃诉讼权利是否有效的相关分析进行。根据相关对于民事诉权合同的分析可以发现，对诉权合同的合法性审查应适用《民法典》合同编的规定，同时需注意诉权处分须以明示方式为之、不得以概括性的方式为之、诉权处分须严格遵循合同相对性、对诉权处分的范围应当严格解释、诉权处分不得违反公平原则、不得存在重大误解。 [10] 而第三方诉讼融资协议显然能够达到以上要求，即，能够在明示、明确、遵守合同相对性、不违法公平原则、不存在重大误解的情况下被作出。
最后，基于我国司法救助和法律援助制度适用的范围比较小的现状，一般仅适用于经济条件比较困难的当事人。 [11] 在诉讼纠纷数量日益上升且法律服务市场商品化程度日益提高的现状之下，第三方诉讼融资在我国具有巨大的适用空间与适用利益，可以帮助大量当事人以诉讼途径解决纠纷，使社会的法治化程度提高。综合以上几个方面的分析与考量可得出，第三方诉讼融资在我国的引入具有一定正当性，一刀切式排斥其适用反而弊大于利。
NOTES
1(2021)沪02民终10224号。
2https://mp.weixin.qq.com/s/11AGb47Wzxc7iRDs6E2oZw，2023年1月访问。
3作者以“第三方诉讼融资”、“诉讼投资协议”二者为关键词在知网上进行检索，筛选后文章总数不到100篇，且多数集中在国际商事仲裁中的第三方资助问题研究，并不对第三方诉讼融资本身进行针对性研究。
4阿根廷、保加利亚、爱沙尼亚、芬兰、法国、意大利、墨西哥、斯洛伐克、西班牙等民法法系国家均没有对第三方诉讼融资的禁止性规定。
5例如：赢火虫金融信息服务(上海)有限公司：http://www.winhc.cn。以赢火虫公司为例，这是一家兼具诉讼融资和不良资产处置两个功能的法律电商平台，它的业务分为两个部分，一部分是诉讼融资的业务，包括向当事人提供无抵押、免息诉讼费分期付款，同时向签约律师垫付风险诉讼代理中的各项费用；另一部分是不良资产处置，它拥有庞大的不良资产处置案源库，从而吸引律师与平台签约，由律师介绍当事人申请平台上的诉讼贷款。
6该项目由帮瀛法务与新英才控股集团、北京君合创新公益基金会联合创立，由帮瀛法务运营管理。
7https://baijiahao.baidu.com/s?id=1754406629464507044&wfr=spider&for=pc，2023年1月访问。
8《中华人民共和国法律援助法》在2021年8月20日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过，填补了我国司法制度的空白。